基于商談理性的刑法論證之實(shí)踐展開——以新近幾起法律訟爭為例

周凌，李亞琴

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430070）

基于商談理性的刑法論證之實(shí)踐展開——以新近幾起法律訟爭為例

周凌，李亞琴

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430070）

近期在網(wǎng)絡(luò)空間及大眾媒體共同構(gòu)建的公共話語維度發(fā)生的多起法律論爭越來越表明，當(dāng)前的司法裁判機(jī)制與社會對司法公正之期待之間存在著許多不盡協(xié)調(diào)的地方。作為解決方案之一，法律論證思路以哈貝馬斯的溝通行動理論為基礎(chǔ)，并得到了阿列克西法律論證規(guī)則體系的支撐。通過對具體案件的分析可知司法實(shí)踐中法律論證的必要性和重要性。在論證過程中強(qiáng)調(diào)言說者的論辯、質(zhì)疑以及表達(dá)期望、立場和需求的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)論證參與人的真誠、邏輯的一以貫之、話語含義的共通以及論據(jù)的相關(guān)性和證明力是司法行為正當(dāng)性與可接受性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

法律解釋；法律論證；哈貝馬斯；阿列克西

進(jìn)入21世紀(jì)以來，不少熱點(diǎn)刑事案件借助現(xiàn)代傳媒技術(shù)得以放大其社會效應(yīng)，越來越多的公眾參與到關(guān)于案件定性和裁判的公正性與合理性的激烈討論中，有的甚至影響到案件的最終裁判結(jié)果。近期在網(wǎng)絡(luò)空間及大眾媒體共同構(gòu)建的公共話語維度發(fā)生的多起法律論爭越來越表明，當(dāng)前的司法裁判機(jī)制與社會對司法公正之期待之間存在許多不盡協(xié)調(diào)之處。針對社會大眾對法院判決持懷疑態(tài)度的現(xiàn)象，有學(xué)者指出，這與法院權(quán)威不足、法官的職業(yè)操守失位和司法裁決的公正性不被信任有著一定的關(guān)系。但是，拋開上述可以被歸結(jié)為制度運(yùn)作失當(dāng)?shù)囊蛩夭徽劊词乖谝恍┎⑽闯霈F(xiàn)明顯操作失當(dāng)?shù)膫€(gè)案中，我們依然可以看到公眾對法院之裁斷的廣泛質(zhì)疑。這顯然與司法審判者欠缺和社會大眾的交流有關(guān)。而這種基本交流愿望和交流能力的欠缺是當(dāng)前司法裁判基本模式的固有缺陷。

對于這一問題的解決方案，學(xué)界目前尚無定論。一種流行的意見是對司法裁判“定罪—量刑”路徑之逆向思維所提倡的所謂“量刑反制定罪”［1］，即從最能引起大眾共鳴的刑罰妥當(dāng)性入手，逆向地推導(dǎo)出與之相符合的罪名及構(gòu)成要件認(rèn)定。但是，這種在因果邏輯上近乎本末倒置的思路在諸多基本維度上均缺乏說服力，尤其難以繞過以罪刑法定原則為核心的現(xiàn)代法治基本要求。而另一種為越來越多學(xué)者支持的方案則是要求司法裁判者在保證忠于法律之基本精神的前提下，放棄其一貫堅(jiān)守的以單極化的法解釋為主導(dǎo)的裁判宣告模式，向大眾展開積極的法論證，在一種主體間平等、理性商談的語境中構(gòu)建其裁判的說服力基礎(chǔ)，進(jìn)而取得包括所有司法進(jìn)程參與者在內(nèi)對其裁斷合理性的合意性認(rèn)同。與前述“量刑反制定罪”思路相比，法律論證思路以哈貝馬斯的溝通行動理論為基礎(chǔ)，并得到阿列克西法律論證規(guī)則體系的支撐，至少在學(xué)理上是更具吸引力的。

當(dāng)然，以法律論證作為一種司法裁判正義目的之實(shí)現(xiàn)進(jìn)路的建議在得到很多學(xué)者熱烈響應(yīng)的同時(shí)，也面臨同樣激烈的批評。這些批判幾乎無一例外地立足于其實(shí)踐操作性，認(rèn)為不論是哈貝馬斯在其多篇著述中將法律論證排除于理性商談范疇之外，還是阿列克西本人對其法律論證理論之“理想情境”的強(qiáng)調(diào)，都凸顯出法律論證思路的烏托邦色彩。

本文之旨趣并非在純理論層面繼續(xù)考察司法裁判正義目的法論證追求進(jìn)路，而是試圖站在司法裁判實(shí)踐的角度去尋找法律論證理論與具體案件審判、裁斷操作的潛在契合。目前，學(xué)者在這一維度進(jìn)行的嘗試往往語焉不詳［2］，對哈貝馬斯或阿列克斯之理論框架推崇有余，以司法實(shí)務(wù)為著眼的落實(shí)不足。相較而言，開掘較深入的是桑本謙教授2007年以一個(gè)實(shí)際案例為基礎(chǔ)對法論證思路所作出的分析，而其結(jié)論是頗為悲觀的。桑文認(rèn)為，法律論證理論之前提缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，論證自相矛盾，且忽略了司法過程所追求的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，因而無力為法律疑難問題提供決策方案［3］。當(dāng)然，也有學(xué)者提出不同意見，認(rèn)為桑文誤讀了阿列克西，也誤解了司法裁判的目標(biāo)，陷入一種用經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證與權(quán)力決斷取代價(jià)值論證與正當(dāng)性證明的“整體性錯誤”［4］。

