公眾認同視野下的刑法基本原則

馬榮春，胡海波

（1.揚州大學法學院，江蘇揚州225127；2.揚州市人民檢察院，江蘇揚州225001）

公眾認同視野下的刑法基本原則

馬榮春1，胡海波2

（1.揚州大學法學院，江蘇揚州225127；2.揚州市人民檢察院，江蘇揚州225001）

刑法公眾認同以刑法基本原則的公眾認同為集中體現(xiàn)。罪刑法定原則的公眾認同可運用法規(guī)范的預(yù)測可能性原理予以概括性說明，并通過明確性等原則得到具體展開，且可得到情理性補充說明。公眾認同對罪刑法定原則提出了相對性要求。罪刑均衡原則的公眾認同可得到與罪刑法定原則同樣的說明。公眾認同對罪刑均衡原則提出了實質(zhì)性要求。刑法面前人人平等原則的公眾認同依然可運用法規(guī)范的預(yù)測性原理予以說明，且其對刑法面前人人平等原則同樣提出了實質(zhì)性要求。在刑法公眾認同之下，刑法立法面前人人平等是應(yīng)該而且能夠?qū)崿F(xiàn)的“神話”。保障人權(quán)和維持秩序這兩項刑法價值的實現(xiàn)，是刑法基本原則贏得公眾認同的最終依憑和落腳。

公眾認同；罪刑法定原則；罪刑均衡原則；刑法面前人人平等原則；預(yù)測可能性

編者按：社會轉(zhuǎn)型對法治公信力提出了越來越高的時代要求。刑事法治公信力問題在刑法實踐中也越來越凸顯其重要性，而刑事法治公信力最終歸結(jié)為刑事法治的公眾認同。在刑法學領(lǐng)域，刑事法治的公眾認同問題已經(jīng)在刑法解釋和定罪量刑等具體方面得到重視和深淺不同的探討。而作為刑法實踐基本指導(dǎo)的刑法基本原則，尚未見從公眾認同的視角對之予以審視和把握。但正因為其對刑法實踐的基本指導(dǎo)，故對刑法基本原則公眾認同的探討便有著極其重要的深化和助推刑事法治公信力的理論意義與實踐意義，從而將已有的刑事法治公信力的討論引向深入。刑事法治公信力及其所蘊含的刑法基本原則的公眾認同將在“教義刑法學”大行其道的當下，提醒中國刑法學界：不要忽略了“社科刑法學”的發(fā)展。

刑法公眾認同問題不應(yīng)僅僅被擱置在曾經(jīng)有人提過，而應(yīng)在中國刑法學理論和刑法實踐的“可持續(xù)發(fā)展”謀求之中予以“舊話重提”乃至“老歌新唱”。由于刑法基本原則在刑法中的不言而喻的重要地位，刑法基本原則的公眾認同便構(gòu)成此“舊話重提”乃至“老歌新唱”的一道“主旋律”。以罪刑法定原則為首的刑法基本原則似乎毫無疑問地能夠獲得公眾認同，即刑法基本原則的公眾認同似乎是個不言自明的問題，但“刑法基本原則的公眾認同”不僅意在證成刑法基本原則，更意在交代刑法基本原則應(yīng)是怎樣的，即意在從“已然”和“應(yīng)然”對刑法基本原則給出一番嶄新的詮釋，從而有助于推進刑法實踐包括刑法立法和刑法司法。

一、公眾認同視野下的罪刑法定原則

由于被視為刑法的“帝王原則”，故罪刑法定原則的公眾認同是刑法基本原則公眾認同問題首當其沖要討論的。

（一）罪刑法定原則何以形成：公眾認同的觀念支撐

1.罪刑法定原則公眾認同的原理性概括說明。首先要交代的是，這里所說的“原理”即預(yù)測可能性原理或可預(yù)測性原理。作為刑法“帝王原則”的罪刑法定原則，可以被視為最能贏得公眾認同的刑法原則。那么，罪刑法定原則的公眾認同在人權(quán)保障層面上是如何贏得的呢？學者指出，若無刑法規(guī)定，國家便不能對某種行為予以處罰，故作為入罪標準的刑法是公民權(quán)利的保證書。而此處的自由包括不受刑罰的自由和快樂生活的自由。否則，對刑罰無法預(yù)測的恐懼只能使得人們自我設(shè)限［1］?？梢?，罪刑法定原則的保障人權(quán)正是假借預(yù)測可能性才得以實現(xiàn)。那么，預(yù)測可能性便是罪刑法定原則在人權(quán)保障這一價值層面上贏得公眾認同的內(nèi)在說明。任何一項法律制度包括刑法或特別是刑法，如果沒有預(yù)測可能性即賦予人們以言談舉止的行為預(yù)期，則人們只能變成一具“行尸走肉”，故這樣的法律制度包括或特別是刑法便毫無公眾認同可言，因為人們毫無自由可言。正如我們所知，刑法既是“犯罪人的大憲章”，也是“善良人的大憲章”，而且首先是“善良人的大憲章”。這便意味著罪刑法定原則不僅有著人權(quán)保障價值，還另有著秩序維持或曰社會保護價值。而其秩序維持或曰社會保護又構(gòu)成了罪刑法定原則贏得公眾認同的另一個層面。那么，秩序維持或曰社會保護價值贏得罪刑法定原則的公眾認同，又是怎樣得到說明的呢？在拉德布魯赫看來，法律的可預(yù)測性能夠使得人們在考慮法律的秩序要求中獨立地規(guī)劃自己的未來［2］45。可見，預(yù)測可能性也關(guān)聯(lián)著刑法的秩序維持功能。那就是說，預(yù)測可能性又在秩序維持或社會保護這一價值層面上構(gòu)成罪刑法定原則能夠贏得公眾認同的內(nèi)在說明。具言之，秩序的內(nèi)涵除了社會的可控性和社會生活的穩(wěn)定性，還有社會活動的可預(yù)測性［3］，而社會活動的可預(yù)測性通過社會的可控性、穩(wěn)定性和互動性而直接事關(guān)社會秩序。而在哈耶克那里，秩序意味著人們不僅可以有效地運用他們的知識，而且還能夠有信心地預(yù)見到他們能從他人那里所獲得的合作［4］，即形成“正確的預(yù)期”［5］?？梢?，若無對社會生活的正確預(yù)期，則將陷入秩序混亂。相反，只要社會活動具有可預(yù)測性，從而人們的行為具有互動性，則將有良好的秩序［6］?？梢?，罪刑法定原則之所以能夠?qū)崿F(xiàn)秩序維持價值，乃因其對公民的刑法規(guī)范預(yù)測可能性也有所假借。于是，通過預(yù)測可能性原理，罪刑法定原則的公眾認同從人權(quán)保障到秩序維持或社會保護便得到了全面完整的說明。但在這里，我們不能厚人權(quán)保障而薄秩序維持，更不能只見人權(quán)保障而無視秩序維持，因為博登海默早就指出：“人類社會存在普遍追求秩序的心理，即使在一個偶然形成的人類群體中，人們?yōu)槭乖撊后w免于渙散也強烈傾向于建立法律控制措施?！保?］

2.罪刑法定原則公眾認同的原理性展開說明。正如我們所知，明確性原則是罪刑法定原則的首要派生原則。學者指出，將明確性視為罪刑法定原則實質(zhì)的側(cè)面之一，是因為明確性是限制國家權(quán)力、保障國民自由的基本要求。不明確的刑法不具有預(yù)測可能性的功能，從而造成國民行動的萎縮，進而限制國民的自由。隨著社會的復(fù)雜化，法定犯日益增多，不明確的刑罰法規(guī)對國民預(yù)測可能性的侵害便越來越嚴重。不明確的刑法還為國家機關(guān)恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律依據(jù)［8］52。顯然，預(yù)測可能性原理能夠從明確性原則這一派生原則上說明罪刑法定原則的公眾認同：刑法規(guī)范的不明確“萎縮”著國民的行動而限制乃至禁錮著國民的自由，故難以贏得國民即公眾認同，而罪刑法定原則的明確性是以保障人權(quán)為突出價值的。正如馬克思、恩格斯曾指出，嚴厲的刑罰和政治罪概念的不精確并未達到法律所預(yù)期的結(jié)果，因為法律的含混讓高明的律師都能找到漏洞［9］701-702。馬克思、恩格斯的論斷直接點明：如果欠缺精確性即明確性，則刑法規(guī)范將效果差。馬克思、恩格斯是從兩個方面來把握刑法規(guī)范的精確性即明確性問題的：一方面，由于不精確即不明確將“使法官和陪審員大有回旋余地”，同時因其背離預(yù)測可能性原理而令公民行動“萎縮”，故刑法規(guī)范的精確性即明確性直接關(guān)系到人權(quán)保障；另一方面，法律的含混意味著法律的漏洞，而“法律的捉摸不定”將導(dǎo)致“爾虞我詐”和“使人心四分五裂”［10］103，故刑法規(guī)范的精確性即明確性還直接關(guān)系到秩序維持?？梢?，明確性原則的公眾認同通過預(yù)測可能性原理而在刑法的秩序維持那里也可得到說明，此如古人云：“微妙之言，上智之所難知也。今為眾人法，而以上智之所難知，則民無從識之矣?！雹佟俄n非子·五蠹》?？梢姡镄谭ǘㄖ鞔_性原則的公眾認同，最終可通過預(yù)測可能性原理而得到說明。

