“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”規(guī)定再解讀

周嘯天

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“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”規(guī)定再解讀

周嘯天*

摘 要《刑法修正案（九）》刪除嫖宿幼女罪意味著否定了幼女是賣淫女。然而，《刑法》第358條第2款存在“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫”的規(guī)定，第359條第2款存在“引誘不滿十四周歲的幼女賣淫”的規(guī)定。如果認(rèn)為“幼女賣淫”不能成立，則會使第359條第2款淪為廢款，如果承認(rèn)“幼女賣淫”的成立，則又難免再次讓幼女污名化。賣淫的本質(zhì)是對性服務(wù)的交易，在“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”規(guī)定中，交易性服務(wù)即賣淫的主體是組織、強(qiáng)迫、引誘者，該規(guī)定應(yīng)被解讀為“組織、強(qiáng)迫、引誘者以幼女為手段，通過幼女來交易性服務(wù)”。組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫行為在觸犯組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、引誘幼女賣淫罪之外，同時觸犯強(qiáng)奸罪，對其應(yīng)以想象競合原理處斷。

關(guān)鍵詞賣淫 組織賣淫 強(qiáng)迫賣淫 引誘幼女賣淫 想象競合

* 周嘯天，山東大學(xué)法學(xué)院講師。

一、問題的提出

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）廢除了嫖宿幼女罪。廢除該罪至少有三重積極意義：一是在生活層面上，避免了對幼女的污名化；二是在司法適用層面上，將認(rèn)識到對方為幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的行為（不論幼女是否自愿賣淫）統(tǒng)一按照強(qiáng)奸罪定罪處罰，避免了強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪到底屬于法條競合還是想象競合的糾結(jié)；三是在兒童性權(quán)利保護(hù)的層面上，廢除嫖宿幼女罪有利于我國與《兒童權(quán)利公約》這一國際公約的接軌。

除了上述積極意義之外，嫖宿幼女罪的被廢亦帶來了一個亟待解決的新問題。立法者通過廢除嫖宿幼女罪，旨在體現(xiàn)幼女是被害人而不是賣淫女的價值觀念。但是，我國《刑法》第358條第2款與第359條第2款都存在涉及“幼女賣淫”的刑法規(guī)定，前者是“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的”，后者是“引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的”。在立法者將幼女視為被害人的前提下，既然幼女不是賣淫女，那么“幼女賣淫”也就不能成立。如此一來，對于組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為就不能適用第358條第2款和第359條第2款。按照這一邏輯，強(qiáng)迫幼女進(jìn)行性交易，“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”仍定為強(qiáng)奸罪一罪，但是，組織、強(qiáng)迫14周歲到18周歲之間的未成年人賣淫并伴有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，卻要根據(jù)第358條第3款數(shù)罪并罰。兩相比較，這反而導(dǎo)致了對幼女的不充分保護(hù)。并且，第359條第2款也將會淪為一個僵尸條款。為了避免以上兩點(diǎn)，我們就必須將組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為適用于第358條第2款、第359條第2款，但是這又似乎肯定了“幼女賣淫”的成立，我們又難逃再次將幼女污名化的結(jié)局。以上就是本次修法所帶來的難題。

如此看來，在立法者將幼女視為被害人的前提下，為了充分保護(hù)幼女，我們就必須將第358條第2款中的“未成年人”解釋為包含幼女，并且避免使第359條第2款淪為僵尸條款。前者是文義使然，后者是刑法體系化的內(nèi)在要求。那么，如此解釋如何可能？這一問題的關(guān)鍵在于，在對“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”進(jìn)行解讀之際，如何避免對幼女的再次污名化？以下，筆者將先明確賣淫的本質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上，再次解讀“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”規(guī)定的內(nèi)在含義，最后就強(qiáng)奸罪與組織、強(qiáng)迫賣淫罪、引誘幼女賣淫罪之間的司法適用問題作出論述。

二、賣淫本質(zhì)的揭示

賣淫作為一種自古以來就存在的社會現(xiàn)象，不以法律評價為轉(zhuǎn)移。既然如此，我們就無法單從法律的評價之中尋求賣淫的本質(zhì)，我們應(yīng)當(dāng)將賣淫作為一種人類社會中的客觀現(xiàn)象，跳出法律之外的視角來探求其本質(zhì)。縱觀我國的整個娼妓史可以發(fā)現(xiàn)，娼妓經(jīng)歷了“巫娼”、“官娼”以及“私娼”這三個階段。發(fā)展到現(xiàn)代，賣淫已經(jīng)成為一種產(chǎn)業(yè)，在產(chǎn)業(yè)化的組織形式下，賣淫的本質(zhì)是一種經(jīng)濟(jì)交易行為，即賣淫是通過肉體來提供性服務(wù)，交換謀利的行為。賣淫的本質(zhì)決定著賣淫者的肉體與性服務(wù)之間的二元分離。

