我國器官移植犯罪刑事政策初探

熊永明

（南昌大學立法研究中心，江西南昌330031）

?

我國器官移植犯罪刑事政策初探

熊永明

（南昌大學立法研究中心，江西南昌330031）

［摘要］現(xiàn)行器官移植刑事立法的合理之處表現(xiàn)在犯罪圈的適度擴大，刑罰配置的合理化，與器官移植法銜接的一體化，刑事政策的寬嚴相濟化。但其也存在設置的功利性、倉促性和應急性、刑事政策的單一化、立法的協(xié)調化不夠和刑事法網編制不嚴密的不足。我國器官移植刑事政策需通過強化刑法解釋、拓展犯罪種類以及增進刑法與器官移植法律法規(guī)的“無縫對接”等方式不斷調整。

［關鍵詞］器官移植；器官移值犯罪；刑事政策；寬嚴相濟

近些年來，非法摘取和買賣人體器官的現(xiàn)象日益猖獗且大有愈演愈烈之態(tài)勢，于是《刑法修正案（八）》便在第37條專門對器官移植犯罪作出了明確規(guī)定。學界對該條已有多方面的刑法解讀，但是從刑事政策層面進行分析的并不多見，因而有必要正確看待我國器官移植犯罪的刑事政策，也有必要分析我國器官移植犯罪的實然狀況及價值取向，更有必要考究器官移植犯罪未來的刑事政策是否需要進行調整以及如何進行調整等等。本文對此初作分析，以求教于學界方家。

一、我國器官移植犯罪刑事政策的合理面

在《刑法修正案（八）》增設器官移植犯罪的規(guī)定以前，實踐中出現(xiàn)過不少買賣人體器官的情形，對此司法實踐多以非法經營罪處理，但無論是刑法理論界還是刑事審判實踐對“買賣人體器官案件”以非法經營罪進行處理是當還是不當尚存在不少爭議。概括來看，現(xiàn)行器官移植刑事立法的正當之處表現(xiàn)為：犯罪圈的適度擴大化，刑罰配置的相對合理化，與器官移植法銜接的一體化，刑事政策的寬嚴相濟化。

1.犯罪圈的適度擴大

犯罪圈的擴張，是現(xiàn)實狀況發(fā)展的必然，因為社會發(fā)展即意味著待調整社會關系的不斷出現(xiàn)，而和其他法律一樣，刑法也要及時回應。當社會風險迭出之時，刑法干預和調整的力度適度加大是理所當然之事。但是這種“加大”只能是適度的。立法者設置器官移植犯罪刑事條款時就很好地予以了回應，如《刑法修正案（八）》第37條第1款是將組織出賣人體器官的行為規(guī)定為罪，同時，在該條第2款、第3款是擬制補充規(guī)定，未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，按照故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，按照盜竊、侮辱尸體罪（注：《刑法修正案（九）》將其改為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪）定罪處罰。既沒有像學界建議的那樣把買賣人體器官罪、強制摘取人體器官罪、非法使用尸體罪和異種器官移植罪［1］等行為一概都納入犯罪；也沒有對“強制摘取人體器官”和“非法使用尸體”的行為單獨立罪。

需要說明的是，動用刑法手段介入到器官移植領域與刑法的最后性或者說刑法的謙抑性并不矛盾。刑法的最后性或者說謙抑性并不是絕對的，刑法干預器官移植并不是一成不變的。如果立法者固守刑法的最后性，不將嚴重危害社會的行為上升為犯罪，則是對犯罪的縱容，過度“謙抑”就會變成對刑法的“壓抑”，對犯罪的放縱，將完全背離刑法法益保護和社會防衛(wèi)的機能，其結果必然會危害到公民個人的合法權益。