筆者認(rèn)為，桑文之可貴在于立足于實(shí)際案例考察法律論證之現(xiàn)實(shí)價(jià)值，但是卻沒能將哈貝馬斯的商談理性之精神以及阿列克西的論證規(guī)則體系貫穿始終，有文不對題之嫌。而之后學(xué)者對桑文的反駁試圖正本清源，回歸哈貝馬斯與阿列克西之初衷，卻又再次陷入脫離實(shí)踐操作、空談概念的誤區(qū)。

拋開學(xué)者在純粹理論層面之爭論，本文嘗試將法律論證的規(guī)則體系加以梳理后，注入對兩個(gè)近期熱點(diǎn)案例的操作實(shí)務(wù)的分析與評價(jià)之中，從正反兩個(gè)方面去發(fā)掘在中國當(dāng)代司法環(huán)境下展開法律論證的價(jià)值追求、操作方法與實(shí)踐意義。

本文關(guān)注的第一個(gè)案例是2014年在網(wǎng)上被熱議的所謂“大學(xué)生掏鳥案”。2014年7月18日，就閆嘯天、王亞軍非法收購、獵捕燕隼一案，河南省輝縣市人民法院作出一審判決，以非法收購、獵捕珍貴瀕危野生動物罪判處閆某有期徒刑10年半，以非法捕獵珍貴瀕危野生動物罪判處王某有期徒刑10年，并分別處罰金1萬元和5千元。2015年8月27號，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院作出終審判決，維持原判。從專業(yè)視角看來，本案所涉及的刑法法條目的明確，文意清晰，法院在定罪和量刑操作中并無明顯疏漏。但是媒體有意無意混淆了“珍貴瀕危野生動物”與“門口樹上小鳥”兩個(gè)截然不同的概念，導(dǎo)致公眾對案件發(fā)生了嚴(yán)重誤讀，進(jìn)而激起了輿論持續(xù)的熱議，使法院方面陷入一場無謂的公關(guān)危機(jī)。盡管這起事件客觀上存在媒體為追求轟動效應(yīng)而誤導(dǎo)、操縱輿論的現(xiàn)象，但這也說明我國司法實(shí)踐中法官判決的說理不足，致使社會公眾不能理解并認(rèn)可法官作出的判決。

惠州“許霆案”（于徳水案）則似乎是刑法論證付諸成功實(shí)踐的一個(gè)范例。2013年9月，來自湖北的打工者于德水在惠州一臺銀行柜員機(jī)上利用偶然發(fā)現(xiàn)的取款機(jī)故障，通過不實(shí)際存入?yún)s增加賬戶余額的方式非法獲利9萬余元。該案由于與數(shù)年前轟動一時(shí)的許霆案極其類似而被稱為惠州“許霆案”。2014年10月17日，經(jīng)過三次開庭審理后，惠陽法院對此案進(jìn)行了公開判決，被告于德水被判犯盜竊罪，獲刑3年，緩刑3年，并處罰金1萬元。該案審判長、惠陽法院院長萬翔在宣判時(shí)宣讀了一份12000多字的判決書，對案件的認(rèn)定及裁判理由進(jìn)行了詳細(xì)的說明。這份判決書使本案同樣受到網(wǎng)絡(luò)熱議，而輿論近乎一邊倒地持肯定、贊賞態(tài)度，甚至有網(wǎng)絡(luò)媒體將其贊為“史上最偉大的判決，沒有之一”。誠然，僅以本案在公眾輿論面前獲得與許霆案完全相反的評價(jià)就匆忙高呼法律論證的勝利顯得為時(shí)尚早。但是，對本案判決書所采用的說理機(jī)制的分析無疑可以為法律論證在我國司法實(shí)務(wù)環(huán)境中的未來前景提供重要的啟示。

一、從刑法解釋向刑法論證的理論轉(zhuǎn)向

不論是在理論上還是在實(shí)踐中，解釋都被當(dāng)作刑法適用的重要方式，但刑法解釋并不能真正構(gòu)成刑法適用的必要途徑。現(xiàn)代社會是一個(gè)有別于傳統(tǒng)工業(yè)社會的風(fēng)險(xiǎn)社會，傳統(tǒng)刑法解釋所依賴的真實(shí)和準(zhǔn)確的客觀基礎(chǔ)已不可能獲得現(xiàn)代社會的真實(shí)保證。如果刑法解釋的結(jié)果不能獲得社會絕大多數(shù)公眾的支持，我們是否需要為刑法適用塑造一種新的有效規(guī)則和方法？童德華教授在《從刑法解釋到刑法論證》一文中作出了明確回答?！爱?dāng)前刑法解釋是根據(jù)理想情境構(gòu)建起來的、封閉法律認(rèn)識體系，主要缺點(diǎn)有三：（1）解釋目標(biāo)不明確；（2）解釋根基不可靠；（3）解釋結(jié)論不可信。它已無力擔(dān)負(fù)起法律適用的重任，因此，需要將基于解釋展開的法律論證作為刑法適用的基本方式。刑法論證以合理性為訴求目標(biāo)，通過促進(jìn)在開放刑法結(jié)構(gòu)中的論證主體間的對話而展開?！保?］

