“假一罰N”允諾的性質研究

耿宗程，金冰柔

(南京師范大學，南京 210000)

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“假一罰N”允諾的性質研究

耿宗程，金冰柔

(南京師范大學，南京 210000)

摘要：“郭驥案”判決引起了學者對“假一罰N”性質的再度探討，對“中國裁判文書網”2014年1月1日后發(fā)布的56份裁判文書進行分析，可以發(fā)現(xiàn)法院對“假一罰N”性質認定不清，效力認定亦不一致，導致判決各不相同。從實現(xiàn)消費者和商家雙方利益，懲罰不良商家欺詐行為，維護市場信用角度考量，應當肯定商家承諾的法律效力。通過對“要約邀請說”、“要約說”、“懸賞廣告說”、“單方行為說”的分析，將“假一罰N”認定為單方法律行為，最有可能使“假一罰N”有效。

關鍵詞：“假一罰N”；單方允諾;懸賞廣告；格式條款

一、問題的提出

“郭驥案”中*參見江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧商終字第1525號民事判決書。“揚子壹購”購物網是浩揚公司和揚子晚報共同打造的網上商城，浩揚公司在揚子晚報、南京晨報上刊登的廣告語為：“打造酒類平價直銷倉庫，比市價最低低至三折，假一罰百。”原告于2013年9月14日在該購物網購買10箱53度飛天茅臺酒，總價款14.16萬元，開票單位為新華日報社。該批白酒經檢驗確定為假酒，郭驥遂提起訴訟，請求原審法院判令：浩揚公司賠償郭驥1 416萬元及維權產生的實際公證費、查詢費、律師代理費等共計218 262元。

原審法院認為浩揚公司在媒體上登載的內容，系為推銷產品的商業(yè)廣告，其目的并非對行為人完成一定行為支付報酬，不能認定此廣告構成懸賞廣告的性質，而應為要約邀請性質，原告在此基礎上與被告訂立買賣合同，該商業(yè)廣告應當成為合同條款，具體為違約金條款，不過1 416萬元的違約金，顯然過分高于實際損失，應予以調整。另外，原審法院認定浩揚公司出售商品存在欺詐行為，依據(jù)《中華人民共和國消費者權益保護法》第55條第一款，被告承擔三倍賠償，在調整后的違約金和三倍賠償之間選擇三倍賠償。二審法院認可了一審判決，另補充認為“假一罰百”為單方允諾的觀點，既無法律依據(jù)，亦與法理相悖。

“假一罰百”性質究竟如何認定對案件判決結果影響很大。筆者通過“中國裁判文書網”搜索類似案例的裁判文書*截至2015年6月5日，在“中國裁判文書網”鍵入“假一罰”，共搜索出56個裁判文書，經分析整理，共有以上15份可作論證使用。并對涉及“假一罰N”性質問題進行了整理分析，分類歸納“假一罰N”案件裁判思路如下：

肯定“假一罰N”效力，理由有：其一，“假一罰N”為公開的意思表示，商家應受其約束，承擔N倍賠償義務*參見河北省高級人民法院(2014)冀民申字第162號民事裁定書。；其二，“假一罰N”為格式條款，在對“假一罰N”存在不同解釋是，運用不利于格式條款提供方的解釋規(guī)則確定“假一罰N”含義，承擔N倍賠償*參見浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院(2014)杭蕭商初字第2126號民事判決書。。

部分肯定“假一罰N”效力，認為“假一罰N”為違約金條款，但應適用《合同法》114條第二款對過分高于實際損失的違約金予以調整*根據(jù)訂入方式分為兩種：一種是當事人雙方協(xié)商訂入合同，另一種是商家單方先作出，作為交易基礎，后經消費者承諾進入合同。調整方法也有兩種：一種是以不超過實際損失30%為標準，另一種是指出需要調整，而后直接適用《消法》或《食安法》懲罰性賠償。參見江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧商終字第1525號民事判決書、上海市奉賢區(qū)人民法院(2013)奉民二(商)初字第2443號民事判決書。。