2.刑罰配置的合理化

《刑法修正案（八）》第37條第1款“組織出賣人體器官罪”的基本法定刑為“5年以下有期徒刑”，加重法定刑為“5年以上有期徒刑”。

刑罰配置不僅要考慮行為人的客觀危害性大小，還要考慮到行為人的主觀惡性等。這其中包括所侵犯的法益價值大小、行為手段、犯罪結果和犯罪數(shù)額、犯罪對象、犯罪動機和目的、犯罪人身份以及主觀認識等多種復雜的因素。以組織出賣人體器官罪和非法組織出賣血液罪相比較而言，兩罪都是行為犯，差異主要在于侵犯對象不同，但人體器官較之血液更為重要，因為人體器官一般不具有再生性，尤其是人的“五臟六腑”，均關系到被害人的生命安全或者重大的身體安全；而血液具有再生性。人體器官較之身體血液顯得更為重要，但是立法者對本罪卻配置了與非法組織賣血罪旗鼓相當?shù)姆ǘㄐ?。這種配置總體適當。再以本罪與非法經營罪的法定刑對比來看，也可以看出本罪刑罰配置具有合理性。之所以選擇非法經營罪作為參照物，是因為“組織出賣人體器官罪”出臺之前，我國司法部門大都對非法買賣人體器官的犯罪行為按照非法經營罪處理。非法經營罪的基本法定刑為“5年以下有期徒刑或者拘役”，加重法定刑為“5年以上有期徒刑”。不過，非法經營罪的成立，要求達到“情節(jié)嚴重”，判處加重法定刑，則要求“情節(jié)特別嚴重”。這說明組織出賣人體器官罪的刑罰配置略重于非法經營罪，之所以這樣，是因為組織出賣人體器官罪出賣的對象是“人體器官”，有別于非法經營罪中的“國家禁止或者限制經營的物品”，人體器官固然有物的屬性，但是更承載著人性的尊嚴，故立法者適度加重刑罰配置是合理的。

3.與器官移植法銜接的一體化

器官移植犯罪是一種法定犯，法定犯的構成特征就是采用空白罪狀，刑法中的器官移植犯罪的認定必須參見器官移植法律法規(guī)，或者說必須以器官移植法律法規(guī)的規(guī)定為前提。當某一種器官移植違法行為中有一部分行為已經在刑法上規(guī)定為犯罪，則類似或具有同樣性質的其他部分行為也應該考慮作為犯罪加以規(guī)定，這是刑法與器官移植法律法規(guī)保持銜接與協(xié)調的需要?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?7條規(guī)定的刑事政策導向之一就在于保障人體器官移植秩序的正常平穩(wěn)和《人體器官移植條例》的貫徹實施，［2］從而編制疏而不漏的嚴密法網。對此，器官移植犯罪規(guī)定的設置基本上達到了這種預期目的。《人體器官移植條例》第25條規(guī)定，行為人如果有下列情形之一的，構成犯罪，需依法追究刑事責任：（1）未經公民本人同意摘取其活體器官的；（2）公民生前表示不同意捐獻其人體器官而摘取其尸體器官的；（3）摘取未滿18周歲公民的活體器官的。這些在《刑法修正案（八）》第37條第2款得到了照應規(guī)定，這為依法懲治非法摘取器官行為，確保器官移植行為合法有序進行提供了強大有力的法律體系保障。

4.刑事政策的寬嚴相濟化

從器官移植刑事立法規(guī)定來看，既有嚴厲的一面，又不乏一定的寬容性，體現(xiàn)著“寬嚴相濟”的刑事政策精神。

一方面，立法對器官移植犯罪呈現(xiàn)“嚴”的態(tài)勢。之前如何處置器官移植不法行為在刑法上并沒有明確的規(guī)定，現(xiàn)在卻已經將其提升到刑事犯罪的高度，刑法立法的犯罪化達到了嚴密法網的功能和效用。另外在設置方式上也彰顯出其嚴密化特性?！缎谭ㄐ拚福ò耍吠ㄟ^之前，并沒有第37條第2款的明示規(guī)定，這可能導致司法實踐在法律適用上產生困惑：對于非法摘取人體器官的行為是按照故意傷害罪或故意殺人罪處理？還是因為有被害人承諾而不視為犯罪而僅僅視為是一種民事行為？即使按照故意傷害罪或者故意殺人罪處理，是不是可以基于存在事先的被害人承諾而能享受一定的減輕處罰？如果立法規(guī)定不明確，很容易模糊司法實踐，基于這種情況，刑法修正時立法便明確作出上述規(guī)定，這樣司法人員在刑法適用時不致產生困惑或動搖心理，更不會作出錯誤處理，有利于進一步嚴密立法，防止司法的偏離。

