聚合新聞的合法性問題研究
——以谷歌新聞為例

鄭潔

（中冶南方工程技術(shù)有限公司法務(wù)部，湖北武漢430223）

聚合新聞的合法性問題研究
——以谷歌新聞為例

鄭潔

（中冶南方工程技術(shù)有限公司法務(wù)部，湖北武漢430223）

聚合新聞是否侵權(quán)，需判斷在聚合新聞服務(wù)提供商的系統(tǒng)緩存上存儲其他新聞網(wǎng)站文章的導(dǎo)語或“縮略圖”是否構(gòu)成侵權(quán)，以及其使用的深度鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)。鑒于聚合新聞服務(wù)提供商的上述行為是其發(fā)揮搜索引擎功能必不可少的要件，且聚合新聞服務(wù)提供商還采取了網(wǎng)絡(luò)上通用的“robots.txt”文件等技術(shù)手段，其行為也符合“默示許可”和“轉(zhuǎn)化性”使用等標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)為上述行為屬于版權(quán)法合理使用的范圍。

聚合新聞；合法性；版權(quán)；合理使用

搜索引擎的聚合新聞服務(wù)，如百度新聞、谷歌新聞等，是指在搜索引擎的新聞網(wǎng)頁上展示其他新聞網(wǎng)站的新聞標(biāo)題、相關(guān)照片（縮略圖）。此外，搜索引擎還將新聞標(biāo)題作為鏈接，以鏈接到該新聞的原始出處。當(dāng)然，對于與其有合作關(guān)系的新聞網(wǎng)站而言，搜索引擎的聚合新聞已獲得授權(quán)，其行為具有合法性。而對于那些沒有獲得授權(quán)的新聞網(wǎng)站而言，其抓取和鏈接行為是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)呢？對此問題的探討，我們可以借鑒國內(nèi)外的相關(guān)判例或?qū)W說（主要是針對谷歌新聞，同時也包括其他一些聚合新聞服務(wù)）。比如，谷歌新聞（Google News）就是谷歌的一項新聞聚合服務(wù)，即谷歌在其新聞網(wǎng)頁上展示其他新聞網(wǎng)站的新聞標(biāo)題、導(dǎo)語及相關(guān)照片（縮略圖）。此外，谷歌還將其他新聞網(wǎng)站的新聞標(biāo)題作為鏈接，鏈接到該新聞的原始出處。鑒于谷歌作為搜索引擎具有的特殊地位和影響力，其在世界范圍內(nèi)被新聞網(wǎng)站起訴侵犯版權(quán)的判例也是最多的，具有典型性。下文將重點圍繞谷歌新聞（適當(dāng)結(jié)合其他聚合新聞）是否侵犯版權(quán)問題展開討論。

本文認(rèn)為，聚合新聞的合法性關(guān)涉三個版權(quán)問題：一是在聚合新聞服務(wù)提供者的系統(tǒng)緩存上存儲其他新聞網(wǎng)站上文章的導(dǎo)語是否構(gòu)成侵權(quán)；二是聚合新聞服務(wù)提供者使用的深度鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)；三是聚合新聞服務(wù)提供者在系統(tǒng)緩存上存儲其他新

聞網(wǎng)站上新聞圖片的“縮略圖”是否構(gòu)成侵權(quán)。[1]下文一一探討這三個問題。

一、聚合新聞服務(wù)提供者的系統(tǒng)緩存上存儲文章導(dǎo)語的合法性

在Copiepress v.Google案中，比利時的新聞網(wǎng)站Coipepress認(rèn)為谷歌侵犯了其版權(quán)。原告認(rèn)為，谷歌在其系統(tǒng)緩存上存儲原告的新聞文章導(dǎo)語和圖片（縮略圖）的行為侵犯其版權(quán)。另外，原告還訴稱谷歌損害了其新聞網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益，因為谷歌設(shè)置的深度鏈接使網(wǎng)絡(luò)用戶直接到達(dá)相關(guān)的新聞網(wǎng)頁，因而繞過了原告包含大量廣告的新聞網(wǎng)站的主頁。網(wǎng)絡(luò)用戶無法看到新聞主頁上的廣告，將損害原告作為出版者的廣告利益，而谷歌卻可以直接通過鏈接他人的新聞網(wǎng)頁獲取廣告收入。[2]

谷歌認(rèn)為，在其系統(tǒng)緩存上存儲其他新聞網(wǎng)站上文章導(dǎo)語的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，因為這些新聞服務(wù)的提供者并沒有在它們的網(wǎng)站上使用全球通用的“meta tags”和“robots.txt”文件等技術(shù)手段，以阻止谷歌的蜘蛛程序訪問其網(wǎng)站，或阻止谷歌搜索和緩存其作品。這說明這些新聞網(wǎng)站至少是“默示許可”其新聞作品可以被搜索引擎搜索，并通過緩存鏈接進(jìn)行訪問的。布魯塞爾初審法院否決了谷歌“默示許可”的抗辯。法院判決認(rèn)為，版權(quán)是版權(quán)人的專有權(quán)，具有排他性，除非符合合理使用和法定許可的情形，否則使用他人作品之前必須獲得版權(quán)人的許可。本案中，谷歌新聞不是少量援引他人作品，而是大量復(fù)制并向公眾提供他人作品的標(biāo)題和導(dǎo)語。因此，谷歌的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。谷歌不服，提起上訴。布魯塞爾上訴法院判決認(rèn)為，版權(quán)是作者享有的排他性的專有權(quán)利。因此，使用他人作品之前必須獲得版權(quán)人的許可，否則其行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[3]