加達(dá)默爾認(rèn)為，“解釋具有主體性、歷史性、創(chuàng)造性，文本沒有唯一正確含義，并且解釋者個(gè)人的先見有無法避免的弊端”［6］。因此，在一個(gè)去權(quán)威化、話語權(quán)日漸分散的現(xiàn)代語境中，刑法解釋如何獲得針對個(gè)案最為正當(dāng)（最合法且合理）的含義已日漸成為一個(gè)難解的題目。蓋因當(dāng)今刑法適用不再是法官及其“法律共同體”的專門事務(wù)，它已經(jīng)開放為一種多主體之間根據(jù)自己的先前理解進(jìn)行相互商談、對話過程。這個(gè)過程即為刑法論證，而可從概念和邏輯上對這一過程提供解讀和分析的理論體系是法律論證理論。法律論證的理論奠基于哈貝馬斯與阿列克西的有關(guān)學(xué)說，其思考重點(diǎn)就是如何在與法律有關(guān)的論證過程中進(jìn)行嚴(yán)格的合理性證成。

（一）預(yù)算績效目標(biāo)編制內(nèi)部控制?？冃繕?biāo)編制是預(yù)算績效管理的起點(diǎn)。預(yù)算單位根據(jù)財(cái)政部門下發(fā)的預(yù)算編制要求編制預(yù)算，申報(bào)績效目標(biāo)，并對本單位提出的績效目標(biāo)負(fù)責(zé)?？冃繕?biāo)要符合國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、部門職能及事業(yè)發(fā)展計(jì)劃等，并與相應(yīng)的財(cái)政支出范圍、方向、效果緊密相關(guān)，目標(biāo)設(shè)置要指向明確、具體細(xì)化、合理可行。財(cái)政部門依據(jù)國家相關(guān)政策、財(cái)政支出的方向和重點(diǎn)、部門職能和事業(yè)發(fā)展規(guī)劃、部門自評情況等，對預(yù)算單位申報(bào)的績效目標(biāo)進(jìn)行審核，績效目標(biāo)符合要求的項(xiàng)目方可進(jìn)入預(yù)算編制流程；對不符合相關(guān)規(guī)定的，要求其調(diào)整、修改（具體流程如圖3）。

基于學(xué)者之總結(jié)，在當(dāng)代司法環(huán)境下，以理性商談式的法論證代替?zhèn)鹘y(tǒng)的、獨(dú)白式的法解釋作為司法裁判的基本表達(dá)模式既有其必要性，也有其合理性，理由如下：“（1）法律可以左右司法判斷但不能完全決定之（非決定論）；（2）法律論證不僅僅是演繹性的推論，還要根據(jù)命題進(jìn)行合情合理的討論（超三段論）；（3）法律論證除了符合法律之外還要符合正義（非實(shí)證主義）；（4）在法律論證中正當(dāng)程序和理由論證具有重要的意義（過程指向）；（5）承認(rèn)制度與實(shí)踐之間存在著互動關(guān)系（相互主觀的思維模式）?！保?］刑法論證以刑法解釋為前提。它區(qū)別于刑法解釋，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，確立合意性的論證機(jī)制——從主客體性到主體間性。哈貝馬斯的理性商談理論之初衷乃是要在后現(xiàn)代哲學(xué)概念范疇下解決一個(gè)認(rèn)識論的基本實(shí)踐性問題：區(qū)別于自然現(xiàn)象的社會現(xiàn)象的研究何以可能？他提出的這一問題建立在對康德實(shí)踐理性概念反思與發(fā)展的基礎(chǔ)之上。在現(xiàn)代及前現(xiàn)代哲學(xué)的認(rèn)識論中，包括對社會制度、行為規(guī)范以及道德等社會現(xiàn)象的考察在方法論上與對于自然現(xiàn)象的考察并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，強(qiáng)調(diào)的是主體與主觀對客體及客觀的認(rèn)識與把握。其具體表現(xiàn)就是將社會正義表述為具有客觀唯一性的“真理”，認(rèn)為理性蘊(yùn)于客觀世界，而社會制度之合理性考察就是對于這一客觀理性的認(rèn)知、對制度作為這種客觀理性之體現(xiàn)的解釋以及將制度之普遍性涵攝具體社會行為的適用。而哈貝馬斯對于理性的定義截然不同。在哈貝馬斯看來，理性具有認(rèn)知性、實(shí)踐性和主體間性。理性不在于對特定知識體系的掌握，而在于認(rèn)識主體關(guān)于對這一知識之獲取的言談與行動。在此定義的基礎(chǔ)上，哈貝馬斯發(fā)展了康德“沒有規(guī)則就沒有理性”的主張，提出“沒有主體間性就沒有規(guī)則”［8］。