有觀點強調指出，與草案比較，《刑法修正案（八）》第37條第二款所增添的“依照刑法第232條（故意殺人罪）定罪處罰”的規(guī)定“顯得畫蛇添足，警示意義大于適用可能”。因為器官摘移限非生命必需器官，倘若明知是生命必需器官或非生命必需器官超過必要程度，危及生命而摘取，不論承諾如何，不論是否強摘騙摘，任何摘取行為都該當殺人罪之構成，這是“生命不得承諾”的當然結論；倘若未得承諾摘取可摘移的器官，即便摘取行為致供者死亡，也至多系故意傷害致人死亡，而非故意殺人。［3］筆者不以為然，“依照刑法第232條（故意殺人罪）定罪處罰”的表述并非“畫蛇添足”，就《刑法修正案（八）》第37條第二款的規(guī)定來說，行為人摘取器官時其主觀上的直接意圖并不是傷害或殺死對象，而是追求對其器官的非法摘取，行為人對此類行為所侵害的法益不僅僅是行為對象的身體健康權或生命權，更是對器官移植秩序的侵犯和破壞，因而對這類犯罪行為若以故意傷害罪或者故意殺人罪處理，有悖于主客觀相統(tǒng)一的原則；行為人非法摘取他人身體器官致人傷亡時，可能出于故意心態(tài)，也可能出于過失心態(tài)。如組織者偽造了未成年人的年齡證明，而醫(yī)院及主持手術的醫(yī)生未能注意，存在疏忽大意過失。在過失的罪過之下，行為人實施了摘取器官的行為，并不符合故意傷害罪或者故意殺人罪。［4］1734-1735立法者將這種情形擬制為“殺人”，其彰顯著立法嚴厲的特性。

另一方面，刑法并不是把所有的器官移植不法行為都上升為刑事犯罪。立法者只是將有關尸體器官的犯罪規(guī)定置于刑法分則第六章，其余的則置于刑法分則第四章，立法側重對人身權益的保護而不是社會秩序的維護。這首先將刑法覆蓋區(qū)域進行了限縮；同時，對置于刑法分則第四章的交易犯罪，只是對“組織型”的交易行為進行打擊，并非任何出賣人體器官的行為都處罰，單純的出賣行為仍然只是屬于一般違法行為。立法者一定程度上限制了刑法的處罰范圍。這些都表明立法者對器官移植犯罪刑事政策堅持一定程度上的“限制性”和“收斂性”，體現(xiàn)了“寬”的特性。

二、我國器官移植犯罪刑事政策存在的問題

綜觀我國器官移植犯罪的規(guī)定，固然不乏具有其合理之處，但是也存在刑法立法政策上的缺憾。

1.設置具有功利性、倉促性和應急性

隨著器官移植手術的迅速發(fā)展與日漸成熟，許多以前被認為“絕癥”的疾病得到救治。但器官受體與供體數(shù)量差距懸殊，器官供體的不足造成器官移植市場混亂，客觀上導致了器官買賣黑市的產生。鑒于人體器官犯罪的形式呈現(xiàn)多樣化、復雜化的趨勢，嚴重威脅人民群眾的生命健康安全，嚴重侵害了我國對公共衛(wèi)生的管理秩序。刑法通過及時修正，以便積極應對這種新型犯罪，但是犯罪條款的設置和最終出臺，卻有明顯的功利性，多有倉促“應敵”的感覺。其中有不少問題期待明確。比如，刑法中的“人體器官”與《人體器官移植條例》中的“人體器官”是否一致，這招致學界的爭訟不定，加大了理論學習的難度和司法適用的困惑。另外，之所以刑法修正時對器官移植犯罪作出了規(guī)定，主要是因為現(xiàn)實社會中出現(xiàn)不少組織買賣人體器官的情形，因而立法便對這種情形作出應對。但是由器官移植衍生的犯罪遠不止此，如器官買賣可能跨越國邊境，那么這種情況下是定性為走私還是單純的買賣；圍繞器官移植進行的摘取、植入、運輸和監(jiān)管等各種行為都有可能形成犯罪，刑法怎么應對也是語焉不詳；刑法只是對組織出賣人體器官的情形可以規(guī)制，但是并不能有效破解實踐中“叢生”的非法買賣人體器官亂象。這無不體現(xiàn)著器官移植犯罪增設的倉促性和片面性。