其實，預(yù)測可能性原理對作為罪刑法定原則派生的明確性原則的公眾認同的說明，是符合認知心理學的。學者指出，若刑法規(guī)定過于含混，則難以使得行為與刑法的規(guī)定包括刑罰規(guī)定之間建立起有效聯(lián)結(jié)，故刑法的刺激作用就消失了。”而只有刑法的規(guī)定盡量明確、具體，行為人才能在行為與刑法的規(guī)定之間建立穩(wěn)定的聯(lián)結(jié)，進而抑制犯罪［11］40。其言“有效聯(lián)結(jié)”指的是一種所謂“有效辨別”，而“有效辨別”要求刑法規(guī)定必須明確、具體［11］43。實際上，刑法的規(guī)定是否明確、具體，不僅影響刑法的相關(guān)規(guī)定能否成為對行為人進行懲罰的辨別性線索，而且會直接影響這種線索的效果，從而影響刑罰的效果［11］44。顯然，明確性原則能夠得到心理學的佐證，即明確性原則在刑法規(guī)范的作用發(fā)揮上符合心理學的認知規(guī)律。由于明確性原則在認知規(guī)律上發(fā)揮行為規(guī)范的作用即具有劃定“行為自由領(lǐng)地”的作用，同時具有預(yù)防犯罪的作用，故認知規(guī)律對罪刑法定原則明確性公眾認同的說明，是既有人權(quán)保障層面的，也有秩序維持層面的雙層說明。心理學上認知規(guī)律對罪刑法定原則明確性公眾認同的說明，是預(yù)測可能性原理運用的一種深化。

無論是立于預(yù)測可能性原理，還是立于心理學上的認知規(guī)律或認知心理學，作為罪刑法定原則派生的明確性原則的公眾認同，最終還得回到公眾的切實利益上得到說明，正如貝卡里亞曾指出：“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使得人民處于對少數(shù)法律者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍變成了一本家用私書。”［10］15又正如博登海默曾指出：“愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準確的規(guī)定引入法律制度，這意味著放棄法律。這種狀況必然會使人們產(chǎn)生危險感與不安全感?！保?2］這里，“命運”也罷，“危險感與不安全感”也罷，都說明著刑法的明確性直接事關(guān)公眾的切實利益。那么，刑法是否能夠贏得公眾認同，則要看刑法是否具有明確性和是否符合公眾的切實利益。但這里的切實利益實際上就是公民權(quán)利或自由，而刑法明確性與公眾自由的關(guān)系，正如馬克思曾指出：“法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取決于個別人的任性的性質(zhì)?！保?］71學者指出：“為了履行對于法治的義務(wù)，立法必須始終不渝地追求用語及其精確、清晰。為了達到這一目的，必須時不時地揚棄某些套語，不管它們是如何的簡練，只要它們威脅到條文的精確性，就是不可取的。這是維護法律的可信性的唯一方法，任何一個民主國家想給予它的國民以最大的自由，沒有這種可信性是不行的?！保?］53這里，“精確、明晰”也有明確之意，“可信性”則明顯有公眾認同之意，故在此論斷中立法用語的明確性、國民自由與法治的公眾認同之間的關(guān)系得到了較為明了的揭示。而正是基于立法用語的明確性、公民自由與法治的公眾認同之間的關(guān)系，我們才會深切領(lǐng)會法諺有云：“法律曖昧或不確實，如令遵守，實屬茍酷?！?/p>

但刑法的明確性與其彈性不相矛盾，因為正如梁啟超曾經(jīng)指出：“法律之反辭有三要件，一曰明，二曰確，三曰彈力性。明確就法文之用語言之，彈力性就法文所含意義言之。若用艱深之文，非婦孺所能曉者，是曰不明。此在古代以法愚明者恒用之，今世不取也。確也者，用語之正確也。培根曰：‘法律之最高品位，在于正確，是其義也?！瘡椓π?，其法文之內(nèi)包甚廣，有可以容受解釋之余地者也。確之一義與彈力性一義，似不相容，實乃不然，彈力性以言夫其義，確以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸縮之用，則其彈力性可見。’然則兩者之可以相兼，明矣?！保?3］顯然，在培根看來，所謂“彈力性”是指法律用語意義的伸縮性。那么，我們似應(yīng)這樣看問題：刑法的彈性可以避免刑法的明確性蛻變?yōu)榻┯残院蜋C械性，而刑法的彈性同樣可在權(quán)利保障和秩序維護上使刑法贏得公眾認同，因為刑法的彈性至少是實現(xiàn)“個案正義”所需。

正如我們所知，責任主義原則也是罪刑法定原則的派生原則。學者指出，只有當行為人已經(jīng)或能夠知道自己的行為被刑法所禁止，才有行為人是否具有非難可能性問題，故責任主義要求事先明確規(guī)定被禁止的行為［8］44-45。在本文看來，公民必須先有對自己行為的預(yù)測可能性，然后才有對其行為的刑事非難的可能性，而這必然反過來要求被禁止的行為應(yīng)予明文以供公民形成預(yù)測。否則，既不符合人權(quán)要求，也不符合秩序要求，從而難以贏得公眾認同。可見，罪刑法定原則的公眾認同在作為其派生的責任主義原則上，依然可通過預(yù)測可能性原理而得到說明。

正如我們所知，禁止溯及既往原則同樣是罪刑法定原則的派生原則。學者指出，禁止溯及既往是保障國民自由的要求。如果法律規(guī)范溯及既往，則人們對法律規(guī)范的正當期盼將會失落并對法律失去信心，故法的社會機能容易被摧毀［8］47。其言“法的社會機能”包含著人權(quán)與秩序這兩項當然的內(nèi)容。因此，如果允許刑法溯及既往，則刑法將在丟棄國民對刑法規(guī)范的預(yù)測可能性之中而丟棄了公眾認同。可見，罪刑法定的禁止溯及既往原則的公眾認同，仍可通過預(yù)測可能性原理而得到說明。

正如我們所知，禁止類推原則依然是罪刑法定原則的一項派生原則。學者指出，類推解釋造成國民在不能預(yù)見的情況下受刑罰處罰［8］48。在本文看來，類推是將公民不具有預(yù)測可能性的行為納入刑事規(guī)制范圍，其惡果是被類推事件的行為人的不當受罰?？梢?，罪刑法定的禁止類推原則的公眾認同，最終仍可通過預(yù)測可能性原理，進而聯(lián)系公民自由或權(quán)利而得到說明。

由上論述可見，罪刑法定原則的公眾認同是由作為其派生的那些具體原則的公眾認同所構(gòu)成，而無論是作為整體的罪刑法定原則的公眾認同，還是作為其派生的那些具體原則的公眾認同，都是以法規(guī)范的預(yù)測可能性原理為內(nèi)在說明，因為法規(guī)范的預(yù)測可能性原理能夠貼近或切合公眾對刑法規(guī)范的認知狀況和認知能力，故其無論是從人權(quán)保障層面，還是從秩序維持或社會保護層面說明罪刑法定原則的公眾認同，都是一種貼近或切合人性的說明，而這就為罪刑法定原則的公眾認同奠定了樸實而牢固的心理基礎(chǔ)。這里要進一步指出的是，只有當刑法具有預(yù)測可能性，才能體現(xiàn)“法不強人所難”，而體現(xiàn)“法不強人所難”的刑法才能贏得公眾認同即刑法公眾認同。那么，當罪刑法定原則是“刑法不強人所難”的集中體現(xiàn)，則罪刑法定原則便集中體現(xiàn)了刑法公眾認同。

3.罪刑法定原則公眾認同的情理性補白。罪刑法定原則的基本內(nèi)涵是，什么行為是犯罪和對犯罪處以何種刑罰，皆由法律明文規(guī)定，即所謂“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”。當刑法對什么行為是犯罪和對犯罪處以何種刑罰予以明文規(guī)定的時候，公民便在趨利避害的本能之中去實施被許可的言行而回避被禁止的言行，即在其生活中能夠知道有所“趨”和有所“避”，亦即其能夠知道如何“規(guī)劃”即安排自己的生活內(nèi)容。那么，在被許可的言行領(lǐng)域即在其“可趨”的言行領(lǐng)域，公民享有完全的自由，而此自由正是罪刑法定原則所“劃撥”出來的言行自由與生活自由。這樣，如若公民知道某種行為已被明文規(guī)定為犯罪且要處以何種刑罰，但其仍然實施此種行為即犯罪，則對其定罪量刑便不失道義上的正當性，而此時我們便可說“知者可怪”。對于這里的“知者可怪”，我們可用黑格爾的論斷來作兩面理解：在正面，犯罪人本是理性人，而選擇犯罪是犯罪人的理性體現(xiàn)即意志自由的體現(xiàn)，故處罰犯罪人便是肯定犯罪人的理性或意志自由，甚至是將犯罪人想要的東西給予犯罪人。于是，刑罰的懲罰不再是與犯罪人過不去，而是對他的一種特殊“尊重”；在反面，法律所體現(xiàn)的是一種所謂“定在”即“普遍意志”與“絕對命令”，故犯罪即違反“普遍意志”與“絕對命令”便要招致違反“普遍意志”與“絕對命令”的后果，而刑罰也是體現(xiàn)“普遍意志”與“絕對命令”的，故對犯罪當然要處以刑罰［14］166-176，就是對它的“否定”。無論是選擇犯罪，還是故意違反“普遍意志”與“絕對命令”，都說明了犯罪人“知曉”相關(guān)規(guī)范?！爸呖晒帧钡膬擅胬斫庖煌瑯?gòu)成了“知者可怪”對罪刑法定原則的正面說明。于是，“不知者不怪”便從反面給予罪刑法定原則說明，而反面說明的力度或許較正面說明更大。那么，“知者可怪”和“不知者不怪”的常識、常理、常情即社會共識便直觀而深刻地說明著罪刑法定原則能夠從道義上帶來刑法公眾認同，或曰罪刑法定原則在“知者可怪”與“不知者不怪”的常識、常理、常情即社會共識之中維系著公眾對刑法的道義性認同。