（一）現(xiàn)代社會中賣淫的本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)交易行為

首先，從我國賣淫行為的發(fā)展史來看，賣淫經(jīng)歷了與宗教相關(guān)、官方壟斷到私人經(jīng)營這三個階段。我國信而有征的娼妓史可追溯至殷代，隨著人類社會從母系社會進(jìn)入父系社會，以及“婚姻制度確定，性的關(guān)系漸受限制，女子變?yōu)槟凶拥囊环N奴隸，一種財產(chǎn)。社會中漸有產(chǎn)生娼妓之可能性”?！?〕王書奴：《中國娼妓史》，團(tuán)結(jié)出版社2004年版，第10頁。當(dāng)時，中國尚不存在近代意義上的“職業(yè)娼妓”，而只有與宗教有關(guān)的“巫娼”，即社會學(xué)家所說的“宗教賣淫”。“巫娼”是一男神或者女神的“女巫”，起到拜神者與神之間溝通橋梁的作用，這些“巫女”應(yīng)拜神者的希望，與其性交，而與之性交的男子亦會獻(xiàn)貢品于神，這種“香火錢”便是賣淫的早期報酬形式。伴隨著父權(quán)社會的演進(jìn)，“由于生產(chǎn)力的發(fā)展，新型生產(chǎn)工具的使用，女性的勞動與生產(chǎn)發(fā)展之間的聯(lián)系越來越不及男性密切，因此，女性的經(jīng)濟(jì)地位逐漸被男性取代……女性獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)與社會地位的喪失加劇了其最終淪為被分配對象的進(jìn)程”，〔2〕何洋：《強(qiáng)奸罪：解構(gòu)與應(yīng)用》，法律出版社2014年版，第11頁。女性淪為分配對象是指，女性不得不依附于一個獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體即男人來受到保護(hù)，抵御風(fēng)險。而婚姻制度產(chǎn)生的直接原因便是為了建立男人之間對性資源的分配秩序，建立性資源的分配秩序是為了避免無休止的性競爭與性掠奪，從而使得社會穩(wěn)定與發(fā)展。〔3〕參見桑本謙：《強(qiáng)奸何以為罪》，載《法律科學(xué)》2003年第3期。女性對象化的必然后果是，女性喪失了獨(dú)立的人格從而淪為附屬于男人的財產(chǎn)（性資源）。這就為權(quán)力控制女性的肉體，使之淪為“官奴”創(chuàng)造了可能性。

其次，伴隨著私人經(jīng)營的發(fā)展，在當(dāng)下社會，我國的賣淫業(yè)已經(jīng)發(fā)展為一種“性產(chǎn)業(yè)”?！靶援a(chǎn)業(yè)”是西方20世紀(jì)60年代后出現(xiàn)的一個概念。我國有學(xué)者認(rèn)為，性產(chǎn)業(yè)包含三個方面：第一方面是指各種公開的或者隱蔽的、集中的或分散的賣淫業(yè)；第二方面是指各種各樣的色情服務(wù)業(yè)，如性交表演、脫衣舞表演等；第三方面是各種色情品和性用品的產(chǎn)銷行業(yè)?！?〕參見潘綏銘：《生存與體驗》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第297-298頁。第一個方面是狹義的性產(chǎn)業(yè)，也就是這里我們所討論的性產(chǎn)業(yè)。就狹義的性產(chǎn)業(yè)而言，據(jù)我國公安部門的統(tǒng)計，僅從1982年到1997年，全國就累計查處賣淫嫖娼人員212萬人次。我國有學(xué)者于1994年初在南方沿海三個城市做過調(diào)查，在該三個城市中，有1.7%的人承認(rèn)，自己曾經(jīng)為了與夫妻以外的人過性生活，給過對方錢財或貴重禮物?！?〕參見潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產(chǎn)業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，第10-14頁。另外，該學(xué)者曾做過“你是否曾經(jīng)以錢交換過性服務(wù)”為內(nèi)容的問卷調(diào)查，接受調(diào)查的男性回答“是”的比例，2000年為6.3%，2006年為6.1%，2010年為8.0%，〔6〕參見潘綏銘、黃盈盈：《性之變：21世紀(jì)中國人的性生活》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第331頁。根據(jù)這一比例進(jìn)行平均計算，我國有相當(dāng)數(shù)量的男人購買過性服務(wù)，因為從市場的供求關(guān)系上來看，有求就有供，所以由上述得到過滿足的性需求量可知，我國至少存在著相當(dāng)數(shù)量的性服務(wù)提供者。