哈貝馬斯從合意的角度來理解規(guī)范的真理性，關(guān)鍵的理論支撐點(diǎn)有兩個(gè)：一是理想的程序條件；二是嚴(yán)格的理由論證。［9］根據(jù)共識論的真理標(biāo)準(zhǔn)，“只有當(dāng)能夠加入同我談話的任何其他一個(gè)人可以就同一個(gè)對象作出相同的謂述時(shí)，我才可以對該對象作出某種謂述。為了把真命題與假命題加以區(qū)別，我引證別人的判斷，甚至引證我能夠接納與之談話的一切人的判斷。命題真理的條件是其他所有人之潛在的同意”。①［德］J.哈貝馬斯：《對交往資質(zhì)理論的若干準(zhǔn)備性評說》，載［德］J.哈貝馬斯、N.盧曼：《社會理論抑或社會技術(shù)學(xué)》，法蘭克福1972年版，第124頁。

第二，構(gòu)造多邊的對話方式——從獨(dú)白式到對話式。哈貝馬斯主張的所謂“溝通的合理性”是指在不受利益和強(qiáng)制的干擾的完全自由的狀況下，當(dāng)事人通過互相提出論據(jù)的方式達(dá)成合意的對話過程中所實(shí)現(xiàn)的合理性。它在本質(zhì)上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價(jià)值含義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對話狀態(tài)需要通過法律制度來實(shí)現(xiàn)，這種法律制度主要表現(xiàn)為通過調(diào)整對立而達(dá)到合意的程序。②［德］J.哈貝馬斯：《真理理論》，載［德］J.哈貝馬斯、N.盧曼：《社會理論抑或社會技術(shù)學(xué)》，法蘭克福1972年版，第219頁。

從司法實(shí)務(wù)角度以及中國當(dāng)代法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)需要的角度講，法律論證理論之證立至少具有兩個(gè)極具操作性價(jià)值的重要意義：一方面可以通過理性論辯的溝通共識來約束法官的權(quán)力專斷，另一方面可以通過論辯的進(jìn)程充分說明并論證其裁判之理由與合理性。

第三，樹立判決的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)——從真實(shí)性到合理性。哈貝馬斯溝通行動理論的實(shí)質(zhì)就是強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)體的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)建立理想的溝通情境，通過商談、溝通而不是霸權(quán)獲得一致的結(jié)論。法律適用的重點(diǎn)不是決定，而是說服。主張者必須通過提出理由、證據(jù)、根據(jù)來證明自己的觀點(diǎn)、主張、判斷是正確的。哈貝馬斯認(rèn)為能夠保障溝通合理性的理想對話情境需要通過法律制度來實(shí)現(xiàn)，這種法律制度主要表現(xiàn)為通過調(diào)整對立而達(dá)到合意的程序。因此，要確立刑法論證在刑法適用中的地位，需要從程序方面予以保證。那么接下來的問題就是論證理性之程序保障，這是通過阿列克西設(shè)定的論證規(guī)則體系來實(shí)現(xiàn)的。阿列克西認(rèn)為任何（包括法律上的）正確性標(biāo)準(zhǔn)的尋求都必須經(jīng)過論證，這種論證表現(xiàn)為對規(guī)范性命題的證立或證成過程，這個(gè)過程就是“實(shí)踐論辯”。阿列克西建構(gòu)論證規(guī)則體系的出發(fā)點(diǎn)是理性（合理性），他認(rèn)為“這個(gè)理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么，規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)果就可以稱為理性的結(jié)論”。［10］阿列克西的目的就是試圖通過程序性的技術(shù)——建構(gòu)論證的規(guī)則及形式體系——來為正確性要求提供某種理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基礎(chǔ)。

哈貝馬斯的論辯理論是阿列克西理論的主要來源之一。阿列克西通過考察哈貝馬斯有關(guān)理想對話情境的條件和自己的研究，建構(gòu)了一套理性法律論證必須遵守的規(guī)則體系及形式，其基本內(nèi)容是5組共22條規(guī)則。根據(jù)舒國瀅教授的總結(jié)，其在程序性要求上的核心乃是以下四個(gè)關(guān)于言談?wù)邔ζ渲鲝堉C立義務(wù)及權(quán)利的理性規(guī)則：（1）任何言談?wù)弑仨殤?yīng)（他人的）請求就其所主張的內(nèi)容進(jìn)行證立，除非他能舉出理由證明自己有權(quán)拒絕進(jìn)行證立。（2）任何能夠講話者，均允許參加論辯。（3）任何人均允許對任何主張加以問題化；任何人均允許在論辯中提出任何主張；任何人均允許表達(dá)其立場、愿望和需求。（4）任何言談?wù)呔坏迷谡撧q之內(nèi)或論辯之外由于受到統(tǒng)治強(qiáng)迫的阻礙而無法行使其在（1）和（2）中所確定的權(quán)利。［11］以上規(guī)則中，（1）被稱為“普遍的證立規(guī)則”；（2）、（3）、（4）是（1）的具體要求，包含了平等權(quán)利、普遍性與無強(qiáng)迫性三方面的要求。舒國瀅教授將上述規(guī)則簡化為：“所有人都有資格參加論辯；任何斷言都可以被問題化并交付考量；任何被斷言之事都能夠加以評論。”［12］