需要強調(diào)的是，通過“知者可怪”與“不知者不怪”的常識、常理、常情即社會共識來說明罪刑法定原則的公眾認同，與通過法規(guī)范的預(yù)測可能性原理來說明罪刑法定原則的公眾認同，是相輔相成的，因為法規(guī)范的預(yù)測可能性原理說明側(cè)重于規(guī)范性說明，而“知者可怪”與“不知者不怪”的常識、常理、常情即社會共識說明則側(cè)重于道義性說明。

（二）罪刑法定原則的相對性：公眾認同的當然要求

1.公眾認同是罪刑法定原則相對性的“前置理由”。學者指出，刑事司法是罪刑法定的現(xiàn)實化，但刑事司法并非天然地就能實現(xiàn)罪刑法定，因為刑事司法具有其內(nèi)在的規(guī)律性，它既可能使得罪刑法定化的“死法”變成“活法”，從而實現(xiàn)刑法的保障人權(quán)和保護社會的雙重機能，也可能破壞罪刑法定而使之成為具文。因此，如何處理罪刑法定與刑事司法的關(guān)系，就成了在司法運作中實現(xiàn)罪刑法定原則的關(guān)鍵，而這又涉及了刑事司法品格問題。司法機械主義和司法能動主義是關(guān)于司法品格的兩種對立的理論：法官是適用法律的一個機械的工匠，刻板而毫無生氣地嚴格按照法律規(guī)定進行邏輯推理，這是司法機械主義；法官創(chuàng)造性地進行審判活動，甚至在一定程度上“造法”，即法官并非法律的奴隸或工匠，這是司法能動主義。絕對罪刑法定主義是以司法機械主義為其司法模式或司法品格，體現(xiàn)了對法官自由裁量權(quán)的嚴格限制，但這過于貶低法官在司法活動中的作用，違背了司法活動的內(nèi)在規(guī)律而無助于通過刑事司法來實現(xiàn)刑法的價值，故已經(jīng)被歷史淘汰。而相對罪刑法定原則已經(jīng)為法官的定罪量刑預(yù)留了足夠的裁量余地，故其具有生命力而能夠與司法活動同構(gòu)共存［15］94-96。而相對的罪刑法定原則之所以值得肯定，乃因其賦予刑事司法以能動性而能實現(xiàn)保障人權(quán)和保護社會的刑法應(yīng)然價值，正如學者指出，在實行依法治國的當下中國，法治被看作理性規(guī)范的集合體，但法治并不局限于我們通常認識到的嚴格規(guī)則主義，亦有司法能動主義的生成空間［16］。而相對罪刑法定主義則蘊含著有節(jié)制的能動性刑法解釋的空間［17］，因為“作為自由裁量權(quán)重要內(nèi)容的擴張解釋、法律漏洞的填充、類比推理被認為既突破了絕對罪刑法定嚴格規(guī)則的刻板、僵化和機械，又自覺地遵從立法本意和法律規(guī)范的實質(zhì)適用范圍，與相對罪刑法定的價值意蘊不謀而合”［18］。這里，我們似應(yīng)聯(lián)系當下而將相對的罪刑法定原則的合理性與可取性再向前推進，即相對的罪刑法定原則因其對刑事司法能動性的賦予而能更好地回應(yīng)社會現(xiàn)實，從而能夠贏得公眾認同，亦即公眾認同能夠被“前置”為相對的罪刑法定原則的理由或根據(jù)。而能動性與對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性只是相對的罪刑法定原則能夠贏得公眾認同的假借而已。也許能動性和對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性已經(jīng)能夠支撐相對的罪刑法定原則，或已經(jīng)能夠說明罪刑法定原則的相對性的合理性與可取性，但在社會科學的任何一個問題上，或許我們走得越遠，以至于走到一個“家喻戶曉”的道理或命題上，則此問題便越能得到說明或解答。而在此社會轉(zhuǎn)型與價值多元化加劇所帶來的和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展訴求漸趨強烈的當下，公眾認同正是一個事關(guān)社會發(fā)展的“家喻戶曉”的道理或命題。

2.罪刑法定原則的相對性如何贏得公眾認同。刑法公眾認同也代表著價值訴求，但正如前文指出，刑法公眾認同在具有相對穩(wěn)定性存在性特征的同時，也具有相對性和歷史性。而相對性和歷史性在說明著刑法公眾認同的穩(wěn)定性的同時，也說明著刑法公眾認同的歷史變化性，所謂刑法公眾認同的相對穩(wěn)定性正是由此而來。前文已經(jīng)指出，相對的罪刑法定原則是假借著能動性和社會回應(yīng)性來贏得公眾認同的，故相對的罪刑法定原則如何贏得公眾認同的答案便存在于此。具言之，相對的罪刑法定原則假借能動性能夠?qū)崿F(xiàn)僵硬的或者模糊的，甚或是看上去有所“缺漏”的刑法規(guī)范與具體個案的嫁接，從而使得公眾在具體個案上所能秉持的價值訴求通過刑事裁判的形式而得到肯認或伸張，進而贏得公眾認同。與此同時，由于罪刑法定在不斷發(fā)展變化的社會生活面前總是存在著一定程度的滯后性，而此滯后性是其相對穩(wěn)定性的伴生物，故相對的罪刑法定原則便能夠假借對社會現(xiàn)實的一種回應(yīng)性通過合目的解釋或類型化解釋等而將既定的刑法規(guī)范嫁接到呈現(xiàn)出新面孔的刑事個案上，從而使得公眾在具體個案上所能秉持的價值訴求或所能形成的新的價值訴求通過刑事裁判的形式而同樣得到肯認或伸張，進而同樣贏得公眾認同。如果說相對的罪刑法定原則假借能動性贏得刑事司法的公眾認同，當然也是刑法本身的公眾認同，主要是針對當下的常見個案，則相對的罪刑法定原則假借對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性贏得刑事司法的公眾認同，當然也是刑法本身的公眾認同，則主要針對的是非常見的新類型個案。但需要指出的是，在相對的罪刑法定原則贏得公眾認同對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性的假借中依然存在著能動性的問題，或曰相對的罪刑法定原則的社會現(xiàn)實回應(yīng)性本身就是一種更加積極的能動性。行文至此，我們似可形成這樣一個論斷：能動性與對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性是相對的罪刑法定原則的功能屬性，而公眾認同則是其效果屬性。我們應(yīng)該清楚的是，相對的罪刑法定原則之所以具有能動性和對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性，從而能夠贏得公眾認同，是因為相對的罪刑法定原則留下了解釋空間，而罪刑法定原則的能動性和對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性以及所能贏得的公眾認同皆存于其間。

不過，我們似乎還要面對一種可能形成的隱憂：能動性和對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性是否有著擴大刑法的社會保護機能而“萎縮”乃至丟棄刑法的保障人權(quán)機能之險。這種隱憂之所以大可不必，不僅因為相對的罪刑法定原則畢竟是罪刑法定原則，而且更因為公眾認同仍然是將保障人權(quán)作為首要的價值選擇。由于相對的罪刑法定原則相通著實質(zhì)的罪刑法定原則，故前述隱憂對實質(zhì)的罪刑法定原則也大可不必，因為實質(zhì)的罪刑法定原則與形式的罪刑法定原則相對應(yīng)，而形式的罪刑法定原則與絕對的罪刑法定原則是相通的。實質(zhì)的罪刑法定原則也是在兼顧保障人權(quán)和保護社會的兩個刑法價值，且以保障人權(quán)優(yōu)先之中贏得公眾認同。而在社會轉(zhuǎn)型和高科技帶來的社會生活變動不居的當下，相對的罪刑法定則更加體現(xiàn)著合理性與可取性，但不等于我們要提倡“安全刑法”乃至“仇敵刑法”，而刑法公眾認同便是一種有力且有效的節(jié)制或抵防。

絕對的罪刑法定原則因其“絕對”而必將陷入極端與片面，而極端與片面常常意味著顧此失彼，甚至彼此皆失。就刑法價值而言，絕對的罪刑法定原則意味著對保障人權(quán)與維護秩序的顧此失彼，甚至彼此皆失，從而背離刑法公眾認同，故相對的罪刑法定原則是能夠贏得刑法公眾認同的明智選擇。

二、公眾認同視野下的罪刑均衡原則

在某種意義或從某個方面，罪刑均衡原則于刑法原則體系中是一個僅次于罪刑法定原則的刑法原則，故刑法基本原則公眾認同問題的討論便不可缺少罪刑均衡原則。

（一）罪刑均衡原則何以形成：公眾認同的觀念支撐

1.罪刑均衡原則公眾認同的原理性說明。這里所說的“原理”依然是預(yù)測可能性原理即可預(yù)期原理。學者指出，人類具有一種天生的追求對等性（Recigrocity）的本能，而這種對等性恰恰是公正的最原始的表現(xiàn)形式。對罪刑均衡的孜孜追求，則是人類基于公正的樸素理念而對刑法的一種永恒沖動［15］101。“最原始”、“樸素”和“永恒”隱喻著罪刑均衡原則也在維系著刑法公眾認同。那么，罪刑均衡原則的公眾認同能夠得到一番怎樣的有力說明呢？