2.刑事立法模式的單一化

《人體器官移植條例》所規(guī)設的刑事責任只具有提示功能，在我國如何認定犯罪以及如何處罰一切有賴于刑法的規(guī)定。在器官移植犯罪刑事立法模式上存在“單軌制”和“雙軌制”的學理爭鳴，“單軌制”主張只能由刑法規(guī)設犯罪和刑罰，而“雙軌制”論則堅持可以在刑法典和《人體器官移植條例》中同時規(guī)設刑事條款。我國刑法立法一直秉承著“單軌制”的單一立法模式，即刑與罪的法律規(guī)范只存在于刑法典和單行刑法中。但是，單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其相依托的相關法律形成毛與皮相分離的狀態(tài)。可以說，順應世界潮流，實現(xiàn)刑事立法的雙軌制是嚴密刑事法網、順暢刑法機制的一個重要方面。［5］對于器官移植犯罪的規(guī)定，我認為“雙軌制”模式可能更為妥當，“雙軌制”方式有利于保持刑法穩(wěn)定性和生命科技法律法規(guī)易變性之間的協(xié)調。前者規(guī)定變異較小，而后者的變動頻繁，變異較大。既能夠對生命科技法規(guī)的變化作出及時的反應，又能根據(jù)刑法內容的修正而同時作出調整。相反，將大量有關生命科技犯罪規(guī)定在刑法典中會破壞法律之間的協(xié)調統(tǒng)一性。因為有關生命科技犯罪都以生命科技法律法規(guī)為前提，生命科技法律的修改，必然導致相關犯罪的變化，從而導致刑法典的修改；反之，在修改刑法典時，也要修改生命科技法律，這無疑會無端加重立法負擔，稍有不慎，就會導致法律之間產生矛盾與沖突。［6］74器官移植犯罪涉及醫(yī)學、倫理學、法學、刑事政策學等多方面的知識，而且由于其醫(yī)學專業(yè)性較強，判斷是否成立器官移植犯罪時必須高度依賴醫(yī)學專業(yè)知識，必須對器官移植法律法規(guī)和職業(yè)操守有充分的了解，也就是說，器官移植犯罪與器官移植法律密不可分。如果可能的話，不妨在器官移植法律法規(guī)中適度設置附屬刑事責任規(guī)定，這有利于保證器官移植刑事立法活動所創(chuàng)制的刑事法規(guī)與刑法典、器官移植法律法規(guī)之間在體系、邏輯上保持一致。如，非法摘取人體器官的刑事立法是奠基于器官移植法律法規(guī)，在器官移植法律法規(guī)中設立具有刑事規(guī)制力度的附屬刑法條款，利于保證刑法的穩(wěn)定性，將來出現(xiàn)新的情況，不需隨意修改刑法，只要直接修改相關器官移植法條款即可。這種方式在德國、日本等國家刑法中較為流行，值得我國效仿。

3.立法的協(xié)調化不夠

關于器官移植犯罪相關立法的規(guī)定，應是具體可行的，因為立法的目的是為了解決實際問題，而不應僅為顯示重視或突出政績而立法；不應是零碎單一的，而應是綜合統(tǒng)一和諧的。對器官移植犯罪的有效規(guī)制，絕不是依靠單一法律的修改補充就能解決好的，它需要依賴于一攬子法律法規(guī)的和諧統(tǒng)一，如果立法單打，將使得司法實踐部門在執(zhí)法中，因為法律法規(guī)的交叉沖抵而困惑。故需要促進刑法、器官移植法、腦死亡法等法律之間的和諧一致。但是現(xiàn)有刑法規(guī)定與其他法律之間的協(xié)調化程度有點差強人意。如《人體器官移植條例》第四章第25條—第31條集中規(guī)定了法律責任。第25條的規(guī)定在《刑法修正案（八）》第37條得到了及時落實，被直接提升為刑事犯罪，增補了“組織出賣人體器官罪”的規(guī)定，并提示指出，摘取他人身體器官，構成犯罪的，依照刑法中的故意殺人罪、故意傷害罪和盜竊、侮辱尸體罪處理。第31條提示指出：國家機關工作人員有可能因此成立濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊等方面的犯罪。除外，其余的幾個條款雖然對關聯(lián)法律責任也做了規(guī)定，但是刑法并沒有做出對應規(guī)定，如《條例》第26條對買賣人體器官的行為有法律責任的配置，但是刑法對單純買賣人體器官的行為目前并沒有規(guī)設為罪，刑法與器官移植法律規(guī)定之間出現(xiàn)縫隙?！稐l例》第30條雖然規(guī)定，從事人體器官移植的醫(yī)務人員參與尸體器官捐獻人的死亡判定的，要承擔法律責任，但是我國尚無“腦死亡法”的規(guī)定，因而確定法律責任往往處于“師出無名”的境地。故此，學界有人呼應指出，為了防范腦死亡判定操作被濫用而可能招致的負面效應，應當在刑法中專門設置“非法從事腦死亡判定操作罪”，將那些嚴重違反條件與程序而進行的腦死亡判定操作納入刑事責任規(guī)范的軌道。［7］276