歐洲其他國家的新聞網(wǎng)站對于谷歌新聞也都持反對態(tài)度。他們也認(rèn)為谷歌新聞侵犯了他們的版權(quán)，所以這些國家的立法機(jī)關(guān)和報業(yè)協(xié)會都主張對谷歌新聞收取版稅。比如，西班牙相關(guān)立法規(guī)定，包括Google News等新聞搜索引擎網(wǎng)站在引用西班牙報紙內(nèi)容時，必須向他們付費。這項名為“Google Tax”的法案還提出，違反規(guī)定者將面臨最高30萬歐元的罰款以及網(wǎng)站被封鎖的風(fēng)險。[4]德國多家報紙和雜志出版商提出，谷歌如果引用其新聞報道作鏈接，則必須支付相關(guān)收入的11%作為版權(quán)回報。法國也曾立法強(qiáng)制要求谷歌等互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎為其鏈接的報紙新聞付費。但是，由于當(dāng)時谷歌威脅將停止把來自法國媒體的文章納入搜索結(jié)果，最終法國總統(tǒng)出面與谷歌達(dá)成協(xié)議，由谷歌出資6000萬歐元，以協(xié)助當(dāng)?shù)孛襟w進(jìn)行新媒體轉(zhuǎn)型。[5]由此看來，谷歌新聞在歐洲的日子并不好過：其要么被法院判令停止侵權(quán)，要么被迫交納版稅。這從側(cè)面反映出歐洲國家普遍認(rèn)為谷歌新聞——谷歌在其系統(tǒng)緩存上存儲他人文章導(dǎo)語構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

在美國的Field v.Google①Field v.Google,Inc.,412 F.Supp.2d 1106,1123(D.Nev.2006).案中，原告是一位詩人。他起訴谷歌侵犯其版權(quán)，因為谷歌將他的作品列在其搜索網(wǎng)站上，并且將這些作品的摘要存儲在谷歌的系統(tǒng)緩存上，與上文谷歌新聞一樣。法院判決認(rèn)為，因為網(wǎng)絡(luò)上的信息是海量的，谷歌不可能聯(lián)絡(luò)所有的版權(quán)人，因此，谷歌使用了搜索引擎通用的網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)，即通過蜘蛛程序搜索其他網(wǎng)站信息。其他網(wǎng)站可以采取網(wǎng)絡(luò)上通用的“meta tags”技術(shù)阻止谷歌索引其網(wǎng)站信息，或者允許谷歌索引。由此法院認(rèn)為，如果網(wǎng)站沒有使用以上技術(shù)阻止谷歌的搜索行為，就可以推定這些網(wǎng)站“默示許可”谷歌的搜索行為。當(dāng)然，在該案中，法院也從合理使用的角度分析了本案中谷歌的行為。法院認(rèn)為，谷歌作為搜索引擎可以存儲和展示其他網(wǎng)站的網(wǎng)頁“快照”（緩存鏈接），因為該“快照”（緩存鏈接）是對原作品的“轉(zhuǎn)換性”使用②判斷“轉(zhuǎn)換性使用”的關(guān)鍵是新作品是僅僅替代了原作的目的，還是增加了新的東西，具有更進(jìn)一步的目的或不同的性質(zhì)，用新的表達(dá)、意義或信息改變了原作。參見王遷：《搜索引擎提供“快照”服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，《東方法學(xué)》2010年3期。，即：原網(wǎng)頁不能被訪問時，網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過“快照”瀏覽原網(wǎng)頁內(nèi)容；網(wǎng)頁“快照”可以將網(wǎng)絡(luò)用戶查詢的關(guān)鍵詞顯著標(biāo)示；網(wǎng)頁“快照”還提供原始網(wǎng)頁的鏈接，使網(wǎng)絡(luò)用戶有足夠機(jī)會訪問原始網(wǎng)頁。

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)頁“快照”是搜索引擎通用的一種技術(shù)功能，是對第三方網(wǎng)頁內(nèi)容在搜索引擎服務(wù)器上進(jìn)行臨時緩存。用戶通過搜索引擎搜索到新聞鏈接，通過點擊“快照”鏈接，就可以在搜索引擎服務(wù)器上訪問新聞緩存頁面，完成新聞內(nèi)容閱讀。[6]關(guān)于搜索引擎之網(wǎng)頁“快照”（緩存鏈接）行為是否侵犯版權(quán)，國內(nèi)判例認(rèn)為，此種行為屬于合理使用。在叢文輝訴“搜狗”案中，原告是涉案作品《可恥的幸災(zāi)樂禍》的版權(quán)人。在“天涯社區(qū)”所登載的涉案作品被刪除后的五個月內(nèi)，網(wǎng)民通過“搜狗網(wǎng)站”的搜索引擎仍能搜索到該作品的網(wǎng)頁“快照”。叢文輝認(rèn)為，