另外，為保證理性實(shí)踐商談之內(nèi)容的可接受性，阿列克西還在其規(guī)則體系中提出了語言交往合理性的基本條件①在阿列克西的規(guī)則體系中，限定語言交往合理性基本條件的規(guī)則其實(shí)是在普遍證立義務(wù)規(guī)則之前提出的。本文考慮到司法程序中先形式考察、后內(nèi)容考察的邏輯習(xí)慣，在表述順序上有所調(diào)整。。這些基本條件要求：（1）任何一個(gè)言談?wù)呔坏米韵嗝?；?）任何一個(gè)言談?wù)咧辉S主張其本人所相信的東西；（3）言談?wù)弑仨氃敢猹?dú)立于情境地使用其在本次論辯中所使用的描述性和規(guī)范性表達(dá)；（4）不同言談?wù)卟辉S將不同的意義賦予相同的表達(dá)。［14］

上述合理性基本條件規(guī)則的重要意義在于，前面設(shè)立的論辯參與與證立義務(wù)規(guī)則保證了商談理性諸主體對商談過程最大程度的自由參與，而在此設(shè)立的合理性條件則要求主體在主張其論辯參與權(quán)利時(shí)不得恣意妄為，胡攪蠻纏。兩個(gè)規(guī)則體系互為支撐，共同保證實(shí)踐商談活動的理性之實(shí)現(xiàn)。

從司法裁判實(shí)踐角度來理解這兩個(gè)規(guī)則體系的要求，其實(shí)質(zhì)性含義如下：首先，在從獨(dú)白式法解釋向主體間商談式法論證的轉(zhuǎn)向中，法院不得以其裁判行為的專業(yè)性或權(quán)威性為由限制有意愿之主體對論辯的實(shí)質(zhì)性參與，這是證立義務(wù)規(guī)則的要求；但在這之后，包括法庭與公訴人在內(nèi)的司法主體并非消極地坐視不同認(rèn)識水平、不同利益訴求的論辯主體不受約束地決定論辯之證立目標(biāo)及發(fā)展方向，而有義務(wù)充分以其專業(yè)性與權(quán)威性之特點(diǎn)參與論辯，因?yàn)檎撧q過程需要受過專門邏輯技巧訓(xùn)練、諳熟理性思辨方法且通曉規(guī)范體系的規(guī)則執(zhí)行者在保證充分參與的基礎(chǔ)上維護(hù)實(shí)踐論辯的理性底線，拒絕違反合理性要求的論辯主張。換句話說，在主體間性語境中履行其司法裁判職能的各級法院審判人員，一方面不可以對所謂“民意”，即公眾輿論對案件結(jié)果之合理性論辯的參與采取無視或抗拒的態(tài)度，另一方面又必須看到其專業(yè)性與權(quán)威性對論辯過程所起到的重要引導(dǎo)與規(guī)制作用，不可一味任由洶涌的民意主導(dǎo)裁判結(jié)果。

阿列克西的法律論證理論來源于哈貝馬斯的“溝通行動理論”，他提出的具體的證明規(guī)則和形式體系又使得哈貝馬斯的溝通行動理論成為現(xiàn)實(shí)。將這一規(guī)則應(yīng)用于刑事案件審判中，其具體要求就是“刑法適用應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所有參加者在符合內(nèi)容合理性要求的平等、自由、充分的討論基礎(chǔ)上獲得”。

二、主體間性語境下司法正義實(shí)現(xiàn)的個(gè)案分析

當(dāng)代中國社會以網(wǎng)絡(luò)媒體崛起為主要特征的話語權(quán)擴(kuò)散從多個(gè)角度看都是在印證哈貝馬斯關(guān)于社會正義話語結(jié)構(gòu)從主—客體性向主體間性轉(zhuǎn)型的論斷。而傳統(tǒng)司法模式在網(wǎng)絡(luò)媒體領(lǐng)銜的公眾輿論凌厲注視下的尷尬境地說明實(shí)踐性司法正義直面并擁抱這種主體間性的基本要求已不再是一個(gè)可容學(xué)者們坐而論道、從長計(jì)議的純理論性話題。如何在具體個(gè)案中體現(xiàn)商談理性、展開對司法裁判合理性的有效法論證是擺在理論界與實(shí)務(wù)界面前的重大現(xiàn)實(shí)性問題。

本文所考察的兩個(gè)案例盡管不一定具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的代表性，但在揭示理性商談與司法正義實(shí)現(xiàn)之關(guān)系方面卻有著極強(qiáng)的典型性。其中，“大學(xué)生掏鳥案”的典型性在于，一個(gè)本身在法解釋方面并不具有疑難雜癥屬性的案件卻由于缺乏體現(xiàn)溝通理性的司法論證而得不到大眾應(yīng)有的認(rèn)可；與之相對應(yīng)的是，惠州“許霆案”繼承了許霆案的諸多司法解釋難題，卻由于裁判者的積極理性溝通而成功地在大眾面前實(shí)現(xiàn)了對其判決合理性的證成。即使僅從個(gè)案得失這一層面來講，以阿列克西論證規(guī)則為分析工具對這兩個(gè)案例的實(shí)際操作流程展開臨床解剖學(xué)式的復(fù)盤考察也是深具實(shí)踐價(jià)值的。畢竟宏大敘事的理論框架及艱深難懂的哲學(xué)術(shù)語不論在邏輯性上有多嚴(yán)整細(xì)密，其對一線司法工作者的說服力往往還是比不上一兩個(gè)鮮活生動的案例。