從世界范圍內(nèi)來看，性產(chǎn)業(yè)與合法交易所不同的是，賣淫所產(chǎn)生的市場收入屬于未記錄的非法收入。這些收入“由社會習(xí)俗認(rèn)為是非法的商品和勞務(wù)的生產(chǎn)和分配中產(chǎn)生”，〔7〕[美]艾德加?法伊格編著：《地下經(jīng)濟(jì)學(xué)》，鄭介甫等譯、費(fèi)方域校譯，上海三聯(lián)書店1993年版，第20頁。因此屬于“地下經(jīng)濟(jì)”的范疇。在全球范圍內(nèi)，地下經(jīng)濟(jì)的規(guī)模十分龐大，據(jù)荷蘭銀行2001年8月的統(tǒng)計，地下經(jīng)濟(jì)占德國GDP總量的4%-24%，占荷蘭的6%-8%、意大利的30%、法國的7%、英國的3%-15%、美國的2%?！?〕參見[日]秋葉良和：《日本地下經(jīng)濟(jì)》，姚耀譯，廣東省出版集團(tuán)、新世紀(jì)出版社2013年版，第4-5頁。在我們的鄰國日本，雖然賣淫是非法的，但是在2001年，其地下經(jīng)濟(jì)的總量達(dá)到24萬億?！?〕參見[日]秋葉良和：《日本地下經(jīng)濟(jì)》，姚耀譯，廣東省出版集團(tuán)、新世紀(jì)出版社2013年版，第22頁。如此龐大的性產(chǎn)業(yè)規(guī)模，在全球范圍內(nèi)都是一個不爭的事實。

最后，在產(chǎn)業(yè)化的形式下，賣淫的本質(zhì)是交易行為，其所交易的商品就是性服務(wù)。我國刑法理論通說對賣淫的定義是：“以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交或者其他淫亂活動的行為?！薄?0〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第599頁。這一定義揭示了賣淫的兩個特征：一是與不特定的對象從事性交或者與性器官有接觸的其他活動；二是以獲取物質(zhì)性利益為目的?！?1〕參見郭立新、黃明儒主編：《刑法分則適用典型疑難問題新釋新解》，中國檢察出版社2006年版，第676頁。雖然在司法實踐中，對于口淫、手淫等非性器官接觸行為是否屬于刑法中的“賣淫”存在認(rèn)定不一的現(xiàn)象，但是可以肯定的是，賣淫是一種以性服務(wù)交換錢財?shù)男袨橐呀?jīng)得到共識。既然賣淫是以財物為媒介，那么賣淫的本質(zhì)就是交易，買方以財物換取性服務(wù)，賣方以性服務(wù)換取財物，雙方交易的對象便是性服務(wù)。

這里需要對賣淫所交易的對象是性服務(wù)這一點(diǎn)作出說明。根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，商品具有兩個屬性，即商品是價值與使用價值的統(tǒng)一。使用價值是商品滿足人們需要的屬性，其是商品價值的物質(zhì)承擔(dān)者，價值（凝結(jié)在商品中的無差別的人類勞動）是商品的本質(zhì)屬性，沒有價值的東西不是商品（例如空氣）。〔12〕See Bob Milward, Marxian Political Economy: Theory, History and Contemporary Relevance, London: Macmillan Press, 2000, pp. 28-30.從商品的兩個屬性來看，性服務(wù)能夠滿足人的心理與生理上的需求，從而具有使用價值。生理需求源自于人的自然本能，心理需求則或者源自于男人占有盡可能多的性資源的內(nèi)心欲望，或者源自于男人表現(xiàn)自身男性氣概的欲望，等等。并且，性服務(wù)之中也凝結(jié)了人類的抽象勞動，這使得性服務(wù)具有價值。就人類的勞動而言，馬克思認(rèn)為：“一切勞動，從一方面看，是人類勞動力在生理學(xué)意義上的消耗；作為相同的或抽象的人類勞動，它形成商品價值。一切勞動，從另一方面看，是人類勞動力在特殊的有一定目的形式上的消耗；作為具體的有用勞動，它生產(chǎn)使用價值。”〔13〕[德]馬克思：《資本論》（第1卷），中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1975年版，第60頁。據(jù)此，賣淫者提供性服務(wù)的過程，自然也是一個消耗自身能量的過程，并且是最為原始的能量消耗過程，在這一點(diǎn)上，提供性服務(wù)的過程也是進(jìn)行人類無差別勞動的過程，這一勞動就凝結(jié)在其最終產(chǎn)出的商品——性服務(wù)之中。