“搜狗公司”提供網(wǎng)頁“快照”的行為構(gòu)成對其版權(quán)的侵犯，隨即將其起訴至法院。法院判決認(rèn)為，涉案網(wǎng)頁“快照”提供行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而非《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十一條規(guī)定的系統(tǒng)緩存行為以及第二十三條規(guī)定的搜索鏈接行為?！八压饭尽碧峁┑木W(wǎng)頁“快照”行為雖然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，且其未經(jīng)叢文輝許可，但鑒于其符合《著作權(quán)法》有關(guān)合理使用制度的實質(zhì)條件，該行為并不會對叢文輝的權(quán)益造成實質(zhì)影響，且如認(rèn)定其構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，則會對公眾利益造成不合理的影響，故法院認(rèn)為該行為構(gòu)成合理使用，未侵犯叢文輝的版權(quán)。①參見北京市海淀區(qū)人民法院〔2013〕海民初字第11368號民事判決書。

在另一則案例中，原告王路對《弗雷格和維特根斯坦：一個常常被忽略的問題》《論我國的邏輯教學(xué)》《從<小邏輯>到<邏輯學(xué)>》三篇文章享有版權(quán)。在“雅虎網(wǎng)站”（http://www.yahoo.com）的搜索欄中鍵入“王路”和“邏輯”進(jìn)行搜索時，在搜索結(jié)果網(wǎng)頁“快照”中顯示出上述三篇文章。于是，原告起訴被告“雅虎網(wǎng)站”侵犯其版權(quán)。

法院判決認(rèn)為，網(wǎng)頁“快照”是搜索引擎提供的一種專項技術(shù)服務(wù)。搜索引擎在收錄網(wǎng)頁的過程中，根據(jù)技術(shù)安排自動將被索引網(wǎng)站網(wǎng)頁的相關(guān)信息備份到其緩存中。網(wǎng)絡(luò)用戶點擊搜索結(jié)果的網(wǎng)頁“快照”鏈接進(jìn)行訪問，實際上訪問的是緩存頁面。搜索引擎能否向網(wǎng)絡(luò)用戶提供某一網(wǎng)頁“快照”，取決于原網(wǎng)站是否上載該網(wǎng)頁及該網(wǎng)頁是否被禁止“快照”這兩個主要因素。網(wǎng)頁“快照”的內(nèi)容來源于上載網(wǎng)頁的原網(wǎng)站，并受控于原網(wǎng)站，搜索引擎對網(wǎng)頁“快照”的內(nèi)容是否具有合法性并無預(yù)見性和識別性；搜索引擎根據(jù)技術(shù)安排自動對互聯(lián)網(wǎng)中所有未被禁止“快照”的網(wǎng)頁設(shè)置“快照”，其并不知曉為哪些網(wǎng)站的哪些網(wǎng)頁設(shè)置了“快照”。在原告王路提起訴訟之前，“雅虎公司”并不知曉其為載有涉案作品的網(wǎng)頁設(shè)置了“快照”，亦不知曉涉案網(wǎng)頁“快照”的內(nèi)容。并且“雅虎公司”在其提供的載有涉案作品的網(wǎng)頁“快照”上明確提示用戶，這只是原網(wǎng)站網(wǎng)頁頁面的存檔資料，是搜索引擎自動從原網(wǎng)站上抓取的“快照”，其已盡到了告知義務(wù)。在王路起訴后，“雅虎公司”已經(jīng)在其網(wǎng)站上屏蔽了涉案作品的網(wǎng)頁“快照”鏈接。因此，“雅虎公司”提供網(wǎng)頁“快照”服務(wù)并沒有侵犯王路版權(quán)的主觀過錯，“雅虎公司”的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。②參見北京市高級人民法院〔2007〕高民終字第1729號民事判決書。

國內(nèi)學(xué)者在評述以上案例時認(rèn)為，搜索引擎提供的網(wǎng)頁“快照”服務(wù)屬于合理使用的范圍，理由有：網(wǎng)頁“快照”與原網(wǎng)頁之間不具有“實質(zhì)性替代”關(guān)系；提供網(wǎng)頁“快照”的服務(wù)商并沒有因此獲得直接的利益；版權(quán)人也沒有向網(wǎng)頁“快照”的服務(wù)商提出刪除網(wǎng)頁“快照”的要求。[7]我國有關(guān)司法解釋規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以網(wǎng)頁“縮略圖”、網(wǎng)頁“快照”等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為，屬于侵犯版權(quán)的范疇。相反，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為不影響相關(guān)作品的正常使用，也沒有不合理損害版權(quán)人對其作品合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)該認(rèn)定其行為屬于合理使用的范疇。③參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條。由此看來，我國學(xué)界傾向于認(rèn)為網(wǎng)頁“快照”屬于合理使用的范圍。

此案（谷歌新聞）讓我們聯(lián)想到谷歌的另一項計劃，即谷歌圖書搜索的合理性。所謂“谷歌圖書搜索”，是指將已出版的圖書掃描并編寫索引，然后將其存儲在谷歌的服務(wù)器上，供網(wǎng)民搜索查詢的服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶只需在Google圖書或Google.com上搜索想買圖書的書名即可。點擊書名，網(wǎng)絡(luò)用戶就會看到摘錄視圖。該視圖與卡片目錄類似，會顯示圖書的相關(guān)信息，外加幾小段內(nèi)容，即與搜索字詞相關(guān)的幾個句子。如果出版商或作者已授權(quán)谷歌，網(wǎng)絡(luò)用戶還會看到示例網(wǎng)頁視圖；如果圖書已不受版權(quán)保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)用戶可能還會看到全書視圖。在以上情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶都會看到與在線書店直接鏈接的“購買此書”的鏈接，可以從那里購買圖書。