否定“假一罰N”效力，理由有：其一，“假一罰N”在收據(jù)上，沒有經過要約承諾的正常訂約過程，不宜認定為合同條款。其二，合同標的物為禁止流通物，合同因標的物違法而無效*參見廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第619號民事判決書。。其三，消費者無法證明假冒商品確是從某一商家購買以及商品不符合商家承諾的條件等事實，僅能提供部分表面證據(jù)，判決駁回訴訟請求*參見浙江省杭州市中級人民法院(2014)浙杭商終字第772號民事判決書、江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫商終字第0158號民事判決書、上海市閔行區(qū)人民法院(2014)閔民一(民)初字第9210號民事判決書、江蘇省揚州市江都區(qū)人民法院(2014)揚江商初字第00605號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2014)一中民再終字第07783號民事判決書。。其四，“假一罰N”僅是宣傳性質的廣告，不具有法律約束力*參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第5571號民事判決書。。其五，法院以顯示公平為由，認定該類允諾無效*參見浙江省永康市人民法院(2014)金永商初字第4828號民事判決書。。其六，“假一罰N”的約定同《消法》、《食安法》規(guī)定的懲罰性賠償倍數(shù)相抵觸，應認定為無效內容，不予支持*參見上海市閔行區(qū)人民法院(2014)閔民一(民)初字第9210號民事判決書。

那么，問題的嚴重性在于：第一，訴訟實務上對性質認定不一致，造成同案不同判現(xiàn)象十分突出，損害司法權威；第二，不認可“假一罰N”的效力，是對商家耗盡市場信用行為的放任，不利于市場信用建立；第三，不認可“假一罰N”的效力，無法充分地保障消費者的利益；第四，不認可“假一罰N”的效力，無法實現(xiàn)產品質量突出的商家利用此類允諾宣傳的目的*研究“假一罰N”性質的文章均是認為產品質量良好的但沒有品牌的商家，是希望通過該承諾達到廣告的目的，刺激消費者進行消費。如“商家往往是為了保障消費者購物安全，促進消費者消費積極性，而設置‘假一罰十’的條款，為自己設定一定的義務可能”。汪林豐：《商家“假一罰十”單方服務允諾效力問題》，載《中山大學學報論叢》,2007年第27卷第11期?！凹僖涣P十”是商家常用的促銷方式和競爭手段，具有普遍性。王長發(fā)：《“假一罰十”民法性質略論》，載《牡丹江大學學報》,2007年8月?！霸絹碓蕉嗟纳碳覟榱苏袛堫櫩?、取得顧客的信任張貼類似于‘假一賠十’一類的告示?！眲⒉┻h：《淺議“假一罰十”類告示的法律性質及效力》，載《新聞傳播》,2011年9月。在現(xiàn)實生活中，商家為了達到促進銷售和招攬顧客的目的，越來越多地在商品和服務質量保證方面作出各種允諾，如“真材實料，假一罰十”。趙英良：《試論“假一罰十”的法律適用》，載《河北法學》,2001年第4期。因此，在討論“假一罰N”的問題上我們便有了共同的前提，即商家作出該類允諾的目的是以此作為宣傳手段，促進消費者購買商品。若法院支持承諾的效力，在商家出售假貨時，對其進行懲罰，對消費者來講更具有宣傳效果，實現(xiàn)商家承諾目的。當然，不可否認個別商家存在欺詐的初衷，但此時更加應當肯定其效力，對不良商家進行懲罰，保障公平競爭。，亦無法懲罰不良商家利用此類承諾欺詐的行為[1]；第五，該類案件不斷出現(xiàn)，迫切需要統(tǒng)一裁判思路的予以指導。因此，從實現(xiàn)商家承諾的目的，懲罰不誠信商家欺詐行為，保護消費者合法權益，維護市場信用，保障裁判文書統(tǒng)一性，需要通過合理的解釋肯定“假一罰N”的效力。