學者指出，只有區(qū)別犯罪的有責程度，刑法才可增強其道德信譽［19］。這就意味著在刑法中應(yīng)堅持和落實罪刑相稱原則，否則刑法將難以得到公眾認同。顯然，罪刑均衡原則通過刑法的信譽而維系著刑法公眾認同，而我們?nèi)匀豢蛇\用法規(guī)范的預(yù)測可能性原理來把握問題。具言之，罪刑失衡之所以難以得到公眾認同，乃因其不利于人們“規(guī)劃自己的未來”和“形成正確的預(yù)期”，即如古人云：“刑罰不中，則民無所措手足?！雹佟墩撜Z·子路》。而這皆可歸因于罪刑失衡破壞了刑法規(guī)范的預(yù)測可能性。相反，罪刑均衡能夠通過因果預(yù)測而強化人們的規(guī)范禁忌，從而在民可“措手足”和“庶民安”之中同時達致人權(quán)保障和秩序維持。秩序不是禁止人們做什么，而是要求人們“循規(guī)蹈矩”地做什么。而若要人們“循規(guī)蹈矩”，必先是有規(guī)可循，有矩可蹈，并且是有“明規(guī)”可循，有“明矩”可蹈。而這一切都寄托著人們對自己言行的法律后果的預(yù)測可能性。

由上論述可見，預(yù)測可能性大小影響著罪刑輕重及罪刑關(guān)系的均衡搭配，正如國家機關(guān)工作人員的特殊身份所對應(yīng)的對刑法規(guī)范的較大預(yù)測可能性，能夠說明此類主體犯誣告陷害罪何以要“法定從重”；又正如已經(jīng)受刑法否定評價的經(jīng)歷所對應(yīng)的對刑法規(guī)范的較大預(yù)測可能性，能夠說明累犯何以要“法定從重”。正是由于對刑法規(guī)范的預(yù)測可能性較大而仍然觸犯刑法規(guī)范，故主觀惡性和人身危險性的罪量和刑量也相應(yīng)地較大和較重。按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，司法工作人員濫用職權(quán)而犯非法搜查罪和非法侵入住宅罪的，應(yīng)當“從重處罰”，也可用預(yù)測可能性來解讀。凡此說明：預(yù)測可能性原理可以構(gòu)成罪刑均衡原則的一個解釋工具。當然，諸如誣告陷害罪和累犯“法定從重”等規(guī)定又回過頭來強化著包括犯罪人在內(nèi)的公民對刑法規(guī)范的預(yù)測可能性。這里，罪刑均衡原則使得罪刑規(guī)范在一種因果律的“確證”之中強化著公民的預(yù)測能力，從而強化著罪刑規(guī)范的認知效果。對罪刑均衡原則的訴求或期待，是預(yù)測可能性對罪刑法定原則的訴求或期待的延伸。

當罪刑均衡符合著公眾的以因果律為內(nèi)容的心理認知，則其便當然地能夠贏得公眾認同，因為對公眾而言，因果律本身就是一種被普遍接受的世界觀和價值觀。只不過當此世界觀和價值觀被體現(xiàn)為罪刑規(guī)范時，我們便用法規(guī)范的預(yù)測可能性原理來分析問題，但法規(guī)范的預(yù)測可能性原理與此世界觀和價值觀卻可構(gòu)成對罪刑均衡原則的公眾認同的互為表里的說明。

2.罪刑均衡原則公眾認同的情理性補白。罪刑均衡是罪刑關(guān)系的一種狀態(tài)。如果將“種瓜得瓜種豆得豆”拿來作一對照，則罪刑關(guān)系的相關(guān)屬性將一下子被我們所捕獲并獲得一種快速的理解，而這里所說的相關(guān)屬性包括罪刑關(guān)系的因果性和對應(yīng)性。瓜種最終結(jié)獲的是瓜，豆種最終結(jié)獲的是豆，故瓜種與瓜的關(guān)系和豆種與豆的關(guān)系便類似于原因與結(jié)果的關(guān)系，因為在哲學上，原因之所以能夠?qū)е陆Y(jié)果而成為原因，乃因為原因里蘊含著或潛藏著結(jié)果的胚胎或基因。于是，在“種瓜得瓜種豆得豆”的對照下，罪刑關(guān)系的因果性便更加了然?！胺N瓜得瓜種豆得豆”還直觀地表明事物的對應(yīng)性。若聯(lián)系罪刑關(guān)系，則此對應(yīng)性也十分了然，因為“種瓜”和“種豆”相當于“犯罪”，而“得瓜”和“得豆”便相當于“刑罰”。正是由于因果性和對應(yīng)性的存在，罪刑關(guān)系才得以凝結(jié)成一種刑法關(guān)系。由于因果性和對應(yīng)性不僅強調(diào)關(guān)系本身的存在，即不僅給予關(guān)系本身以“質(zhì)”的規(guī)定性，而且指明關(guān)系的規(guī)模，即給予關(guān)系以“量”的規(guī)定性，故在“種瓜得瓜種豆得豆”對照下的罪刑關(guān)系便自然地顯現(xiàn)出一種狀態(tài)即我們通常所說的罪刑均衡。

當“種瓜得瓜種豆得豆”完全實現(xiàn)在“不誤農(nóng)時”之中，我們便可以對照著來理解“就地正法”，從而進一步把握罪刑均衡原則。其實，無論是從康德的“等量報應(yīng)”，還是從黑格爾的“等價報應(yīng)”，我們都可引申出罪刑均衡原則，故罪刑均衡原則本來就是刑法報應(yīng)觀念的一種體現(xiàn)。在刑法報應(yīng)觀中，犯罪是對權(quán)益這種“定在”的“否定”，而刑罰則是一種“否定之否定”，故罪刑關(guān)系在一種報應(yīng)狀態(tài)中實現(xiàn)了最終的肯定。而為了使得這種報應(yīng)或肯定達到“圓滿”，則在報應(yīng)狀態(tài)中的罪刑關(guān)系必須采取罪刑均衡的性狀。前述理解邏輯順暢，但未必淺顯直觀，而“就地正法”則淺顯直觀地告訴我們：犯罪使得正當存在歪斜了，而懲罰犯罪只不過是將犯罪使之歪斜的正當存在予以“扶正”而已，這是內(nèi)在；犯罪使得刑法規(guī)范歪斜了，而懲罰犯罪只不過是將犯罪使之歪斜的刑法規(guī)范予以“扶正”而已，這是外在。那么，“就地正法”蘊含著樸素的“否定之否定”這一辯證法，至于其中的“就地”二字只是強調(diào)著“否定之否定”這一事物規(guī)律的“毫不猶豫”且“毫不留情”而已。于是，“就地正法”表達著罪刑均衡原則的一種“決絕”，而“種瓜得瓜種豆得豆”卻反面地，但形象地對照出這種“決絕”。

“種瓜得瓜種豆得豆”能夠使得我們更容易在罪刑均衡原則之中理解刑罰個別化原則。刑罰個別化原則被刑法理論普遍接受為一項刑法司法原則。其實，刑罰個別化原則仍然是關(guān)于罪刑關(guān)系的一個原則，或曰是將罪刑均衡原則具體化的一個原則。罪刑關(guān)系在刑法立法階段具有一般性，而在刑法司法階段則具有個別性［14］88-90，而所謂刑罰個別化原則正是指向罪刑關(guān)系在刑法司法階段的個別性。由于罪刑均衡原則包含著刑法立法階段的一般均衡和抽象均衡與刑法司法階段的個別均衡和具體均衡，故刑罰個別化是刑法司法階段的個別罪刑均衡和具體罪刑均衡的另樣表述而已。顯然，刑罰個別化原則是罪刑均衡原則的一個派生原則或從屬原則，即將之具體化的一個原則?！胺N瓜得瓜種豆得豆”既可以用來明喻罪刑均衡原則，當其被用來觀照制罪配刑的刑法立法活動時；種瓜得瓜種豆得豆”也可以用來明喻刑罰個別化原則，當其被用來觀照定罪量刑的個案司法時。故意犯罪將招致故意犯罪之刑，過失犯罪將招致過失犯罪之刑，主觀惡性深將招致主觀惡性深之刑，人身危險性重將招致人身危險性重之刑，凡此都是刑罰個別化，凡此都是“種瓜得瓜種豆得豆”。那么，“種瓜得瓜種豆得豆”的常識、常理、常情即社會共識便直觀而深刻地說明著罪刑均衡原則能夠從道義上贏得刑法公眾認同，或曰罪刑均衡原則在“種瓜得瓜種豆得豆”的常識、常理、常情即社會共識之中維系著公眾對刑法的道義性認同即刑法公眾認同。

需要強調(diào)的是，通過“種瓜得瓜種豆得豆”的常識、常理、常情即社會共識來說明罪刑均衡原則的公眾認同，與通過法規(guī)范的預(yù)測可能性原理來說明罪刑均衡原則的公眾認同，是相輔相成的，同樣因為法規(guī)范的預(yù)測可能性原理說明側(cè)重于規(guī)范性說明，而“種瓜得瓜種豆得豆”的常識、常理、常情即社會共識說明側(cè)重于道義性說明。