關(guān)于谷歌圖書搜索是否侵犯版權(quán)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，谷歌圖書搜索屬于合理使用。本文贊同這一觀點，因為谷歌雖然在其服務(wù)器上復(fù)制并存儲了沒有經(jīng)過授權(quán)的文章，但這些文章不會向網(wǎng)絡(luò)用戶開放，也不會被下載、復(fù)制、打印。網(wǎng)絡(luò)用戶要購買相關(guān)圖書，可以通過谷歌圖書搜索鏈接到售賣該圖書的網(wǎng)站。而谷歌圖書搜索向網(wǎng)絡(luò)用戶開放的是圖書的書名、目錄，以及摘要或某頁的片段或幾行文字。這些內(nèi)容只是整個圖書的極小部分，不會損害圖書版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。最為重要的是，谷歌未經(jīng)授權(quán)使用他人作品的目的不是要與原版權(quán)人競爭，不是要替代原作品，而是為了便于網(wǎng)絡(luò)用戶搜索圖書，讓更多的作品進(jìn)入人們的視野，有利于作品的傳播和

文明的進(jìn)步。這符合合理使用之“轉(zhuǎn)換性”使用的標(biāo)準(zhǔn)。況且，通過谷歌圖書搜索，網(wǎng)絡(luò)用戶可以搜索到想要購買的圖書的網(wǎng)站并購買圖書。如此，版權(quán)人可以銷售更多的圖書，從而獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益。

綜上所述，關(guān)于“谷歌的系統(tǒng)緩存上存儲文章導(dǎo)語是否侵權(quán)”的問題，歐洲法院傾向于認(rèn)為谷歌的行為構(gòu)成侵權(quán)；美國法院傾向于認(rèn)為谷歌的行為不構(gòu)成侵權(quán)；我國法院傾向于認(rèn)為谷歌的行為不構(gòu)成侵權(quán)。本文認(rèn)為，谷歌的上述行為是其發(fā)揮搜索引擎功能必不可少的要件，即如果不允許谷歌在其系統(tǒng)緩存上存儲相關(guān)文章的信息，谷歌的搜索功能就無法發(fā)揮。并且谷歌還采取了網(wǎng)絡(luò)上通用的“robots.txt”文件等技術(shù)手段，其行為也符合“默示許可”和“轉(zhuǎn)化性”使用等標(biāo)準(zhǔn)，所以單從此點來說，谷歌的上述行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

二、聚合新聞服務(wù)提供者使用的深度鏈接的合法性

關(guān)于深度鏈接是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的問題，不同國家也有不同的判決。所謂的“深度鏈接”，即繞過被鏈接的網(wǎng)站首頁而直接鏈接到其分頁的鏈接方式。由深度鏈接引起的第一個訴訟案件發(fā)生在蘇格蘭，原告新聞網(wǎng)站的新聞標(biāo)題被被告復(fù)制到自己的新聞網(wǎng)站上，并且沒有經(jīng)過原告新聞網(wǎng)站的主頁（被告將該標(biāo)題作為深度鏈接，直接鏈接到原告的新聞頁面上）。最后，法院判決被告的行為侵犯了原告的版權(quán)，并要求被告禁止該鏈接。[8]在丹麥的一則案例中，被告也是一個新聞聚集網(wǎng)站。其與谷歌新聞不同的是：被告沒有在其系統(tǒng)緩存上存儲原告網(wǎng)站的任何內(nèi)容。原告起訴被告要求支付許可費用。丹麥的法院判決認(rèn)為，被告的深度鏈接行為損害了原告新聞出版者的經(jīng)濟(jì)利益。因為該深度鏈接使網(wǎng)絡(luò)用戶直接訪問被鏈接的網(wǎng)頁，從而繞過了原告包含大量廣告的主頁，因此，被告的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。①Danske Dagblades v.Newsbooster,Copenhagen City court Byret,Judgement of 05 July 2002.

美國也有相似的判例認(rèn)為，網(wǎng)站的所有人對“統(tǒng)一資源定位符”（即URL）不享有版權(quán)，因為其缺少作品對最低獨創(chuàng)性的要求，并且URL被認(rèn)為是功能性的（功能性的“作品”一般不受版權(quán)法保護(hù)），相當(dāng)于現(xiàn)實世界中的一個房屋地址。在該案中，美國法院認(rèn)為，深度鏈接不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，只要設(shè)置鏈接的網(wǎng)站在設(shè)置深度鏈接的同時聲明該深度鏈接所鏈接的網(wǎng)站屬于競爭者，而不是鏈接的設(shè)置方。②Ticketmaster cop.V.tickets.com,Inc.,99CV7654,(C.D.2000).