二、“假一罰N”為單方允諾

對“假一罰N”的性質認定的觀點主要有“要約邀請說”、“要約說”、“懸賞廣告說”、“單方行為說”，其中，“要約說”包括違約金條款和附生效條件條款。下文首先指出各學說在肯定其效力方面存在的缺陷，再論證如何定性能夠盡可能使“假一罰N”有效。

(一)認定為要約邀請之缺陷分析

有觀點認為“假一罰N”為要約邀請[2]。該觀點面對一個無法消除的障礙是，“假一罰N”不能夠因消費者承諾而成為合同內容。雖然持該觀點學者解釋道：“提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成法律行為，這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請之所以是法律行為，是因為它依據(jù)邀請人的意志，在邀請人與受邀請人之間產生了法律關系，在這個法律關系中，受邀請人是權利主體。這個權利是依照邀請人單方面的意志產生的。”[3]但筆者認為這樣的理由有些復雜，甚至有些故弄玄虛，為何不直接將其認定為單方法律行為。

(二)認定為要約缺陷之分析

有觀點認為“假一罰N”為要約，消費者作出購買意思表示為承諾，要約承諾達成一致后，“假一罰N”成為合同條款。根據(jù)合同條款的不同性質又分為兩種觀點:一種觀點認為，屬于雙方當事人對違約金的約定，即違約金條款[4]；另一種觀點認為，是合同中一般條款，不為違約金條款，但該條款并未生效，而是附生效條件的條款，僅當消費者購買到假貨時，該條款才生效。筆者認為這兩種觀點本身均存在一定的缺陷，在認定效力時存在障礙。第一種觀點下，假如消費者在訂約時未發(fā)現(xiàn)“假一罰N”，則無權主張權利，因為知道要約存在并作出承諾的情形下，要約才能夠進入合同，而在消費者不知要約存在的情形下，是不具有承諾資格的，是不可能作出承諾使“假一罰N”成為合同內容。例如第1號案例*參見廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第619號民事判決書。，收據(jù)單上載明“假一罰N”，而收據(jù)單是在合同履行完畢后才予以交付的，當事人不可能對其予以承諾的，甚至當事人根本沒發(fā)現(xiàn)“假一罰N”的存在。因此采取該觀點，訴訟時商家很容易提出抗辯理由，不利于保護各方當事人利益和市場信用維護。其實，該觀點的支持者本可以提出下面的反駁理由：商家發(fā)布的“假一罰N”要約為商家單方面提供的格式條款，消費者作為接受格式條款約束一方，最后可以單方面決定有利自己的條款成為合同內容，提供格式條款的商家不得反對。原因是，雖然合同條款不是法律規(guī)范，對當事人產生約束力需要當事人作出同意的意思表示作為前提，原則上僅在消費者明知或應當明知條款存在并進行同意的情形下，條款才能對其產生約束力的。但從原則存在目的上看，該原則是為了保護接受格式條款一方的締約自由，不受不知道或不應當知道的條款約束的。因此接受格式條款一方即使不知條款存在，但之后自愿接受條款約束，條款應當訂入合同*畢竟并非所有的格式條款對接受格式條款一方均是不利的，比如“假一罰N”，就是提供格式條款一方對自己義務的加重允諾，為相對方賦予權利的條款，相對方當然希望條款的訂入，因此如果繼續(xù)堅持原則，則會與原則的存在目的相違背。，提供格式條款一方不得主張相對人不知條款存在，而否定條款訂入合同的[5]124-125。所以，在消費者未知“假一罰N”存在而進行承諾的情形下，之后主張“假一罰N”構成合同內容而主張權利的，法院應當予以支持。