4.刑事法網編制并不嚴密

對于器官移植犯罪除了刑事政策外，應更為關注“罪刑”問題之外的其他對策，謀取與其他對策的配合和呼應，實現(xiàn)共同防控。只有建立起完善的犯罪圈，建立起嚴密的刑事法網，方能有效抑制和防范器官移植中各種嚴重危害社會的行為。目前我國器官移植犯罪雖然設置了一定的犯罪種類，但是行為類型的配置不全面，而且這種配置尚缺乏一體性的思考，導致刑事法網并不是太嚴密。為了達到犯罪目的，行為人往往會不擇手段，在摘取、植入、運輸和監(jiān)管等各個方面進行“滲透”，在這些環(huán)節(jié)上，犯罪行為往往無孔不入。從實踐來看，器官運輸環(huán)節(jié)往往容易失去監(jiān)管，以至于竟然出現(xiàn)以海鮮名義空運人體器官［8］的情形，器官異地空運無疑是器官非法交易鏈條關鍵的一個環(huán)節(jié)，但在這個環(huán)節(jié)中，民航公司和機場安檢是存在問題的。［9］顯然，必須在監(jiān)管、監(jiān)督、執(zhí)法等環(huán)節(jié)真正給力，才能對器官移植犯罪行為產生足夠的威懾力。看來，器官移植犯罪的規(guī)設并不僅僅是一個體系安排的問題，更關乎到如何科學認識其犯罪性質，進而刑法如何合理地作出反應。對此，學界應清醒地認識到：只新增一個罪名是遠遠不能滿足打擊類型多樣的器官犯罪的現(xiàn)實需求的。因此，更有必要以修正案（八）將器官犯罪首次納入刑法為歷史契機，立足于科技風險管理的基本立場，堅持在科技發(fā)展與刑法轉型的宏觀背景下深化對器官犯罪的研究，以在這不完美中實現(xiàn)再一次的超越。［10］

三、我國器官移植刑事政策的深挖掘與再調試

既然我國器官移植刑事政策存在一定缺憾，因而就需要及時作出調整和修正。對此學界的一般做法是主張再“修法”，乃至增設新罪來彌補不足。但這這做法有可能誤讀了器官移植的刑事政策，或者說沒有深入解讀器官移植的刑事政策。“修法”固然是一種完整對策，但至多只能算是一種簡單或者說偷懶路徑，我們完全可以在秉承寬嚴相濟刑事政策的精神下對刑事條款進行深入挖掘，來盡力化解學界對器官移植刑事立法所提出的各種“瑕疵”和批評建言。

1.強化刑法解釋

要深入理解現(xiàn)有器官移植犯罪的刑事政策精神，完整理解現(xiàn)有器官移植犯罪規(guī)定，首先要動用刑法解釋的力量。刑法不是嘲弄的對象，既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將不理想的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。［11］3

如有觀點根據(jù)刑法的謙抑性理論以及罪刑法定原則，認為本罪所規(guī)制的“人體器官”，應當僅限于《條例》所指的范圍。［12］即僅限于《條例》第2條所規(guī)定的“摘取人體器官捐獻人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分”。但在我看來，從司法運作公平和正義角度看，沒有理由對“人體器官”進行窄口徑的理解，從嚴密法網角度看，當然可以對人體器官進行寬泛的理解，這既有利于實現(xiàn)刑法正義，也更有利于打擊器官移植犯罪。刑法用語并不一定要保持與其他法律用語或日常用語在內涵和外延上的完全一致性。刑法用語的內涵有時寬于其他非刑法用語，有時又窄于其他非刑法用語①如刑法中的“信用卡”是指那些由金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡外延便較之一般意義的“信用卡”外延要廣，不僅包括真正意義上具有透支功能的卡，還包括沒有透支功能的銀聯(lián)卡等。又如“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任”中的“醉酒”僅能解釋為是指生理性醉酒而不包括病理性醉酒，等等。。