（二）罪刑均衡原則的實質(zhì)性：公眾認同的當然要求

1.公眾認同是實質(zhì)的罪刑均衡原則的“前置理由”。正如公眾認同是罪刑法定原則實質(zhì)性的“前置理由”，公眾認同也是實質(zhì)的罪刑均衡原則的“前置理由”。但同樣作為“前置理由”，公眾認同在實質(zhì)的罪刑均衡原則與在相對的罪刑法定原則那里，其展開是不同的。在相對的罪刑法定原則那里，能動性與對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性能夠使得相對的罪刑法定原則贏得公眾認同。而在實質(zhì)的罪刑均衡原則這里呢？我們知道，無論是康德的“等量報應(yīng)”，還是黑格爾的“等價報應(yīng)”，實質(zhì)上都隱含著罪刑均衡原則。那么，作為對“同態(tài)復(fù)仇”的超越的罪刑均衡原則起初便凝結(jié)或體現(xiàn)著人類社會的報應(yīng)觀念。雖然今天一提報應(yīng)，我們總覺得那是一種陳腐可怕的東西，但只要肯定罪刑均衡在刑事領(lǐng)域還維系著公眾認同，則報應(yīng)觀念仍然是一種揮之不去的觀念基礎(chǔ)，因為報應(yīng)本來就有著“善有善報”與“惡有惡報”這正反兩面的內(nèi)涵，即其本身應(yīng)是一個中性概念，而中性的概念色彩使得無論公眾的刑法觀念再怎么進步，報應(yīng)的觀念仍然在支配著公眾對相關(guān)刑法觀念包括罪刑均衡原則的價值取舍，正如那些典型的惡性刑事案件包括“性侵案件”在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實生活空間所激起的“民間反應(yīng)”所證明的那樣。

正如對罪刑法定原則，公眾認同對罪刑均衡原則的說明并非僅僅是罪刑均衡原則的某一個方面。除了體認著人類經(jīng)久不衰的報應(yīng)觀念而維系著公眾認同，罪刑均衡原則的公眾認同仍然可從人權(quán)和秩序予以說明：罪刑均衡原則的公眾認同的人權(quán)說明，正如所謂“刑罰不中，則民無所措手足”，而“刑罰中，故庶民安”；而罪刑均衡原則的公眾認同的秩序說明，正如所謂“刑稱罪則治，不稱罪則亂”。學者指出：“刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷，刑罰達不到必要限度則是對未受到保護的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費?！保?0］這里，“殘酷”一詞是在反面地表達著罪刑均衡原則維系著公眾認同。其中，“對犯罪人的殘酷”可視為對罪刑均衡原則的人權(quán)價值的一種負面引申，而“對未受到保護的公眾的殘酷”可視為對罪刑均衡原則的秩序價值的一種負面引申。于是，罪刑均衡原則的公眾認同便被作出反面的具體展開。由于罪刑均衡原則在相當程度上可直接視為罪刑法定原則實質(zhì)層面之一的“禁止不均衡的、殘虐的刑罰”［8］61-62，故對罪刑均衡原則公眾認同的說明就是對罪刑法定原則公眾認同的說明。

“要使事物符合正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡?！保?1］由于罪刑均衡原則中的“均衡”就是一種“中道的權(quán)衡”，故罪刑均衡原則的公眾認同最終還是要回到“正義”二字上以得到一種歸結(jié)性的說明，正如罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則的公眾認同。

2.罪刑均衡原則的實質(zhì)性如何贏得公眾認同。相對的罪刑法定原則是通過其能動性和對社會現(xiàn)實的回應(yīng)性來贏得公眾對罪刑法定原則本身，當然也是對刑法的認同。那么，實質(zhì)的罪刑均衡原則呢？

顯然，實質(zhì)的罪刑均衡原則是與形式的罪刑均衡原則相對立的。如果在某種意義上我們將形式的罪刑均衡原則視為一種“平均的正義”，則實質(zhì)的罪刑均衡原則便可視為一種“分配的正義”。而如果說“分配的正義”因得到和付出成正比而更能贏得公眾認同，則實質(zhì)的罪刑均衡原則較形式的罪刑均衡更能贏得公眾認同。那么，實質(zhì)的罪刑均衡原則能夠贏得公眾認同的憑借便是與“實質(zhì)”一詞相當?shù)摹霸摦斝浴?，而這里的“該當性”便是實質(zhì)的罪刑均衡原則的固有屬性和根本屬性。

“該當性”與“相當性”不同：“相當性”表達的是一個側(cè)重于外在和形式，從而側(cè)重于事實關(guān)系的判斷，而“該當性”表達的則是一個外在與內(nèi)在相結(jié)合并突出內(nèi)在、形式和實質(zhì)相結(jié)合并突出實質(zhì)，從而側(cè)重于價值關(guān)系的判斷。正因存在前述區(qū)別，故在“該當性”與“相當性”之間，能夠使得罪刑均衡原則贏得公眾認同的不是“相當性”而是“該當性”。確定了“該當性”在罪刑均衡原則即實質(zhì)的罪刑均衡原則的公眾認同問題中的應(yīng)有地位，則作為罪刑均衡原則的一個內(nèi)含或派生的刑罰個別化便可得到一個相應(yīng)的說法或定位：刑罰個別化是“該當性”為贏得罪刑均衡原則即實質(zhì)的罪刑均衡原則公眾認同的一個技術(shù)性手段，而此技術(shù)性手段只有在“該當性”的指令之下才不會變形走樣，以至于成為徇私枉法或刑事不公的托詞或借口。

立于“該當性”來看罪刑均衡原則的公眾認同，則我們會想到刑事領(lǐng)域的諸多負面現(xiàn)象，這些負面現(xiàn)象既有立法方面的，也有司法方面的。在立法方面，僅以貪污罪與盜竊罪的比較即可說明問題。正如我們所知，貪污罪是有著財產(chǎn)所有權(quán)和公職行為廉潔性雙重侵害，即具有復(fù)雜客體的犯罪，而盜竊罪是僅有財產(chǎn)所有權(quán)的侵害性，即單一客體的犯罪。但從構(gòu)罪標準和法定刑來看，貪污罪與盜竊罪卻形成了罪刑倒掛，即危害大的反而不易受到刑罰施加或被施加得較輕，而危害小的反而容易受到刑罰施加或被施加得較重。于是，在盜竊罪的罪刑規(guī)定對照之下，民間早就有“官官相護”之類的憤懣來表達對貪污罪立法的極不認同。而在司法方面，“權(quán)貴犯罪”重罪輕判已經(jīng)是當下中國見怪不怪的司法現(xiàn)象，這已經(jīng)在一定程度上損害了刑法公眾認同，從而在一定程度上損害了法律正義的公眾信任?？梢哉f，“權(quán)貴犯罪”重罪輕判是一種人為破壞罪刑均衡原則的“該當性”屬性，從而破壞罪刑均衡原則的公眾認同的腐敗司法現(xiàn)象。而除了那種人為的破壞罪刑均衡原則的“該當性”屬性而謀取徇私枉法之利的腐敗司法現(xiàn)象，還有一種出于公心的無意的破壞罪刑均衡原則的“該當性”屬性，從而也于無形之中并在一定程度上損害罪刑均衡原則，當然也是刑法本身的公眾認同的司法現(xiàn)象。這就是我們以往不加懷疑的所謂“量刑地區(qū)平衡”。“量刑地區(qū)平衡”的大意是：對性質(zhì)相同且情節(jié)接近或相同的刑事個案，我國不同地區(qū)的量刑不能有差別或懸殊而應(yīng)力求接近或等值。但正如我們所知，我國是一個政治、經(jīng)濟、文化地區(qū)發(fā)展不平衡的國家。這樣，至少是相同性質(zhì)的財產(chǎn)犯罪或破壞經(jīng)濟秩序的犯罪，當其發(fā)生在不同的地區(qū)，便意味其作用于不同的政治、經(jīng)濟、文化環(huán)境，則其社會危害性以及再犯危險性也因具有“地區(qū)性”或“區(qū)域性”而有輕重之別。那么，包括數(shù)額在內(nèi)的情節(jié)大致相同的案件在“量刑地區(qū)平衡”的觀念下便在破壞“該當性”之中走向了形式的罪刑均衡，從而難得公眾認同。試問，在經(jīng)濟落后的內(nèi)陸地區(qū)盜竊或許就是一點“家底”的1000元錢與在經(jīng)濟發(fā)達的東南沿海盜竊錢財似乎只有數(shù)字意義的某大款的1000元錢，這樣的案件能實行“量刑地區(qū)平衡”？須知，刑法司法的公眾認同也是一種切實感受，而切實感受也是具體的和歷史的，即離不開具體的時空環(huán)境。而實質(zhì)的罪刑均衡正是要通過聯(lián)系具體的時空環(huán)境，即聯(lián)系一種切實感受來贏得公眾認同，但要達致這一點，便要假借實質(zhì)的罪刑均衡原則的“該當性”這一固有屬性和根本屬性?！傲啃痰貐^(qū)平衡”基本上是在“一刀切”之中強調(diào)司法平等觀念即適用刑法人人平等觀念，但“凡事過則謬”，因為正如下文所論，刑法面前人人平等包括適用刑法人人平等也是實質(zhì)的和相對的人人平等。格言有云：“世上沒有惡就沒有善，但任何一個事物都有一個適當?shù)谋壤??！保?2］這對我們把握實質(zhì)的罪刑均衡原則的公眾認同有所啟發(fā)，因為實質(zhì)的罪刑均衡便是刑事領(lǐng)域的“一個適當?shù)谋壤?，它實現(xiàn)著一種“善”，而“善”必將贏得公眾認同。