在德國的一則案例中[9]，與上述谷歌案一樣，被告也是一家新聞搜索引擎網(wǎng)站，也向網(wǎng)絡(luò)用戶提供深度鏈接服務(wù)。德國聯(lián)邦高級法院判決認(rèn)為，該案涉及版權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的問題。不過，法院認(rèn)為，被告的行為既不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。關(guān)于不正當(dāng)競爭問題，法院認(rèn)為，原告新聞網(wǎng)站不能要求網(wǎng)絡(luò)用戶必須先登錄其主頁，然后再通過深度鏈接訪問其網(wǎng)站的其他內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)就是靠深度鏈接技術(shù)建立起來的。深度鏈接在帶給我們（原告）許多好處的同時，我們（原告）也必須容忍其帶來的不利影響。德國法院的判決傾向于認(rèn)為，深度鏈接只是一種技術(shù)，而技術(shù)又是中立的，所以，使用深度鏈接技術(shù)沒有什么不對。關(guān)于版權(quán)侵權(quán)的問題，法院認(rèn)為，原告新聞網(wǎng)站除了可以在其主頁設(shè)置廣告以外，也可以在其深層網(wǎng)頁上設(shè)置廣告。況且，原告也可以采取技術(shù)措施（meta tags）阻止被告的深度鏈接鏈接到自己的網(wǎng)頁上。

瑞士法院在審理一起關(guān)于深度鏈接是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的案件時，對于有關(guān)深度鏈接的問題向歐盟法院進(jìn)行請示，其中包括深度鏈接行為是否構(gòu)成歐盟《社會信息指令2001/29》第3（1）節(jié)規(guī)定的“向公眾傳播”，是否可以使“向公眾傳播”涵蓋更多行為類型，以擴(kuò)展保護(hù)各成員國作者的專有權(quán)。對此，歐盟法院認(rèn)為，鏈接方提供一個可點擊的鏈接并不會產(chǎn)生新的受眾，不需要權(quán)利人的授權(quán)。因此，各成員國不得以保護(hù)權(quán)利人的專有權(quán)為目的，擴(kuò)大第3（1）節(jié)“向公眾傳播”的適用范圍。這種做法（深度鏈接）并不侵犯版權(quán)，而屬于合理使用的范圍。[10]

國內(nèi)有學(xué)者將有關(guān)深度鏈接的判決結(jié)果分為以下兩類：[11]一類是法院認(rèn)為提供鏈接的服務(wù)商侵害了版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。例如，在北京網(wǎng)尚文化傳播有限公司訴涼山日報社版權(quán)侵權(quán)案中，原告“網(wǎng)尚公司”享有涉案電視劇《法證先鋒》在中國境內(nèi)（除港、澳、臺地區(qū)以外）的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告涼山日報社未經(jīng)原告許可，擅自在其主辦的網(wǎng)站“涼山新聞網(wǎng)”上提供該電視劇的在線播放服務(wù)（其采取的鏈接方式是加框鏈接，所鏈接的都是優(yōu)酷網(wǎng)、土豆網(wǎng)等視頻網(wǎng)站的影視內(nèi)容），嚴(yán)重侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。法院判決認(rèn)為，加框鏈接不具備鏈接原有的指向性作用，而是起到展示內(nèi)容的作用，屬于直接使用的傳播行為，構(gòu)成侵權(quán)。另一類則是法院認(rèn)定深度鏈接行為

構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如，在北京我愛聊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“我愛聊公司”）與央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害版權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中，“我愛聊公司”未經(jīng)許可，擅自通過其提供的名為“電視粉”的安卓系統(tǒng)手機(jī)客戶端軟件和信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)置相關(guān)鏈接，向用戶實時轉(zhuǎn)播中央電視臺CCTV-1等共計16個電視頻道的節(jié)目。同時，“我愛聊公司”在前述軟件中設(shè)置了“2012倫敦奧運專區(qū)”專題頁面，向用戶實時轉(zhuǎn)播中央電視臺播出的大量倫敦奧運會比賽的電視節(jié)目，并在“歌華高清”交互數(shù)字電視平臺投放的開機(jī)廣告中對前述未經(jīng)許可的侵權(quán)行為進(jìn)行大幅畫面的持續(xù)推廣和宣傳。法院判決認(rèn)為，“我愛聊公司”的鏈接行為屬于反不正當(dāng)競爭法理論中的“搭便車”行為。

在中國電影股份有限公司北京電影營銷策劃分公司訴杭州幻電科技有限公司案中，在電影《中國合伙人》上映不到一個月的時間內(nèi)，杭州幻電科技有限公司經(jīng)營的嗶哩嗶哩視頻網(wǎng)（bilibili）出現(xiàn)這部影片的在線點播服務(wù)。因被告既未獲得授權(quán)，也沒有支付報酬，權(quán)利人認(rèn)為，被告的行為侵犯了其版權(quán)。法院判決認(rèn)為，電影作品《中國合伙人》在當(dāng)時具有較高知名度，被告在該影片熱播期內(nèi)將其上傳至被告網(wǎng)站，以“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)判斷，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成幫助侵權(quán)。因此，被告提供的鏈接服務(wù)不再適用“避風(fēng)港”原則①“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容時，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，ISP又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后“避風(fēng)港”原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面?！氨茱L(fēng)港”原則包括兩部分，即“通知+移除”。，即其所提供的鏈接服務(wù)不再是為了幫助用戶定位信息，而是為了使用戶在被告網(wǎng)站上能夠直接觀看相關(guān)視頻內(nèi)容。從結(jié)果上看，網(wǎng)民可以不經(jīng)第三方網(wǎng)站界面而通過被告網(wǎng)站直接觀看該視頻，被告網(wǎng)站已經(jīng)實質(zhì)替代了被鏈接的網(wǎng)站向公眾傳播作品。如果這種行為被允許，則被告網(wǎng)站可以任意通過深度鏈接直接播放其他網(wǎng)站視頻。這既不利于保護(hù)版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，也對被鏈接網(wǎng)站不公平。[12]