又如，有觀點指出，應該規(guī)定組織他人出賣人體器官罪的單位犯罪，盡管就目前已經出現(xiàn)的案件情況來看，組織他人出賣人體器官主要是自然人犯罪，并未涉及到單位。但是隨著社會的發(fā)展，很難說不會出現(xiàn)由單位實施的組織他人出賣人體器官的行為。事實上很多職業(yè)化中介就呈現(xiàn)出單位化的傾向。［13］這些團體、組織嚴密，一般犯案則是大案，所涉及范圍極廣，危害性亦極大，給某些地區(qū)、國家乃至整個人類帶來了嚴重損害，相對于一般自然人所實施的買賣罪行在性質、手段、影響上都要惡劣更多，如果不對其予以規(guī)制，那只會形成對人類器官買賣罪行的放縱，危害無窮。［14］言下之意，將來有可能出現(xiàn)單位犯罪，立法應該增設單位犯罪的規(guī)定。但我認為，這并不是立法的疏漏，立法之所以只是對自然人主體打擊，主要是考慮到自然人犯本罪的多發(fā)性，相對而言，單位實施這種犯罪的情形并不多見，這也從另外一個角度說明了立法這種犯罪具有“寬容”的一面。如果將來司法實踐有單位從事這種犯罪，完全可以對其中的自然人主體依照本罪處理，可見增設單位犯罪的規(guī)定并無必要。

再如，有人認為精神病人未能成為刑法第234條之一第二款的被害人范疇，顯得立法不嚴密。精神病人根本不可能意識到或者充分意識到摘取人體器官行為的性質和表示“同意”的法律后果，因此，為了有效保護精神病人的人身健康權，對摘取精神病人人體器官的行為予以特殊規(guī)定是必要的，否則，當行為人以精神病人做出過同意摘除本人器官的意思表示為由進行辯護時，無疑會增加被害人利益保障以及危害行為懲治的難度。［15］故建議增加對精神病患者等特殊對象權利的保護，即將現(xiàn)有規(guī)定修改為“摘取不滿18周歲的人及精神病患者等的器官的?！保?0］但稍作分析，不難發(fā)現(xiàn)，按照刑法第234條之一的第二款，如果摘取的對象是未滿18周歲的精神病人，可以適用“摘取不滿18周歲的人的器官”這種情形；如果摘取的對象是已滿18周歲的精神病人，未經同意摘取時則可以適用前半段“未經本人同意摘取器官的”之規(guī)定。也就是說摘取的對象為精神病人時完全可以把其“消化”到法條之中，因而不需要去單獨補列“精神病人”這種受害對象。

2.犯罪種類的適度拓展

器官移植犯罪主要包括摘取類犯罪和交易類犯罪兩種形式。就摘取類犯罪而言，雖然刑法已經設置了法律條款，將非法摘取行為按照“故意傷害罪”、“故意殺人罪”和“盜竊侮辱尸體罪”處理，但是這種“擬制”做法并不十分合理，也不周延，還存在需要刑法處罰但又無法處罰的情形，也就是說，刑法第234條之一的第二、三款的規(guī)定還殘留著刑法處罰的真空。其一，摘取、盜竊的人體器官不一定是在體的，可能是離體的情況。對于多次摘取或者盜竊離體器官的應該視為犯罪，［16］196可是盜竊或者摘取離體器官的情況下并不屬于對人身體健康或者生命的侵犯，自然無法構成故意傷害罪或者故意殺人罪；其二，行為人非法摘取他人身體器官致人傷亡時，可能出于故意心態(tài)，也可能出于過失心態(tài)。如組織者偽造了未成年人的年齡證明，而醫(yī)院及主持手術的醫(yī)生未能注意，存在疏忽大意過失。在過失的罪過之下，行為人實施了摘取器官的行為，并不符合故意傷害罪或者故意殺人罪；故意殺人罪和故意傷害罪要求行為人具有殺人、傷害的故意，但在非法摘取器官時，行為人往往缺乏這種故意，多數(shù)情況下出現(xiàn)供體死亡或者嚴重傷害僅僅是一種過失結果，而非行為人主觀上所希望或放任的結果。［4］1734-1735故有必要單獨設置“非法摘取人體器官罪”，從而將強行摘取、騙取摘取和盜取摘取等各種情況一并包涵在其中。