三、公眾認同視野下的刑法面前人人平等原則

當人人平等的觀念促成了以“適用刑法人人平等”表述出來的刑法面前人人平等原則，則對刑法基本原則公眾認同的問題討論當然也少不了刑法面前人人平等原則。

（一）刑法面前人人平等原則何以形成：公眾認同的觀念支撐

學者指出，“不平等”是社會始終不可改變的絕對現(xiàn)實，而“平等”不過是對現(xiàn)實的“不平等”的觀念“反題”［23］21。那么，刑法面前人人平等是對現(xiàn)實的刑法面前人人不平等的“反題”。我們?yōu)楹我岢霾⒄曅谭媲叭巳似降冗@一刑法原則？這意味著我們不能再將人人平等，從而是刑法面前人人平等作為一個“先驗”的原則對待。

對現(xiàn)實的“不平等”，我們可以確信，作為個體或少數(shù)人的特權(quán)者是排斥人人平等這一說法的，道理很簡單：特權(quán)本身就意味著不平等，而人人平等意味著特權(quán)將失去作為特權(quán)的意義。當主體的范圍逐漸擴大到半數(shù)以上且形成了“公眾”狀態(tài)時，特權(quán)者的地位和特權(quán)的“意義”便遭到淡化和消解，則人人平等便被普遍接受。人人平等當然可以被個體所接受，但個體是在“公眾”之中接受人人平等。那么，當人人平等被普遍接受，則人人平等的公眾認同便形成了。前述道理同樣適用于刑法面前人人平等的公眾認同。學者指出，平等是有限的，即它只能是指一定階級或者階層內(nèi)部的平等［15］74。一個階級或階層對本階級或本階層內(nèi)部的平等是當然認同的，但若聯(lián)系一個政治社會的結(jié)構(gòu)而言，此認同尚不能稱為公眾認同，因為公眾認同要求超越或克服一個階級或階層的主體范圍局限。于是，在公眾認同之下，人人平等便獲得了最為廣泛的社會政治意義。聯(lián)系刑法面前人人平等，則公眾認同同樣如此。

公眾認同所要求的政治平等包括法律平等，而法律平等又包含著刑法平等，因為“刑法的平等性是法律面前人人平等原則在刑法中的直接體現(xiàn)”［15］74。但需強調(diào)的是，刑法平等是法律平等中至為重要的構(gòu)成部分，這是由刑法在整個法制體系中的“后盾之法”和“保障之法”即“最后法”的特殊地位所決定的。因此，當把法律面前人人平等看成是公眾認同的一種政治要求，則刑法面前人人平等便應(yīng)視為公眾認同在刑事領(lǐng)域的一種政治要求。在此，我們可以認為，沒有公眾認同，便沒有政治平等，便沒有作為政治平等體現(xiàn)的法律面前人人平等和作為法律面前人人平等體現(xiàn)的刑法面前人人平等。而如果沒有公眾認同，則即便有法律面前人人平等以及作為其體現(xiàn)的刑法面前人人平等，那也只能是局限于一個階級或階層內(nèi)部的人人平等即“階級平等”或“階層平等”，甚或是某個階級或階層內(nèi)部部分成員所享有的人人平等，而絕非是與“公眾”相對應(yīng)或“匹配”的人人平等。法律面前人人平等及其所包含的刑法面前人人平等是法律面前公眾平等及其所包含的刑法面前公眾平等。那么，刑法面前人人平等為刑法公眾認同所求，而刑法公眾認同為刑法面前人人平等所趨。

這里，我們可對刑法面前人人平等原則的公眾認同再作深入：“人是目的”無疑可以視為公眾的一致認同，而人人平等正是通過避免“人是手段”而謀求“人是目的”，故人人平等本來就在人的“本質(zhì)”問題上天然地滋生著公眾認同。那么，在某種意義上，當我們可將刑法面前人人平等看成是最大的或最有深度的社會政治平等，則刑法面前人人平等便滋生著最大的或最有深度的公眾認同。這樣看來，或許刑法面前人人平等才是人類最大的刑事法治理想，而公眾認同或許將給予最有深度的說明，因為即便是作為刑法“帝王原則”的罪刑法定原則，也有著人人平等的謀求，因為不成文的刑法本來更容易被用來偏袒“權(quán)貴犯罪”。但是，公眾認同而非某個階級認同或某個階層認同，是將政治要求在主體范圍上擴大了，從而在深度上加深了，以達致“最大化”。廣度和深度上的“最大化”可視為公眾認同之于法律面前人人平等，特別是刑法面前人人平等的一個突出意義。

需要進一步指出的是，刑法面前人人平等原則的公眾認同不能僅僅停留于空洞的說辭。學者指出，刑法的目的在于保護法益。而只有平等適用刑法，才能有效保護法益，因為如果對部分犯罪人不適用刑法，就意味著犯罪后也不承擔法律后果，這些人便會再次實施犯罪行為。而其他人目睹犯罪后不承擔法律后果的事實，也會萌發(fā)犯罪意念，進而實施犯罪［8］56。其實，不平等適用刑法的后果除了會導(dǎo)致部分犯罪人在犯罪后不承擔法律后果而在“犯罪卻不被懲罰”的僥幸之中再次實施犯罪，還會導(dǎo)致部分犯罪人在犯罪后承擔較輕的法律后果而在“犯罪之利大于犯罪之失”的利益算計之中而再次實施犯罪，甚至會導(dǎo)致未曾犯罪的人看到不平等適用刑法的后果之后走向犯罪道路，即由非犯罪人變成犯罪人。而前述后果也造成了已經(jīng)出臺的刑法對公眾認知的不可預(yù)期即不具有預(yù)測可能性。于是，刑法的不平等適用陷入了這樣的局面：若相對于應(yīng)罰而未罰者或應(yīng)重罰而輕罰者，則罪行相同的應(yīng)罰且受相當之罰者，其人權(quán)便受到了漠視或不當侵奪；若相對于罪行相同的應(yīng)罰且受相當之罰者，則應(yīng)罰而未罰或應(yīng)重罰而輕罰，便意味著犯罪卻不受懲罰的心理僥幸或“犯罪之利大于犯罪之失”的“犯罪效益觀”將危及秩序維持即犯罪預(yù)防，而這里的犯罪預(yù)防既有個別預(yù)防，也有一般預(yù)防?？梢姡谭媲叭巳似降仍瓌t的公眾認同，不僅依然可運用法規(guī)范的預(yù)測可能性原理予以說明，而且仍舊要聯(lián)系保障人權(quán)和維持秩序予以根本性或落腳性的說明。

（二）刑法面前人人平等的實質(zhì)性：公眾認同的當然要求

馬克思早就指出，不考慮任何差別的殘酷手段，使懲罰毫無效果，因為它消滅了作為法的結(jié)果的懲罰［9］139-140。這告訴我們：刑法面前人人平等原則并不意味著在刑事責任面前不能講差別。刑法的平等并不意味著否定任何差別，一視同仁也必然有所例外。而根據(jù)某些特殊人的身份區(qū)別對待同樣也是一種公正。例如對于未成年人應(yīng)當從輕處罰，對于公職人員犯罪應(yīng)當從重處罰，都已經(jīng)成為各國刑法的共同原則［10］75。由此可見，刑法面前人人平等，不僅存在著形式的問題，而且存在著實質(zhì)的問題，即刑法面前人人平等有著形式和實質(zhì)兩個層面。離開了實質(zhì)的刑法面前人人平等即純粹形式的刑法面前人人平等，有時會走向刑法面前人人不平等，從而難以贏得公眾認同，如對行為人由于生活所迫而盜竊若干元的刑事案件和對行為人在優(yōu)裕生活條件中而盜竊相同數(shù)額的刑事案件，判處相同的刑罰。貝卡利亞將平等的標準統(tǒng)一于犯罪的社會危害性以確立平等的客觀性，其所給我們的啟發(fā)是：形式的東西能夠給人們一種感受，而實質(zhì)的東西更能給人們一種感受，涉及刑事責任的任何刑法問題都應(yīng)切實關(guān)注人們的實際感受，以贏得公眾認同。在刑法面前人人平等問題上，刑法立法和刑法司法都應(yīng)如此。若要做到這一點，則刑法面前人人平等的立法體現(xiàn)和司法貫徹都應(yīng)注重實質(zhì)，而注重刑法面前人人平等的實質(zhì)是對認可刑法面前人人平等的形式的繼續(xù)或延伸。當我們把實質(zhì)的刑法面前人人平等看成是刑法面前人人平等的應(yīng)然狀態(tài)，則其便可視為刑法公眾認同的當然要求，因為徒具形式外殼的刑法面前人人平等，其所導(dǎo)致的是平均主義的刑法面前人人平等或刑法面前人人平均。而在刑法司法領(lǐng)域，當行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪時或在行為已經(jīng)成罪的前提下，刑法面前人人平均所導(dǎo)致的很可能是罪刑失衡。由于罪刑失衡背離了基本的因果報應(yīng)觀念而也將導(dǎo)致失卻對犯罪的預(yù)防效果包括一般預(yù)防和個別預(yù)防，故其難以得到公眾認同。于是，我們再一次看到，實質(zhì)的刑法面前人人平等是刑法公眾認同的當然要求，或曰實質(zhì)的刑法面前人人平等是刑法原則對刑法公眾認同的又一個“呼應(yīng)”。