本文在此的分析邏輯采用逆向推演法：若假定阿列克西法律論證規(guī)則之主張有效，且推定公眾認(rèn)同不佳的判決（“大學(xué)生掏鳥案”）即是在理性商談?wù)Z境中證立失敗者，當(dāng)可推斷其在操作過程中應(yīng)存在違反阿歷克西論證規(guī)則的情況。而若在實(shí)際操作過程中確認(rèn)存在這類違反情況，則論證規(guī)則與理性證成結(jié)果之間的關(guān)系即確立。而反之，推定公眾認(rèn)同良好的判決（惠州“許霆案”）乃理性商談?wù)Z境中的論證成功者，亦可通過確認(rèn)其實(shí)際操作過程符合論證規(guī)則來進(jìn)一步確認(rèn)前述結(jié)論。這一正反兩面案例之分析的要點(diǎn)在于驗(yàn)證阿列克西法律論證規(guī)則之有效性，并嘗試在具體刑事裁判實(shí)務(wù)語境中落實(shí)這一規(guī)則體系中諸術(shù)語之現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵與外延。

（一）開放的刑法體系：所有人都有資格參加論辯，并就其主張接受他人質(zhì)詢

閆嘯天、王亞軍非法收購、獵捕燕隼一案中的一審判決是典型的傳統(tǒng)司法裁判獨(dú)白式刑法解釋風(fēng)格，簡單強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，某人行為違反了某具體刑法條文，考慮其犯罪情節(jié)，依法判處特定刑罰云云。而其內(nèi)容是在法院判決公布之后，才通過一次極具偶然性的網(wǎng)絡(luò)曝光為公眾所關(guān)注。法院在其判決書中沒有體現(xiàn)出證立其判決之合理性的任何意愿，其文本中也難以發(fā)現(xiàn)裁判者以外主體在司法程序中參與論辯之痕跡。如果這是一個(gè)結(jié)論不證自明、公眾缺乏興趣的個(gè)案，這種裁判模式本也無可厚非。但考慮到之后對該判決內(nèi)容的廣泛質(zhì)疑，法院判決之合理性并非不證自明，公眾之缺乏參與顯然也不是因?yàn)槿狈⑴c之意愿。

在于德水案（惠州“許霆案”）中，由于案情之新聞敏感性，被告人于徳水及公眾在審理過程中就已形成一種對論辯不容忽視的事實(shí)參與。這也許并非法院所積極追求的態(tài)勢，但是法院選擇尊重和保障當(dāng)事人、普通民眾的論辯參與權(quán)利，同時(shí)也充分注意法官與公訴人的專業(yè)性參與不在洶涌的民意中被邊緣化。被告于德水提出主張并接受公訴人和法官的質(zhì)詢；法官保障公訴人、被告與其在公開而理性的環(huán)境下進(jìn)行協(xié)商的程序并就其判決結(jié)果展開積極的法論證。這一協(xié)商與論證的過程在案件的萬言判決書中都得到了體現(xiàn)。

（二）對話方式：任何斷言都可以被問題化并交付考量

在閆嘯天、王亞軍非法收購、獵捕燕隼一案中，一審法院有兩個(gè)重要主張，即：（1）被告捕獵鳥類行為構(gòu)成犯罪而不僅僅是鄉(xiāng)間孩童的簡單玩樂。其行為之主觀意圖及客觀后果均滿足了刑法在犯罪構(gòu)成上的專門要求且達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重之程度，因而符合刑法有關(guān)加重處罰之要求。該主張涉及對刑法條文適用與具體行為之內(nèi)部證成，考慮到有關(guān)刑法條文文義清晰，目的明確，在證明上并無太大難度。（2）考慮到這一犯罪并非常見，至少在普通公眾的道德觀念上對于接受這一行為的應(yīng)受處罰性存在一定困難，裁判者需要通過說明這一行為之社會危害性向公眾主張其適用刑罰的合理性。這屬于對法規(guī)范本身的外部證成。這一論證相比前者會有一定的難度，但是也遠(yuǎn)未達(dá)到司法實(shí)踐中“疑難雜案”的程度。而從被告立場出發(fā)，則可以主張（1）不知者不罪和（2）無過往劣跡之初犯。

不論最后論辯之結(jié)果如何，如果上述主張均能在論辯過程中被充分表達(dá)并接受質(zhì)疑，一個(gè)可以為公眾接受的裁判結(jié)果并非不可想象。而法院在實(shí)際操作中，一開始完全無視論辯之需要，以一種“我的決定無需解釋”的姿態(tài)作出判決。其僅在公眾負(fù)面反應(yīng)達(dá)到高潮時(shí)，才在媒體的督促下亡羊補(bǔ)牢式地對其判決作出說明。由此導(dǎo)致的被動局面顯然與其無視理性論辯之基本要求有關(guān)。