該解釋的確克服了“要約說”的一個缺陷，但該觀點依然存在缺陷：如第一種觀點將“假一罰N”定性為違約金條款，在消費者主張N倍賠償時，商家依據(jù)《合同法》114條，以違約金約定過分高于實際損失為由提出抗辯，請求法院調整賠償數(shù)額，如此以來，“假一罰N”條款便形同虛設*從比較法角度看,《德國商法典》第348條規(guī)定，商主體自行加重責任的約定不應調整，因此在德國，該處不應該調整。。第二種觀點是為了克服第一種觀點的缺陷而提出的*因為能夠使“假一罰十”在訴訟過程中無障礙被認定有效，是商家和消費者共同的愿望，原因前文已分析，現(xiàn)在目的便在于如何清除認定“假一罰N”效力存在的法律障礙，不給商家在滿足允諾條件下，僅顧眼下利益，不顧市場信用和當事人利益、極力逃避責任留下余地。，該觀點認為，“假一罰N”并非是對違約金的約定，也非違約責任承擔方式條款，其僅為合同中一般條款，約定在商家未提供滿足條件的商品時，向消費者支付已付價款的N倍價金。另外，在發(fā)生一般違約而不違反允諾條件時并不必然要適用該條款，比如商家允諾“保證真品，假一罰十”的，當消費者購買到的商品僅因為質量存在瑕疵，導致商品不能正常使用甚至侵害消費者其他合法權益的，而非商品為假貨時，消費者僅能主張一般的違約責任而不能據(jù)“假一罰十”條款向商家主張支付十倍價金，因為商家提供商品為真品，滿足允諾條件?！逗贤ā返?14條是對違約金條款的限制規(guī)定，因此既然“假一罰N”不是違約條款，那么也便不受其限制，無須依據(jù)實際損失進行調整。

雖然依據(jù)第二種觀點，可以順利排除消費者不知要約存在而無法使其訂入合同和商家主張違約金過高而需要調整的抗辯兩大障礙，但仍面臨另外一個無法克服的缺陷，就是法院可能因為標的物違法，而將合同認定為無效。如第1號*參見廣州省深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第619號民事判決書。案例，原告花3 080元購買三星手機，手機鑒定為港版手機，收據(jù)單上載明假一罰十。原告請求十倍賠償，一、二審法院均未支持，且二審法院以標的物為不能合法流通商品，確認合同無效。當合同整體被認定自始無效，作為合同任何一種類型的條款都將是無效的，則“假一罰十”的條款也將無效，此時商家無須承擔“假一罰十”的責任。這個缺陷雖然并非總是存在的，但時有發(fā)生，并且無法克服和回避，因此該觀點仍存在無法保障各方利益和維護市場信用之虞。

(三)認定為懸賞廣告之缺陷分析

有觀點認為“假一罰N”為懸賞廣告[6]，認為該允諾是商家單方面作出的，無須消費者進行承諾，并且獨立于買賣合同，只須滿足了商家在懸賞廣告中設定的條件，消費者即可向商家主張權利[7]。該觀點克服了上述幾種觀點存在的諸多缺陷：消費者無須事先明知或應知廣告的存在，僅須滿足廣告規(guī)定的條件即可主張權利；商家承擔的亦非違反買賣合同義務而承擔的違約金，而是懸賞廣告中廣告人允諾承擔的義務，因此沒有適用《合同法》114條的可能；懸賞廣告與買賣合同是獨立的，即使認定買賣合同無效也并不導致懸賞廣告的無效。但是該觀點亦是存在缺陷，一方面懸賞廣告自身的性質為何？有“契約行為說”和“單獨行為說”[5]251。另一方面，懸賞廣告的條件并不明確，如果認為條件是商家與消費者之間存在有效的買賣合同，那么在確認買賣合同無效情形下，消費者仍然無法主張權利；如果條件是，只要發(fā)現(xiàn)商家在出售不符合其允諾的商品，即使不發(fā)生買賣關系，發(fā)現(xiàn)者便有權利向商家主張懸賞廣告中的權利，顯然這樣可使該懸賞廣告具有了強大的宣傳效果，但絕非是商家的目的，因為商家意在激勵消費者購買商品，而非單純的鼓勵消費者監(jiān)督其銷售行為，也極大地加重了商家的責任。筆者認為條件應當是有買賣的事實存在，而非指要求必須買賣合同一直有效，后文詳述。該觀點僅在于希望將商家“假一罰N”的允諾定義為一種無須承諾，獨立于買賣合同的單方法律行為，而懸賞廣告僅是單方行為之一種(有爭議)，因此不妨直接將商家的該類允諾認定為單方法律行為，而沒必要將其繞彎的定性為懸賞廣告，之后再去解釋懸賞廣告性質。