學者指出，平等者，就其“形式”而言，是絕對或永恒；就其“質(zhì)料”而言，則是相對［24］18。實質(zhì)的刑法面前人人平等所導(dǎo)向的便是相對的刑法面前人人平等。那么，當實質(zhì)的刑法面前人人平等寄寓著刑法公眾認同，則相對的刑法面前人人平等同樣寄寓著刑法公眾認同，因為是在“相對”而非“絕對”之中才容易達致刑事責任的一種“分配正義”。實質(zhì)的刑法面前人人平等及其所蘊含的相對的刑法面前人人平等的合理性在中國古代的“明分使群”和“惟齊非齊”的傳統(tǒng)中早已有所體現(xiàn)，而此合理性在當下仍然關(guān)聯(lián)著刑法公眾認同。經(jīng)濟學家茅于軾提出公平有三種不同的意義：一是收入和貢獻相對應(yīng)，貢獻大的拿得多；二是人人有份算公平；三是收入差距小算公平［25］。實際上，縮小收入差距是對貢獻大的拿得多和人人有份的一種匡正和平衡。若聯(lián)系實質(zhì)的刑法面前人人平等和相對的刑法面前人人平等，則公平應(yīng)視為一個中性概念即“付出與所得成正比”，并可作相反兩面的把握：罪責深，刑事責任重；罪責淺，刑事責任輕。而立功大小對應(yīng)著刑事獎勵大小（如減刑）也是在“付出與所得成正比”之中。而正是“付出與所得成正比”使得實質(zhì)的刑法面前人人平等和相對的刑法面前人人平等能夠贏得公眾認同即刑法公眾認同。之所以如此，是因為“付出與所得成正比”即“分配正義”使得已經(jīng)出臺的刑法對于公眾認知而言具有可預(yù)期性即預(yù)測可能性，從而可助益于人權(quán)保障和秩序維持即犯罪預(yù)防，亦即最終可助益于刑法基本價值的實現(xiàn)。

1997年頒行的新刑法對罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則（罪刑均衡原則或罪刑相稱原則）和刑法面前人人平等原則（適用刑法人人平等原則）的規(guī)定，被視為具有“里程碑”意義。那么，“里程碑”表達著包括學界在內(nèi)的社會公眾對此三項刑法基本原則的一致認同即公眾認同，而此公眾認同產(chǎn)生于對類推重保護社會而輕保障人權(quán)、罪刑失衡和刑事責任的“身份”之別等有損于刑法正義的各種負面現(xiàn)象的反感之中。應(yīng)該說，對一部刑法的基本原則的公眾認同代表著對整部刑法的公眾認同即刑法公眾認同。

（三）刑法立法面前人人平等：公眾認同的應(yīng)然“神話”

按照我國現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定，任何組織和個人“都必須遵守憲法和法律”，且“都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，而“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。這便將法律面前人人平等確立為我國社會主義的基本法治原則。于是，現(xiàn)行《刑法》第四條“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”的規(guī)定，便為我國刑法確立了一項刑法基本原則，而此項刑法基本原則現(xiàn)被稱為適用刑法人人平等原則。但在我國現(xiàn)行刑法典即我國1997年刑法典頒行之初，此項刑法基本原則被稱為刑法面前人人平等原則，后被普遍接受為適用刑法人人平等原則，正如通行教科書所指出：“適用刑法人人平等原則的含義是：對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績?nèi)绾?，都?yīng)追究刑事責任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！保?6］對現(xiàn)行《刑法》第四條所確立的刑法基本原則稱謂的前后變化反映著一種認識的局限或“謹慎”：法律包括刑法面前人人平等只能是司法意義上的法律面前人人平等即適用法律人人平等，而立法特別是刑法立法面前的人人平等則永遠是不可能甚或是無稽之談。

在已經(jīng)出臺或頒行即現(xiàn)成的法律面前，法律面前人人平等只能被具體或限縮為適用法律人人平等；而在已經(jīng)出臺或頒行即現(xiàn)成的刑法面前，法律面前人人平等只能被具體或限縮為適用刑法人人平等。顯然，適用法律人人平等及其所包含的適用刑法人人平等所指向的只是法治活動的一個階段即司法活動階段而非其整個過程，故適用法律人人平等及其所包含的適用刑法人人平等便有著當然的“局限性”。但在現(xiàn)代法治觀念下，法律面前人人平等可以包括但不能“局限”于司法意義上的法律面前人人平等即適用法律人人平等，因為法治是個過程性概念，而其第一個階段便是立法活動即創(chuàng)制法律規(guī)范的活動。因此，在法治的邏輯上，立法面前人人平等是能夠成立和應(yīng)該成立的。言立法面前人人平等能夠成立，是因為隨著社會的發(fā)展進步，我們的技術(shù)手段和相關(guān)制度建設(shè)能夠提供一種機制安排。這可視為可行性；言立法面前人人平等應(yīng)該成立，是因為立法是司法的前提，即司法上的平等要靠立法上的平等予以保障，其道理正如一條河流：如果上游已經(jīng)被污染，則中下游便難得干凈。我們可以這樣認為，沒有刑法立法平等作保證所形成或出臺的刑法規(guī)范可能已經(jīng)“先在性”地導(dǎo)致刑事法律關(guān)系的不平等了，那刑法司法環(huán)節(jié)再怎么強調(diào)人人平等，也只是徒具口號或形式而難有實質(zhì)。我們還應(yīng)進一步看到：社會個體平等地參與刑法規(guī)范的形成意味著刑法規(guī)范本身就是所有參與者平等締結(jié)的一種“契約”，故所有參與者理應(yīng)平等地且心甘情愿地信守此“契約”并承受一種特別的“違約責任”即刑事責任。那也就是說，刑法的“平等立法參與”存在著一個較為明顯的規(guī)范合法性和規(guī)范有效性問題。這可視為必要性?？梢?，刑法面前人人平等應(yīng)首先包含刑法立法人人平等，這應(yīng)視為刑事法治的邏輯必然。平等地參與形成刑法規(guī)范并平等地承受因違反刑法規(guī)范所招致的法律后果，構(gòu)成了刑法面前人人平等的完整內(nèi)含。而只有這樣的刑法面前人人平等，才能贏得最大范圍和最大深度的公眾認同，而此公眾認同正是刑法公眾認同。

學者指出，為了獲得刑法的公眾認同，在刑事法規(guī)范制定與修改過程中吸收公眾參與是必要的，而公眾參與立法可以將其對司法“正義”的感性認識傳達給立法者，進而改革和完善司法運作的程序和制度，最終促進司法實踐與民眾生活的親近和融合?；蛟S正因如此，在中國刑法修改過程中，開始愈加體現(xiàn)對民意的尊重與吸納，突出立法過程的公開性與民主性，因為這不僅可以起到良好的法制宣傳教育作用，有利于刑法的實施，同時也是一個傾聽民眾意見、吸納民眾合理訴求和凝聚社會共識的過程［27］。應(yīng)該肯定的是，民眾參與刑法立法能夠在增進刑法立法本身的“正義性”和刑法實施的“有效性”的同時贏得公眾認同。但是，當把民眾放在與“立法者”相對應(yīng)的“參與者”的地位上時，則民眾參與所欲增進的刑法立法本身的“正義性”和刑法實施的“有效性”，進而公眾對刑法的“認同性”，是要大打“折扣”的，因為當身處“參與者”的地位，則民眾參與不可能達致“為自己立法”的狀態(tài)。在刑法立法過程中，民眾的角色本來就應(yīng)被定位在“立法者”，至于其體現(xiàn)“立法者”地位的方式則另當別論。那么，以法治邏輯為支撐，立法面前人人平等包括刑法立法面前人人平等不應(yīng)是實現(xiàn)不了的“神話”。至于學者按照金字塔模式將中國社會階層分為五等，其中占人口絕大多數(shù)的依然是工人、農(nóng)民以及其他體力勞動者，他們占到全國經(jīng)濟活動人口的82%，而在社會的利益結(jié)構(gòu)中，人數(shù)最多的工人、農(nóng)民以及其他體力勞動者成為利益最小階層。相反，另外的18%則是社會精英。在政治權(quán)力、財富和文化資源均被不平等占有的巨大兩極分化的背景之下，兩大群體之間已經(jīng)很難達成關(guān)于平等的共識了［28］14。即便如此，平等仍為我們所不能放棄。而在刑法領(lǐng)域，我們應(yīng)先于刑法司法而在刑法立法環(huán)節(jié)逐步推行“平等立法”，以使得占人口絕大多數(shù)的普通民眾的合理訴求能夠得到暢通的和真切有效的表達，并凝結(jié)成刑法規(guī)范，進而使得刑法立法本身就是刑法公眾認同的觀念結(jié)晶，即避免刑法立法本身變成作為少數(shù)的精英意志的體現(xiàn)，亦即使得刑法立法本身避免成為只對精英們而言的“階層平等”或“群體平等”。于是，刑法公眾認同將促使我們在刑法立法中去進一步探討旨在實現(xiàn)刑法立法的平等性與其合理性的刑法立法模式問題。適用法律包括適用刑法人人平等是通過處理個案包括刑事個案體現(xiàn)出來的，而立法面前人人平等包括刑法立法面前人人平等則是通過出臺“個法”體現(xiàn)出來的，而這里所說的“個法”包括具體的部門法，甚至包括其中的“個條”。當司法領(lǐng)域早已形成了“集團訴訟”和“訴訟代表人”，則立法領(lǐng)域不該形成“集團立法”和“立法代表人”以相映成趣嗎？但或許我們應(yīng)予以注意的是，刑法面前人人平等在刑法實踐過程的不同階段，其體現(xiàn)特點有所不同：在刑法立法環(huán)節(jié)，刑法面前人人平等即刑法立法面前人人平等體現(xiàn)出一種間接性，不僅因為刑法立法需要借助“代表制”進行，而且因為個體的立法意愿要被“去異存同”，即其間接性是由刑法立法活動的本身規(guī)律所決定的；而在刑法司法環(huán)節(jié)，刑法面前人人平等即刑法司法面前人人平等亦即適用刑法人人平等則體現(xiàn)出一種直接性，這是因為刑法司法是一種由刑事個案直接導(dǎo)出法律后果的活動，即其直接性是由刑法司法活動的規(guī)律所直接決定的。