在于德水案中，通過判決書可以體會到主審法官進(jìn)行理性說理論證的強(qiáng)烈意愿：通過剖析法理，分析不同觀點(diǎn)，總結(jié)專家意見，保證了所有言談?wù)叩闹鲝埦趯徟姓撧q過程中被有效提出。在審理過程中，控辯雙方均自由提出自己關(guān)于罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑的主張，并對對方的主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，充分表達(dá)各自的立場和愿望，而法官則在該多邊論證性對話過程中充當(dāng)規(guī)則裁判者的角色，引導(dǎo)論證的進(jìn)行。他根據(jù)控辯雙方的爭論焦點(diǎn)及該案的所有證據(jù)，圍繞被告人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪、科以較重處罰還是較輕處罰進(jìn)行了詳細(xì)的論證，并作出了本案的判決。

本案作為商談理性之結(jié)果體現(xiàn)于兩個(gè)方面：（1）判決在各方均得到相對平靜的接受，被告人當(dāng)庭表示不上訴，而公眾與媒體對判決更是贊賞有加。檢察院依法提起了抗訴，但其決定顯然也是得到商談理性“任何主張均應(yīng)得到充分表達(dá)”之規(guī)則支持的。（2）作為在判決前被廣泛與許霆案相提并論的案例，其一審判決明顯輕于許霆案。這說明，在許霆案中那種排斥商談、完全依賴法官自由心證的獨(dú)白式裁斷模式所導(dǎo)致的錯誤①這一判決之所以在這里被定性為錯誤，主要還是基于二審對一審判決的大幅修正，而非僅僅是公眾對判決的強(qiáng)烈反彈。帶來的反思，在本案中也被作為論辯的一個(gè)重要主張被納入說理，并最終對判決結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響。

（三）合理性判準(zhǔn)：任何被斷言之事都必須滿足合理性之基本要求

在阿列克西的論辯規(guī)則中，言談?wù)弑仨殞ψ约禾岢龅娜魏沃鲝埣右宰C立，而證立的標(biāo)準(zhǔn)就是合理性的四個(gè)基本條件：無矛盾性、真誠性、普遍適用性及意義共同性。不能滿足上述合理性要求的主張將不能在論辯中被接受為合意。

在閆嘯天、王亞軍非法收購、獵捕燕隼一案中，反對判決合理性基礎(chǔ)的主張主要立足于一個(gè)基本常識化的表達(dá)：“年輕人在家門口掏個(gè)鳥窩，居然就要關(guān)十年，太過分了?！被谏鲜鏊膫€(gè)基本條件的分析可以看出，這明顯違反了第四個(gè)基本條件，即意義共同性要求。法院的判決對被告掏鳥窩的行為之意義認(rèn)定是“反復(fù)、多次捕獵國家二級重點(diǎn)保護(hù)野生動物的行為”，而公眾的表達(dá)對這一行為之意義的認(rèn)定是“偶爾捕捉普通鳥類的行為”。換句話說，在反對法院判決合理性的主張中，規(guī)范之意義出現(xiàn)了概念偷換，而基于這一概念偷換得出的主張是不具有合理性的。從本案受到網(wǎng)絡(luò)媒體熱議的整個(gè)事件發(fā)展過程來看，公眾反對聲浪最熾之時(shí)，正是“年輕人掏鳥窩”這一表達(dá)傳播最盛之時(shí)。而隨后有關(guān)專家及部門出面澄清，使公眾對此案的認(rèn)識統(tǒng)一到“捕獵珍惜野生動物”這一意義之后，反對聲浪迅速退潮，最終很快達(dá)成一個(gè)主流共識，即該案的判決是合理而可接受的。從這個(gè)意義上講，本案的司法裁判者盡管沒有積極地發(fā)起關(guān)于其判決合理性的理性論辯，但之后發(fā)生的包括諸多法律與動物保護(hù)專家參與的公眾大討論卻客觀起到了法律論證的作用，并最終達(dá)到了理性商談達(dá)成合意的實(shí)際效果。

在于德水案的審理過程中，它之所以被類比為許霆案，是因?yàn)樗鎸χT多與許霆案類似的爭議，而許霆案初審結(jié)果中所體現(xiàn)的法院的很多主張無法滿足合理性要求，比如認(rèn)定上輕危害與重處罰之間的內(nèi)在矛盾、在排除銀行過錯之后其判決依據(jù)普遍適用性的缺乏以及對于其行為是否盜竊、其侵財(cái)對象是否是金融機(jī)構(gòu)等問題的概念爭議等。而于德水案長達(dá)萬余字的判決書體現(xiàn)了法院在提出其主張時(shí)重點(diǎn)關(guān)注了其主張的合理性。正是其對于合理性的充分論證才使得其主張可以在質(zhì)疑與反證面前維持較高的可接受度。而經(jīng)歷了許霆案的洗禮，公眾與媒體在參與論辯時(shí)，也能夠較好地把握其主張的合理性底線，沒有出現(xiàn)偏激聲音蓋過理性思考的情形。最終的結(jié)果較好地體現(xiàn)了一種商談合意的達(dá)成。