(四)認定為單方法律行為之合理性分析

筆者認為“假一罰N”為單方法律行為，姑且稱其為單方允諾，是指商家單方面允諾，當消費者存在購買行為，并且購買到未滿足商家允諾要求的商品時，消費者即可向商家主張允諾中規(guī)定的權利。需要特別強調以下幾點：

1.該允諾是商家單方法律行為，無須消費者進行承諾，只要商家作出即生效力，消費者不知允諾的存在，滿足允諾規(guī)定的特定條件，即可主張權利。

2.該允諾是商家與具體消費者訂立買賣合同之前就作出的，是獨立于任何一個買賣合同的法律行為，不因合同被確認無效而無效；亦非買賣合同中的違約金條款，因此不得適用《合同法》第114條對其進行限制調整。

3.商家允諾在消費者購買到不符合自己允諾的商品而承擔其允諾的義務，比如允諾“保證真品，假一罰十”，則一旦消費者購買到非真品，便可主張權利，但是單純因為真品存在質量瑕疵，是不能夠主張權利的，僅能據(jù)買賣合同主張一般的違約賠償?shù)?第12號案例，被告允諾機器為“原裝新件，假一罰十”，而被告提供的機器配件為“舊件”和“故障件”，法院作出判決不支持十倍賠償，理由是“配件是否為原件并不清楚”。參見上海市奉賢區(qū)人民法院(2013)奉民二(商)初字第2443號民事判決書。筆者贊同該判決思路，但結果是不正確的，因為被告允諾“原裝新件”，現(xiàn)機器中存在“舊件”，顯然違背允諾，應承擔十倍賠償責任。假如僅可確定配件為“故障件”，無法確定是否非“原裝新件”，被告僅承擔一般違約責任，不承擔十倍賠償責任。第14號案例，同理不能以存在劃痕而認定商品為“假冒品”，亦僅得主張一般違約賠償?shù)?。參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2014)珠香法民二初字第286號民事判決書。。

4.解讀商家允諾的條件應該是消費者與商家之間存在買賣的事實，并購買到不符合允諾的商品，而無須要求買賣合同一直有效。因此在買賣合同因標的物違法等情形被宣告無效或當事人因被欺詐主張撤銷的情形下，是不會影響單方允諾的效力的。當然，消費者必須存在購買行為，因為商家發(fā)布單方允諾的目的便在于鼓勵消費者購買商品，而非鼓勵消費者監(jiān)督其經營活動，沒有購買行為的消費者不得主張權利[8]。

5.十倍價金的給付義務是商家意思自由通過單方法律行為為自己設定的義務，不存在不公平的情形，可以類比附條件贈與合同理解，即使僅一方負擔給付義務，不得以不符合公平原則否定贈與合同效力。商家亦不可以依據(jù)《合同法》54條第二項顯失公平主張撤銷該允諾，因為顯失公平成立要件要求一方利用自己優(yōu)勢或對方劣勢而簽訂合同使雙方利益不均衡，利益受損一方可以主張撤銷合同，而消費者根本不可能利用自己優(yōu)勢或商家劣勢，使商家遭受不利益，商家是單方甘愿承擔不利益*民事主體不得單方給他人設定義務，但可以單方給自己設定義務，使他方享有權利，如遺贈。參見:王澤鑒著《債法原理》(第二版)，北京大學出版社，第57頁。關于民事主體可以單方給自己設立義務，筆者可以提出兩點理由：其一，法律允許民事主體單方處分自己財產，如拋棄，根據(jù)舉重以明輕原則，法律必然允許當事人給自己設立負擔，即允許了處分行為，必然會允許負擔行為。其二，民法強調意思自治，那么當事人給自己設定義務當然應當允許，如懸賞廣告。。