（二）賣淫本質(zhì)所決定的現(xiàn)象：肉體與性服務(wù)的二元分離

賣淫是交易的本質(zhì)決定了一個必然的現(xiàn)象，即肉體與性服務(wù)（商品）的二元分離。

首先，結(jié)合管理學(xué)與社會學(xué)的角度來看，賣淫提供的是性服務(wù)，而不是肉體本身。

只要我們回顧歷次掃黃所揭示的真實現(xiàn)象便可明白，不論是“莞式服務(wù)”還是“天上人間”，標(biāo)準(zhǔn)步驟、時間控制、質(zhì)量管理、事后評估、績效工資，這一系列的標(biāo)準(zhǔn)化管理使得提供性服務(wù)的過程看起來更像是生產(chǎn)商品一樣的技術(shù)性服務(wù)?！拜甘椒?wù)”的ISO標(biāo)準(zhǔn)是典型的泰勒制管理方式，在這一現(xiàn)代化管理方式中，性工作者本身就被稱為“技工”，也被符號化為一個個的編號。性工作者在上崗前要接受專門的技能培訓(xùn)，其后，性工作者根據(jù)年齡、相貌、技能、身材、學(xué)歷等決定性資本稀缺程度的標(biāo)準(zhǔn)而被劃分為不同的價格等級。在此，“身心分離、靈肉分離的性工作觀念逐漸取代身心合一的性/愛觀念，使性服務(wù)發(fā)展成為純粹的一門技術(shù)工作”,〔14〕宋少鵬：《性的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)與資本主義的性別奧秘——從2014年“東莞掃黃”引發(fā)的論爭說起》，載《開放時代》2014年第5期。在這項技術(shù)性工作之中，性服務(wù)者提供的不僅不是感情，也更非肉體。

我國性學(xué)家潘綏銘教授從1998年到2010年在中國23個“紅燈區(qū)”做過定性研究，訪談過1132位“小姐”、239位“媽咪”或老板以及212位嫖客，其得出結(jié)論認(rèn)為，絕大多數(shù)“小姐”在賣淫的過程中，她們在生理上都不會出現(xiàn)任何反應(yīng)，“這就是說，‘小姐’賣的并不是‘淫’，更不是‘性’，而是身體接觸，僅僅是把自己的身體或器官暫時地加以工具化，再短時‘出租’”。〔15〕潘綏銘、黃盈盈：《性之變：21世紀(jì)中國人的性生活》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第357頁。這里的“工具化”是指，性工作者將肉體作為生產(chǎn)資料來生產(chǎn)出性服務(wù)這一商品，并將這一商品賣給購買者。表面上看起來，買方支付的是短時期租借肉體的“租金”，實質(zhì)上買方購買的是由肉體所生產(chǎn)的性服務(wù)。否則我們就沒有辦法解釋，為什么在產(chǎn)業(yè)化的組織形式下，組織者要對性工作者進(jìn)行各式各樣的技能培訓(xùn)，并且肉體遜色但是技能過人的性工作者往往會取得更高的對價。原因只能在于，技能培訓(xùn)所針對的并非肉體而是服務(wù)質(zhì)量。事實上，組織者這么做無非是為了提高性工作者主動生產(chǎn)高價值性服務(wù)的能力。

再者，在性社會學(xué)中，性“是人們（主體）根據(jù)自己的感受、認(rèn)知與自我反饋做出的種種標(biāo)定、解釋和評價的總和，以及由此而產(chǎn)生的種種日常生活實踐”，〔16〕潘綏銘、黃盈盈：《性社會學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第40頁。其并非一種“可測定的客觀存在”。將“性”具體化為肉體并不符合“性”的定義。根據(jù)以上可知，肉體只不過是生產(chǎn)性服務(wù)的工具，而絕不是滿足人們性欲求的性服務(wù)本身，性交易提供的是性服務(wù)，而非肉體。