三、結(jié)論；刑法論證的交往理性轉(zhuǎn)向

在對“大學(xué)生掏鳥案”與惠州“許霆案”的溝通行動考察中，我們可以觀察到當(dāng)代刑事案件裁判作為社會事件的一個(gè)重要特點(diǎn)就是其發(fā)生往往超越了審判法庭的時(shí)空界限而在公共空間充分展開，且往往不以審判的終結(jié)為終結(jié)。因此，我們在此不妨超越這兩個(gè)個(gè)案的程序法限定，對其發(fā)生、發(fā)展與結(jié)局以一種聯(lián)系的視角加以思考。在“大學(xué)生掏鳥案”中，直到刑事程序之終結(jié)，法院在操作上均沒有體現(xiàn)出直面對其司法行為之主體間性要求的意愿，由此帶來的后果就是一個(gè)沒有嚴(yán)重合理性缺陷的案件卻引發(fā)了廣泛的質(zhì)疑。但是，我們?nèi)绻麑讣徑Y(jié)后諸多在案件中不具有正式裁判者地位卻代表了裁判者立場的法律專業(yè)人士對后續(xù)公眾討論的主動參與也看作是本案理性商談的自然延續(xù)的話，就會發(fā)現(xiàn)這種參與其實(shí)是符合法律論證的基本特征的。而正是這些言談?wù)叩膮⑴c使本案在公共話語空間由最初的“一邊倒”質(zhì)疑迅速轉(zhuǎn)向理性并最終達(dá)成一個(gè)認(rèn)可判決合理性的共識。從這個(gè)意義上講，本案其實(shí)完全可以被看作是一個(gè)順利實(shí)現(xiàn)了合意性共識的成功例子。而反觀惠州“許霆案”，顯然在某種意義上我們可以將其看作是圍繞許霆案的理性商談的自然延續(xù)。許霆案中司法操作違反溝通理性要求所犯下的錯誤在于德水案中明顯對法院的處理模式選擇產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響。最終，于德水案中的司法裁判者選擇了以符合溝通理性要求的方式將許霆案中沒有做到的法論證進(jìn)行到底，最終也成功地達(dá)成了某種合意性共識。

上述兩個(gè)廣義上的法論證的成功例子說明了當(dāng)今司法實(shí)踐中法律論證的必要性和重要性，在論證過程中強(qiáng)調(diào)言說者的論辯、質(zhì)疑以及表達(dá)期望、立場和需求的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)論證參與人的真誠、邏輯的一以貫之、話語含義的共通以及論據(jù)的相關(guān)性和證明力是司法行為正當(dāng)性與可接受性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。而如果在司法實(shí)踐過程中忽視法律論證，就容易導(dǎo)致法院判決得不到法律受眾的理解與支持，出現(xiàn)新聞反轉(zhuǎn)和輿論誤導(dǎo)，影響社會和諧與穩(wěn)定。

當(dāng)然，我們還應(yīng)當(dāng)看到，刑法論證的有效性在特定語境下受到主體間互動模式和關(guān)系特征的約束，任何一次論辯實(shí)踐都很難甚至無法達(dá)到終極的真理認(rèn)知、普世規(guī)范的共識和全部爭議的消解。論辯結(jié)論的合理性依賴于對聽眾認(rèn)同程度的考察?！胺烧f理是社會說理的一種形式，其強(qiáng)度由社會上所能接受的法律論點(diǎn)和法律命題所決定”，規(guī)則共識將通過以言行事的商談得以實(shí)現(xiàn)，合理可接受性的“同一性”將通過多元的互動溝通得以形構(gòu)。在提倡刑法論證的同時(shí)，應(yīng)將論證目的的策略性和尋求聽眾理解協(xié)調(diào)起來，最終在刑事法制資源條件允許的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)刑法論證的合理可接受性。

［1］梁根林.許霆案的規(guī)范與法理分析［J］.中外法學(xué)，2009（1）.

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［6］［7］［9］［13］楊艷霞.刑法解釋的理論與方法——以哈貝馬斯的溝通行動理論為視角［M］.北京：法律出版社，2007：60，50，53，59.

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［10］［11］［12］［13］［德］羅伯特·阿列克西.法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論［M］.舒國瀅譯.北京：中國法制出版社，2002：162，163，代譯序.

【責(zé)任編校：王歡】

The Operationalization of Criminal Legal Argument Based on the Negotiated Rationality：A Case Study

Zhou Ling，Li Yaqin
（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

A few recent occurrences of heated debate over criminal convictions in public arenas clearly showed that the current model of criminal justice has become increasingly dissatisfactory in terms of meeting the society and public’s expectation forjustice.Asone ofthe solutions，legalargument approach，which is basedon theTheoryof CommunicativeActionbyHabermas，andsupportedbythe setofrulesforlegal argument byAlexy，was proposed.Throughanalysisof specific cases，we found legal argument to be crucial to the success of criminal adjudication.The process of argument emphasizes on the parties’rights to present，cross-examine and to express expectations，stances and needs.It also values the participants’sincerity and logical coherence.The common ground for argument，the relevance and convincing power of evidence provide a sound foundation for the legitimacy and acceptance for judicial activities.

Legal Interpretation；Legal Argument；Jurgen Habermas；Robert Alexy

D924

A

1673―2391（2016）05―0024―07

2016-07-03

周凌（1974—），四川廣安人，男，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹袊谭?、比較刑法、犯罪學(xué)、刑事政策；李亞琴（1994—），山西柳林人，女，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向?yàn)橹袊谭?、比較刑法。