我們可以這樣認為，走出刑法立法面前人人平等是“神話”的禁錮，是在刑事領(lǐng)域?qū)ζ降扔^念的一次重大引申。學者指出，作為現(xiàn)代價值精神的平等，首先是法權(quán)意義上的，是如康德、黑格爾所說的“法權(quán)人格”平等［24］18-19。那么，所謂“法權(quán)平等”不應(yīng)只是司法意義上的即司法平等，而且也或首先應(yīng)是立法意義上的即立法平等，因為“法權(quán)”中的“法”不應(yīng)只是指向司法，而且也或首先應(yīng)指向立法。那就是說，“法權(quán)平等”蘊含著立法平等和刑法立法平等。由于司法具有天然的個別性，而立法具有天然的普遍性，故立法平等包括刑法立法平等便無可爭議地能夠產(chǎn)生立法公眾認同和刑法立法公眾認同即刑法公眾認同。學者指出，我們應(yīng)該把“平等”納入“公正”這一價值目標之中，不僅把它當作一個“抗議性的理想”，而且把它當作一個“建構(gòu)性的、范導(dǎo)性的原則”，從而處理好發(fā)展與平等這對矛盾［29］。此言對我們看待刑法的“立法平等”這一“神話”很有啟發(fā)：刑法立法本身也是一種“建構(gòu)”，而當此建構(gòu)融入了“共識”，則“建構(gòu)”出來的刑法規(guī)范本身就是“共識”的一種凝結(jié)或載體，從而是公眾認同的一種凝結(jié)或載體。而要出現(xiàn)前述局面，則社會個體對刑法的“立法平等參與”便是必需或必要的。刑法的“立法平等參與”所欲謀求的正是作為刑法司法公眾認同前提的刑法立法本身的公眾認同。而此謀求又意味著要打破精英對刑法立法的話語壟斷，亦即打破刑法的“精英型立法”。學者指出，社會統(tǒng)治的可持續(xù)底線是：控制社會資源的精英能否堅守道義性原則，能否遏制過于張揚而缺乏自知之明的精英意識，能否盡可能地去實現(xiàn)公平正義，即使知道這只是在相對而非絕對的意義上。而用主流媒體的話來說，“掌握著更多話語權(quán)和擁有更多資源的精英分子們，尤其需要傾聽來自底層的聲音，學會被平民階層所認可”［28］15。前述論斷曝出了法律包括刑法的“精英型立法”的弊端所在，而唯有將民眾平等地置于立法包括刑法立法的程序之內(nèi)或體制之內(nèi)，則“精英型立法”才能被根本打破，來自社會底層的共識才能被凝結(jié)成法律規(guī)范包括刑法規(guī)范，從而立法包括刑法立法的公眾認同才有可能形成，最終司法包括刑法司法的正當性才不會遭到“前提性懷疑”。當公正的社會制度包括分配正義是建立在每個公民都平等地參與政治意志的建構(gòu)這個預(yù)設(shè)上的。而先有政治平等，然后才有所謂分配正義［30］，則先有立法平等包括刑法立法平等，后有司法平等包括刑法司法平等。立法平等包括刑法立法平等普遍“預(yù)設(shè)”著一種分配的正義，而司法平等包括刑法司法平等則個案“落實”著一種分配的正義?；乇芰⒎ㄆ降劝ㄐ谭⒎ㄆ降龋瑒t司法平等包括刑法司法平等便是一種掩飾乃至欺騙，而法治公眾認同包括刑法公眾認同首先要在一種“誠實無欺”之中才有可能形成。于是，立法平等包括刑法立法平等便是法治公眾認同包括刑法公眾認同得以形成的起步。

法律包括刑法面前人人平等是否應(yīng)包含著立法包括刑法立法面前人人平等，之所以最終關(guān)聯(lián)著法治共同認同包括刑法公眾認同，乃因其最終與主體地位和主體意識有關(guān)。學者指出，就平等的歷史發(fā)展來看，從訴求經(jīng)濟平等到訴求法權(quán)平等，是人類平等觀的質(zhì)的飛躍，其原因包括從訴求經(jīng)濟平等到訴求法權(quán)平等，社會的平等訴求運動有了行為主體，同時平等觀從社會發(fā)展的消極意識轉(zhuǎn)變?yōu)橥苿由鐣l(fā)展的積極意識［23］21-22。于是，我們可這樣看問題，法律包括刑法面前人人平等包含著立法包括刑法立法面前人人平等，等于是肯定民眾在立法包括刑法立法中的主體地位，而其通過立法包括刑法立法所體現(xiàn)出來的推動社會發(fā)展的積極意識則是其立法主體地位的一種體現(xiàn)或證明。那么，當法律包括刑法面前人人平等包含著立法包括刑法立法面前人人平等，意味著公眾的主體地位得到一種肯定并激發(fā)起與其主體地位相對應(yīng)的主體意識，則刑法公眾認同的形成便顯得自然而然了。立法包括刑法立法面前人人平等是法權(quán)平等的題中之意和首要內(nèi)含，故當法權(quán)平等是“體現(xiàn)社會正義的杠桿”［23］21，則立法包括刑法立法面前人人平等對刑法公眾認同的引起或激發(fā)最終要到“社會正義”那里獲得解釋或說明。這里順便要強調(diào)的是，在刑法的基本原則體系中，對刑法公眾認同體認最深的或許是刑法面前人人平等原則所應(yīng)包含的刑法立法面前人人平等，因為罪刑法定得如何、罪刑均衡得如何，從而人權(quán)為主、秩序為輔的刑法應(yīng)然價值被實現(xiàn)得如何，皆為公眾對刑法立法的自覺自愿之結(jié)果。

當在刑法司法中切實貫徹了罪刑法定原則和罪刑均衡原則，則意味著切實貫徹了刑法面前人人平等原則，故罪刑法定原則和罪刑均衡原則蘊含著刑法面前人人平等原則，而刑法面前人人平等原則的公眾認同便是罪刑法定原則和罪刑均衡原則公眾認同的延伸與深化。罪刑法定原則的公眾認同、罪刑均衡原則的公眾認同和刑法面前人人平等原則的公眾認同，共同構(gòu)成了刑法基本原則的公眾認同，并共同說明著刑法公眾認同的總體形成過程或形成機制：運用法規(guī)范的預(yù)測可能性原理及其所包含的認知心理學規(guī)律而充分實現(xiàn)保障人權(quán)和維持秩序的刑法價值甚或?qū)崿F(xiàn)此兩種刑法價值“雙贏中的各自最大化”。刑法基本原則的公眾認同使得刑法基本原則獲得了具有時代特色的證立，因為當下以和諧發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展為基調(diào)的經(jīng)濟社會的科學發(fā)展是以“求社會共識，達公眾認同”為主旋律或主旋律之一的。

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（責任編輯：芮 強）

The Basic Principles of Criminal Law under the Perspective of Pubic Recognition

MA Rong-chun1，HU Hai-bo2
（1.School of Law of Yangzhou University，Yangzhou Jiangsu 225127，China；2.Yangzhou People’s Procuratorate，Yangzhou Jiangsu 225001，China）

The public recognition of the basic principles of criminal law epitomizes the public recognition of criminal law.The public recognition of principle of legality can be summarized with the forecasting principle of law，expanded through principle of clarity and supplemented with emotion reason.The public recognition of principle of balance between crime and punishment can also be explained as the principle of legality.The public recognition asserts a claim for substantiveness for the principle of balance between crime and punishment through the deservedness.The public recognition of principle of equality under criminal law can still be explained by the forecasting principle of law.According to the public recognition，the equality from legislation of criminal law should be a myth which can be realized.However，the two kinds of value of criminal law，protecting human rights and keeping social order，is the final goal for the public to accept the basic principles of criminal law.

public recognition；principle of legality；principle of balance between crime and punishment；principle of equality under criminal law；forecasting probability

D924

：A

：1008-2433（2016）05-0056-15

2016-06-26

馬榮春（1968—），男，江蘇東海人，揚州大學法學院教授，法學博士后，主要研究方向為刑法學；胡海波（1974— ），男，河南平頂山人，江蘇省揚州市人民檢察院起訴處檢察員，法律碩士。