就交易類犯罪而言，有觀點建議在器官商業(yè)化犯罪之下，設置器官商業(yè)化自身行為的犯罪和器官商業(yè)化關聯(lián)行為的犯罪。前者包括非法買賣人體器官罪、走私人體器官罪、非法組織出賣人體器官罪、強迫出賣人體器官罪和非法持有人體器官罪；后者則包括人體器官買賣中介罪、人體器官買賣廣告罪和商業(yè)存儲人體器官罪。［17］39論者為器官交易行為編制嚴密的刑事法網當然利于更好地規(guī)制器官交易中的各種違法犯罪，但是是否需要采取“體系化罪名論”的做法，其一是因為其中不少犯罪行為可以合理解釋到現(xiàn)行刑法規(guī)定之中，不需要另行單獨立罪來規(guī)制。如組織走私人體器官到國（邊）境外的，可以按照組織出賣人體器官罪處理；其二是部分罪名建言的設立容易混淆刑法與非刑法的界限，即目前尚不需要動用刑法手段來介入，依靠其他非刑事手段處罰即可。如非法持有人體器官罪就可以采取非刑事化手段對待。要完善器官移植犯罪的刑事政策，從嚴密性角度看，大體上要設立“人體器官交易罪”、“為器官交易提供便利罪”和“走私人體器官罪”等罪名即可應對器官交易帶來的犯罪。（注：現(xiàn)在刑法已經設有“組織出賣人體器官罪”，因而“人體器官交易罪”就沒有必要了。）

另外，器官移植技術的發(fā)展離不開醫(yī)學實驗，沒有前期充分的醫(yī)學實驗和醫(yī)學研究，一項技術很難最終運用到臨床上。由于器官移植實驗畢竟是一項高風險的實驗，其對實驗對象、社會倫理及現(xiàn)實社會都可能產生的沖擊。為了防范這種非法人體試驗行為，有必要在刑法中增設“非法開展人體實驗罪”的犯罪，目前宜統(tǒng)一設置一個具有相對概括性的“非法人體試驗罪”，不必將其中的犯罪行為分解的過于瑣碎而設立各種具體的犯罪。

3.實現(xiàn)刑法與器官移植法律法規(guī)的“無縫對接”

器官移植犯罪刑事政策的設定務必全面、周到和協(xié)調。全面是指刑事政策針對一種整體的犯罪應該全面考察器官移植犯罪所涵蓋的法益，詳細考慮到刑法的價值與機能方面的趨向，應該顧及到懲罰犯罪與保障人權的并重性，與之實現(xiàn)有機的配伍。周到是指刑事政策在對不同形式的器官移植犯罪的規(guī)定中要充分考慮到各種因素，合理安排規(guī)制的松緊，罪名的多寡、刑罰的輕重等。協(xié)調指刑法與器官移植法等之間法律責任的配置必須銜接和一體化。

需要說明的是，“無縫對接”并不意味著所有的器官移植違法行為都得提升到刑事層面。但學界有人建議指出，應該在刑法分則中設立危害生命倫理罪專章。在已有的罪名（組織出賣人體器官罪、盜竊侮辱尸體罪、非法組織賣血罪）的基礎上，新增設買賣人體細胞罪、買賣人體組織罪、組織收買人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪，將其作為子罪名納入其中，以破解將本罪作為第234條之一的這種尷尬的立法狀況。［18］23但我認為，為器官移植犯罪編制嚴密的刑事法網，還得兼顧刑法謙抑性理論，“刑法現(xiàn)實地能夠發(fā)揮的機能，絕對不是無限的，因為刑法雖然是針對犯罪的極有力的手段，但是不能說是決定性的手段……有必要以人道主義為基礎，慎重地、而且謙虛地適用刑法。刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的、不得已的范圍內才應該適用刑罰?！保?9］24雖然構建科學合理完善的有關犯罪的法網是預防犯罪、打擊犯罪的前提。但歷史的殷鑒是：不是法網越嚴密，刑罰越重，國家就越能長治久安。從歷史上看，立法與司法往往就悄然發(fā)生了變化：一是法網漸變漸密；二是刑罰漸變漸重。但是無一例外的是，立法的膨脹，刑罰的趨重，并沒能解決政治危機、社會危機，反而加速了王朝的覆滅。［20］93因而我們需要保持刑事立法的相對穩(wěn)定性，唯有如此，才能增強民眾對其行為的可預測性和對刑法的信賴，才可以有效避免刑事政策的頻繁干涉。要拒絕根據(jù)刑事政策需要對刑法的不必要修訂，靈活多變的刑事政策根據(jù)社會變化發(fā)展，會不斷提出修改刑事法律的要求，以適應刑事政策的需要。對于那些不必要的，刑法立法者要堅決抵制，以保持刑事立法的自身圣潔。［21］356-357