6.商家的單方允諾是民法上意思自治的結果，與舊《消法》第49條、新《消法》第55條及《食安法》第96條不沖突，不會因為違反強制性規(guī)定而無效。理由有三：第一，通過目的性解釋，該三條法條均是在于懲罰商家的不誠信違法行為，而認可“假一罰N”的效力更加能夠實現(xiàn)該目的。第二，根據(jù)王軼教授的觀點，該類法律條款成為半強制性條款，與該類條款立法旨意相違背的合同條款無效，能夠更好實現(xiàn)法律條款目的的合同條款有效，即使同法律規(guī)定不一致[9]。其三，《消法》第44條規(guī)定：“另有約定的依照約定?！笨梢娨廊皇钱斒氯艘馑甲灾蝺?yōu)先。

7.界定為單方允諾行為，無論其存在形式，均具有單方面給自己設定義務的效力，常見的是廣告形式，即使是當事人磋商訂入合同，亦可認定其為具有獨立效力的單方法律行為，這樣，縱使商家是將“假一罰N”寫于收據(jù)上，亦不妨礙對商家的約束，總之，只要商家做出允諾，即產生約束效力。

三、案例評析

再看“郭驥案”，郭驥請求浩揚公司承擔1 416萬元，請求權基礎是浩揚公司作出的“假一罰百”單方允諾。首先，原審認為非為懸賞廣告，其理由是“浩揚公司在媒體上登載揚子壹購P2C平臺內容，系為推銷產品，其目的并非對行為人完成一定行為支付報酬，不能認定其為懸賞廣告的性質，故浩揚公司通過媒介發(fā)布的內容為商業(yè)廣告”。的確，目的是推銷產品，但手段是許諾當消費者購買到假酒時，給予百倍賠償，表明也包含消費者完成一定行為獲得一定報酬法律效果。另外懸賞廣告沒有什么固定的主觀目的，僅是表明行為人完成一定行為享有獲得報酬的權利，因此判決理由不合理。

其次，二審法院認為，界定為單方允諾，商家無須承擔賠償責任，因為商家允諾在磋商訂立合同情形下，才承擔百倍賠償責任，現(xiàn)在是單方法律行為，不符合責任承擔條件。但二審理解存在偏差，界定為單方允諾，是指商家允諾屬于單方法律行為，允諾的內容：若消費者購買到假酒，可請求百倍賠償，“購買到假酒”是條件，是雙方法律行為，與商家允諾定性為單方法律行為不存在矛盾。再次，界定為要約邀請不合理，據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第3條，對訂立合同有重大影響的商業(yè)廣告應當認定為要約，經過承諾訂入合同，商家作出的真品的保證和高額的賠償允諾對消費者決定是否購以及購買價格有重大影響，應屬于要約。最后，法院通過《合同法》114條第二款予以調整，進一步耗盡市場信用，也不利于保障各方利益。在將其界定為單方允諾情形下，商家承諾消費者購買到假酒情形下，自己承擔百倍于已支付價款的賠償，換言之，商家承諾在特定情形下，對特定主體，承擔特定義務，商家應受其約束，并且該單方允諾與買賣合同相互獨立，無論買賣合同因欺詐被撤銷還是因標的違法而被確認無效，均不影響單方允諾的效力。因為與買賣合同相互獨立，并非是違約責任數(shù)額約定，而是獨立的單方允諾義務，因此不可據(jù)《合同法》114條第二款認定過分高于實際損失而進行調整。法院支持第一項訴訟請求，由被告履行單方允諾義務，支付1 416萬元，可以達到懲罰商家不誠信行為，保護消費者利益，維護市場信用，降低交易成本，促進經濟發(fā)展。

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[責任編輯:劉曉慧]

收稿日期:2015-12-22

作者簡介：耿宗程(1992-),男，江蘇徐州人，2014級民商法學專業(yè)碩士研究生；金冰柔(1991-),女，江蘇南京人，2014級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：DF525

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0085-04