綜上所述，關(guān)于“谷歌使用的深度鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)”的問題，美國法院認(rèn)為，只要鏈接的設(shè)置方在設(shè)置深度鏈接的同時聲明該深度鏈接鏈接的網(wǎng)站屬于競爭者而不是鏈接的設(shè)置方，則深度鏈接不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。關(guān)于該問題，歐洲法院的判決出現(xiàn)了分歧：有的法院（丹麥）認(rèn)為，谷歌的上述行為既侵犯版權(quán)，又屬于不正當(dāng)競爭；有的法院（蘇格蘭）認(rèn)為，谷歌的上述行為僅侵犯版權(quán)；有的法院（瑞士）認(rèn)為，谷歌的上述行為不侵犯版權(quán)；還有的法院（德國）認(rèn)為，谷歌的上述行為既不侵犯版權(quán)，又不屬于不正當(dāng)競爭。我國法院判決與丹麥法院判決一致。本文認(rèn)為，深度鏈接服務(wù)提供者并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán),因為鏈接本身并沒有復(fù)制他人作品，沒有復(fù)制就沒有直接侵權(quán)。但是，其在“明知或應(yīng)知”所鏈接的作品構(gòu)成侵權(quán)的情況下仍然置之不理，則可能要承擔(dān)幫助侵權(quán)（間接侵權(quán)）的責(zé)任。相反，如果谷歌接到版權(quán)人的“侵權(quán)通知”后立即“刪除”了相關(guān)鏈接，則不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。關(guān)于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，就要看谷歌是否“誠信”。如果谷歌在設(shè)置深度鏈接的同時聲明該深度鏈接所鏈接的網(wǎng)站屬于競爭者而不是鏈接的設(shè)置方（谷歌），則符合“誠信”的標(biāo)準(zhǔn)，即不屬于不正當(dāng)競爭。

三、聚合新聞服務(wù)提供者在系統(tǒng)緩存上存儲新聞圖片縮略圖的合法性

在美國Kelly v.ArribaSoft②Kelly v.A rriba Soft,336 F.3d at 818-820(9th Cir,2003).案中，原告是一位攝影師。被告（圖片搜索引擎公司）未經(jīng)其許可，將原告拍攝的照片以“縮略圖”方式存儲在其搜索數(shù)據(jù)庫中，并顯示在搜索結(jié)果中。原告起訴被告侵犯其版權(quán)。法院判決認(rèn)為，“縮略圖”這種使用方式符合“轉(zhuǎn)換性”使用的特征。“縮略圖”是分辨率極低、尺寸極小的圖片。這些“縮略圖”與原告的原始圖片發(fā)揮的功能是完全不同的。原告的圖片是藝術(shù)作品，其目的在于給受眾以審美體驗。而被告使用“縮略圖”的目的是為了提高對圖片查找的成功率，而不是為了追求對藝術(shù)圖片的審美體驗。所以網(wǎng)絡(luò)用戶不會把“縮略圖”放大，以獲得與原告圖片相同的審美體驗。由于被告使用“縮略圖”的目的與原告不同，所以原告的使用符合“轉(zhuǎn)換性”使用的特征。被告未經(jīng)許可對原告圖片的使用構(gòu)成合理使用。

在Perfect 10 v.Google①Perfect10 v.Google,416 F.Supp.2d 848(2006).案中，原告是色情圖片的版權(quán)人，谷歌在其搜索引擎運行過程中自動掃描并存儲了原告的圖片，并以“縮略圖”的形式展示在其搜索結(jié)果中。原告起訴被告侵犯其版權(quán)。美國第九巡回法院判決認(rèn)為，谷歌的上述行為屬于合理使用的范圍。因為沒有證據(jù)表明谷歌圖片搜索提供的“縮略圖”替代了原告圖片，從而占據(jù)了原告的圖片

下載市場。原告的圖片是為了起到娛樂或美學(xué)等作用而創(chuàng)作的，而谷歌搜索引擎使用“縮略圖”的目的是便于圖片的查找，且網(wǎng)絡(luò)用戶也無法通過放大“縮略圖”以獲得與原告圖片相同的審美體驗，因此“縮略圖”具有高度的“轉(zhuǎn)換性”。

在德國，一位藝術(shù)家訴稱，谷歌公司使用“縮略圖”圖像侵犯了其版權(quán)，故向法院提起訴訟。德國聯(lián)邦司法法院判決認(rèn)為，谷歌公司使用“縮略圖”圖像并沒有侵犯其版權(quán)，并駁回了這位藝術(shù)家的訴訟。法院認(rèn)為，原告將其作品內(nèi)容發(fā)布到網(wǎng)站時并沒有采取任何技術(shù)保護(hù)措施，以阻止搜索引擎索引其網(wǎng)站內(nèi)容并顯示其作品圖像，則谷歌公司就可以認(rèn)為這位藝術(shù)家的行為表明其同意在圖像搜索服務(wù)中使用其作品圖像。法院認(rèn)為，只有在第三方未經(jīng)授權(quán)擅自發(fā)布作品照片且谷歌知情的情況下，谷歌才需要承擔(dān)侵犯版權(quán)的法律責(zé)任。[13]顯然，在此問題上，德國法院的判決理由與美國法院主張的搜索引擎之“默示許可”是一致的。