［參考文獻］

［1］劉青一，彭輔順．人體器官移植犯罪的立法思考［J］．湖南醫(yī)科大學學報：社會科學版，2009（2）．

［2］莫洪憲，楊文博．刑法中的人體器官犯罪［J］．人民檢察，2011（9）．

［3］王強．組織出賣人體器官罪之解讀［J］．政治與法律，2011（8）

［4］王君，孫道萃．“組織型”與“摘取型”人體器官犯罪疑難問題探析［C］//朱孝清，莫洪憲，黃京平．社會管理創(chuàng)新與刑法變革（下卷）．北京：中國人民公安大學出版社，2011．

［5］付立慶．“刑法危機”的癥結何在［J］．云南大學學報：法學版，2007（5）．

［6］熊永明．現(xiàn)代生命科技犯罪及其刑法規(guī)制［M］．北京：法律出版社，2012．

［7］劉長秋．生命科技犯罪及現(xiàn)代刑事責任理論與制度研究［M］．上海：上海世紀出版集團，2012．

［8］蕭輝．江西販腎團伙圈養(yǎng)40人摘腎23個以海鮮名義空運［EB/OL］．［2015-8-10］http：//news.qq.com/a/20140810/001765.htm．

［9］張海英．“販腎鏈條”暴露多少監(jiān)管漏洞？［EB/OL］．［2015-8-26］http：//news.xkb.com.cn/pinglun/2014/0811/343057.html．

［10］董桂文．人體器官犯罪的刑法規(guī)制——對《刑法修正案（八）》第37條的分析解讀［J］．法律科學：西北政法大學學報，2013 （1）．

［11］張明楷．刑法格言的展開［M］．北京：法律出版社，2003．

［12］鄭飛云．組織出賣人體器官罪的法律適用問題初探［J］．犯罪研究，2011（5）．

［13］李建國，張建兵．組織他人出賣人體器官罪的理解和適用［J］．中國檢察官．2011（4）．

［14］彭兵．國際刑法視野下的人體器官買賣罪行研究［J］．湖南工業(yè)職業(yè)技術學院學報．2014（3）．

［15］王志祥，張偉珂．論《刑法修正案（八）》中的人體器官犯罪［J］．山東警察學院學報．2011（3）．

［16］劉維新．醫(yī)師刑事法初論［M］．北京：中國人民公安大學出版社，2009．

［17］楊得軍．非法器官移植行為獨立犯罪化研究［D］．煙臺大學，2011．

［18］許杰．組織出賣人體器官罪研究［D］．廣西民族大學，2011．

［19］［日］大冢仁，馮軍譯．刑法概說（總論）［M］．北京：中國人民大學出版社，2003．

［20］盧建平．中國刑事政策研究綜述［M］．北京：中國檢察出版社，2009．

［21］喻海松．“刑法的刑事政策化”與“刑事政策的刑法化”［M］//謝望原，張小虎．中國刑事政策報告（第二輯）．北京：中國方正出版社，2007．

［作者簡介］熊永明（1969—），男，江西進賢人，法學博士，南昌大學立法研究中心研究員，法學院教授，博士生導師，研究方向：刑法學。

［基金項目］國家社科基金項目“器官移植的刑法問題研究”（12BFX053）成果之一。

［收稿日期］2015-12-16

［中圖分類號］D914

［文獻標識碼］A

［文章編號］1671－511X（2016）02－0068－07