國內(nèi)也有關(guān)于幾則關(guān)于“縮略圖”是否侵權(quán)版權(quán)的判決。在一則案例中，原告是一名職業(yè)攝影師?！把呕⒕W(wǎng)”未經(jīng)許可將原告拍攝的照片的“縮略圖”作為搜索結(jié)果放置在雅虎網(wǎng)頁上，于是原告起訴“雅虎網(wǎng)”侵犯其版權(quán)。被告“雅虎網(wǎng)”認(rèn)為，該“縮略圖”是由搜索程序自動生成的，只是臨時存儲在公司的服務(wù)器上。其并非復(fù)制，也不能傳播。涉案圖片存儲在其他網(wǎng)站上，網(wǎng)絡(luò)用戶只能從其他網(wǎng)站上下載該圖片。另外，“雅虎網(wǎng)”在接到侵權(quán)通知后，立即刪除了涉案圖片，因而不同意賠償。法院判決認(rèn)為，“雅虎網(wǎng)”的搜索引擎在圖片搜索過程中產(chǎn)生“縮略圖”，但其目的不在于復(fù)制、編輯照片，而是向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索服務(wù)。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到版權(quán)人的通知后，依法斷開與涉案圖片鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。最后，法院認(rèn)定“雅虎網(wǎng)”的圖片搜索服務(wù)不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[14]

在另一則相似的案例中，原告以侵犯其肖像權(quán)為由將被告訴至法院，因為被告（“雅虎網(wǎng)”）以“縮略圖”的形式保存了含有原告肖像的圖片?！把呕⒕W(wǎng)”辯稱，雅虎是搜索引擎服務(wù)的提供者，通過業(yè)界通用的蜘蛛程序自動搜索圖片并生成“縮略圖”。圖片搜索的結(jié)果必須以“縮略圖”的形式顯示，因為只有這樣才能區(qū)分圖片?！翱s略圖”的目的并非供公眾欣賞，而是在于檢索?！把呕⒕W(wǎng)”搜索源來自第三方網(wǎng)站，而“雅虎網(wǎng)”也無法識別信息來源是否侵權(quán)，故“雅虎網(wǎng)”無主觀過錯。法院認(rèn)為，搜索引擎的作用是在搜索引擎與存有搜索結(jié)果的目標(biāo)網(wǎng)站之間建立信息通道。為方便瀏覽者對信息進(jìn)行區(qū)分選擇，搜索結(jié)果必然以“縮略圖”的形式顯現(xiàn)，并保存在搜索引擎的服務(wù)器上。其目的是便于信息的檢索，而非對原始圖片的使用。對“縮略圖”的保存和瀏覽并不等同于對原始圖片的保存和瀏覽，也不能作為原始圖片的替代使用。此外，由于搜索引擎是依靠技術(shù)手段自動進(jìn)行信息檢索的，其無法識別其他網(wǎng)站信息的權(quán)屬性質(zhì)，而被告也沒有向“雅虎網(wǎng)”發(fā)出“侵權(quán)警告的通知”，故“雅虎網(wǎng)”并不存在主觀上的“過錯”。[15]

綜上所述，關(guān)于“谷歌在系統(tǒng)緩存上存儲新聞圖片的‘縮略圖’是否構(gòu)成侵權(quán)”的問題，各國法院的判決比較統(tǒng)一，即不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。其主要理由是：使用“縮略圖”是搜索引擎其發(fā)揮圖片搜索功能必不可少的要件，并且“縮略圖”的使用符合“轉(zhuǎn)化性”使用的標(biāo)準(zhǔn)，所以谷歌（雅虎）的上述行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。但是，以下兩種情形構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)：一是版權(quán)人發(fā)出“侵權(quán)警告+斷開鏈接或刪除的通知”，搜索引擎服務(wù)商置之不理的；二是搜索引擎服務(wù)提供商知道版權(quán)侵權(quán)行為的存在，而不采取任何措施的。

四、結(jié)論

綜上，對聚合新聞是否侵犯他人版權(quán)的三個問題進(jìn)行總結(jié)：首先，聚合新聞服務(wù)提供者在系統(tǒng)緩存上存儲其他新聞網(wǎng)站上新聞圖片的“縮略圖”不構(gòu)成侵權(quán)，這是各國法院判決都認(rèn)同的。其次，關(guān)于聚合新聞服務(wù)提供者在其系統(tǒng)緩存上存儲其他新聞網(wǎng)站上文章的標(biāo)題和導(dǎo)語的問題，有的法院認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，有的法院認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。本文認(rèn)為聚合新聞服務(wù)提供者的上述行為不構(gòu)成侵權(quán)，因為這是其作為搜索引擎發(fā)揮其功能必不可少的要件，并且該行為還遵循了互聯(lián)網(wǎng)搜索之網(wǎng)絡(luò)上通用的“robots.txt”，即網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人協(xié)議。另外，聚合新聞服務(wù)提供者還給予其他新聞網(wǎng)站使用“meta tags”技術(shù)阻止其搜索自己網(wǎng)站新聞的機(jī)會，聚合新聞服務(wù)提供者的行為也符合“轉(zhuǎn)化性”使用等標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于聚合新聞使用深度鏈接的問題，有的法院認(rèn)為構(gòu)成侵犯版權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本文認(rèn)為，聚合新聞服務(wù)提供者對于其上述的深度鏈接行為設(shè)置了“通知與刪除”程序，這也符合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的免責(zé)要求。關(guān)于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題，聚合新聞服務(wù)提供者在

設(shè)置深度鏈接的同時，聲明該深度鏈接鏈接的網(wǎng)站屬于競爭者而不是鏈接的設(shè)置者，則符合“誠信”標(biāo)準(zhǔn)，不屬于不正當(dāng)競爭的行為。

總之，我們不能用一句話來界定聚合新聞是否構(gòu)成侵權(quán)，因為聚合新聞服務(wù)提供者在開辦之初，就使用了網(wǎng)絡(luò)搜索引擎通用的技術(shù)；遵循了公認(rèn)的搜索引擎的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的“爬蟲協(xié)議”①它是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性，屬于公認(rèn)的商業(yè)道德，對這一行業(yè)基本準(zhǔn)則的違反屬于違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德，因此也會構(gòu)成侵權(quán)。參見張平：《反不正當(dāng)競爭法的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，《法律適用》2013年第3期。；給予版權(quán)人拒絕的機(jī)會（“meta tags”技術(shù)）；對他人作品之轉(zhuǎn)換性的使用；符合“誠信”的原則。所以，符合以上條件的聚合新聞既不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

[1]Thomas.Do news-compilations on the internet like the Google new s infringe copyright[J].Bracton Law Journal,2007,Vol.39.

[2]Thomas.Do news-compilations on the internet like the Google new s infringe copyright[J].Bracton Law Journal,2007,Vol.39.

[3]楊華權(quán),曲三強(qiáng).論爬蟲協(xié)議的法律性質(zhì)[J].法律適用,2013(4).

[4]西班牙立法向GoogleNews收費，誰才是贏家？[EB/OL].http:/ /www.ifanr.com/437679,2016-03-27.

[5]西班牙立法向GoogleNews收費，誰才是贏家？[EB/OL].http:/ /www.ifanr.com/437679,2016-03-27.

[6]余小林.搜索引擎是否該為新聞鏈接支付版權(quán)費用[J].中國電信業(yè),2012(12).

[7]芮松艷.網(wǎng)頁快照服務(wù)提供行為的侵權(quán)認(rèn)定[J].中國版權(quán),2014(3).

[8]黃曉勇.深度鏈接的版權(quán)問題及應(yīng)對策略[J].江西圖書館學(xué)刊,2009(2).

[9]Thomas.Do news-compilations on the internet like the Google news infringe copyright[J].Bracton Law Journal,2007,Vol.39.

[10]呂凌銳.深度鏈接行為民事責(zé)任的思考[J].中國版權(quán),2015(1).

[11]呂凌銳.深度鏈接行為民事責(zé)任的思考[J].中國版權(quán),2015(1).

[12]王治國.視頻網(wǎng)站擅自提供深度鏈接構(gòu)成侵權(quán)[EB/OL].http:// legal.China.com.cn/lawyer/2014-11/18/content_34080650.htm,2016-03-27.

[13]張婕.谷歌在德國打贏官司使用“縮略圖”未侵權(quán)[EB/OL].http:/ /search.iresearch.cn/portal/20100430/113874.shtm l,2016-03-27.

[14]劉杰.雅虎搜索生成縮略圖被判不侵權(quán)[EB/OL].http://tech.sina. com.cn/i/2008-10-30/03512544049.shtm l,2016-03-27.

[15]劉妍.縮略圖作搜索結(jié)果不構(gòu)成“使用”模特狀告雅虎侵權(quán)被駁[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/11/id/ 332840.shtm l,2016-03-27.

【責(zé)任編校：王歡】

Study on the Legitimacy of Aggregated News

Zheng Jie
（W ISDRI Engineering＆Research Incorporation Lim ted,Wuhan 430223,China）

Whether the aggregated news constitute infringement or not,we should judge whether the lead or"thumbnail"ofarticles ofother newssites whichare stored in the system cache of the service provider of aggregate newsconstitute infringement,and whether the depth of the link it used constitutes infringement.In view of the above behaviors of the news serviceprovidersareessentialelementsof theirsearchengine function,and theaggregated newsserviceprovidersalsoadopt common"robots.txt"filesand other technicalmeanson thenetwork,theirbehaviorsalso conform to thestandard of"implied license"and"transformation",so it should be considered that the above behaviors belong to the scope of reasonable use of copyright law.

Aggregated News;Legality;Copyright;Reasonable Use

D923.4

A

1673―2391(2016)06―0078―07

2016-05-17

鄭潔（1966—），男，中冶南方工程技術(shù)有限公司法務(wù)部部長，經(jīng)濟(jì)師，研究方向為經(jīng)濟(jì)法和知識產(chǎn)權(quán)法。