其次，從刑法學(xué)的角度來看，性服務(wù)也應(yīng)當(dāng)與肉體相分離。

從性賄賂入罪的世界潮流來看，世界各國都將性賄賂本身理解為利益，而并非將肉體理解為利益。例如，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第8條第1款規(guī)定，行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”；受賄罪則是指“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件”。這里規(guī)定的“賄賂”，“不僅包括財物、財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，性服務(wù)作為一種非財產(chǎn)性利益當(dāng)然也包含在其中”?！?7〕康均心：《新問題還是老問題：性賄賂的入罪與出罪》，載《法治研究》2013年第2期。另外，《德國刑法典》第331條所規(guī)定受賄罪中的“利益”，《瑞士刑法典》第315條所規(guī)定受賄罪中的“利益”，以及我國香港地區(qū)《防止賄賂條例》第5條對受賄罪中“利益”的解釋，都是包含性賄賂在內(nèi)的。

可見，將性賄賂入罪是世界潮流。而在這一潮流之下，世界各國都是將性服務(wù)本身作為賄賂，而絕不可能將肉體作為賄賂。否則，我們就回到了將女性作為性資源看待，物化女性人格的封建時代，這顯然為現(xiàn)代社會的人權(quán)觀念所不容。既然如此，我們就可以認(rèn)為，“性服務(wù)交易的只是女性身體承載的性勞動力，如同任何一個工人向資方出賣勞動力和勞動技能以換取貨幣收入。盡管（性）勞動力需要用身體來承載，但是交易的并不是身體，這就沒有違背‘身體的自我所有’”〔18〕宋少鵬：《性的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)與資本主義的性別奧秘——從2014年“東莞掃黃”引發(fā)的論爭說起》，載《開放時代》2014年第5期。的現(xiàn)代社會的基本道德。

實際上，我國的審判實踐肯定了肉體與性服務(wù)的二元分離。例如，在“王志明組織男性賣淫案”之中，法院的裁判理由中就明確說道：“賣淫，其本質(zhì)是一種性交易，是一方提供金錢或者其他物質(zhì)，另一方提供性服務(wù)”〔19〕熊選國、任衛(wèi)華、裴顯鼎、葉曉穎主編：《刑法罪名適用指南——組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第30頁。的行為。需要注意的是，裁判理由中明確表示，另一方提供的是性服務(wù)。應(yīng)當(dāng)看到，肉體只是一個具體的概念，他是人的生命的物質(zhì)載體，但是性服務(wù)是比肉體更加抽象、綜合的概念，其包含著購買者的主觀體驗在內(nèi)，法院不會不知這兩者之間的區(qū)別。那么，我國法院對性服務(wù)的明示，就意味著法院肯定了性交易過程中雙方所交易的是性服務(wù)而非肉體這一點(diǎn)。這表明，我國審判實踐也是從肉體與性服務(wù)二元分離的角度來看待賣淫的。當(dāng)然，一旦這樣看待賣淫的本質(zhì)，其結(jié)論必然是，我們不必拘泥于肉體上的性別之分，“男人與女人都可以出賣作為商品的性”，〔20〕L Edlund ＆ Lena Korn, “A Theory of Prostitution”, 110 (1) The Journal of Political Economy 182 (February 2002).組織男性賣淫的，當(dāng)然能夠成立組織賣淫罪。

最后，肉體與性服務(wù)的二元分離，是賣淫的本質(zhì)所決定的必然現(xiàn)象。

如前所述，賣淫的本質(zhì)是出賣性服務(wù)的交易行為，“賣”即“交易”，“淫”即“性服務(wù)”，在這場交易中，決定價格的要素是性服務(wù)這一商品的價值量，而不是單純的肉體本身。如此一來，性服務(wù)就勢必會從肉體中分離出來，從而成為與勞動者本身相分離的商品。而賣淫的組織者所剝削的，正是這一商品中的剩余價值。在有組織的剝削之下，生產(chǎn)性服務(wù)的勞動活動被異化成與人相對立的力量，正如馬克思所言：“工人創(chuàng)造的商品越多，他就越變成廉價的商品。物的世界的增值同人的世界的貶值成正比……這一事實無非是表明：勞動所生產(chǎn)的對象，即勞動的產(chǎn)品，作為一種異己的存在，作為不依賴于生產(chǎn)者的力量，同勞動相對立。”〔21〕[德]馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局翻譯，人民出版社2014年版，第47頁。馬克思的異化理論完全適用于生產(chǎn)性服務(wù)的勞動，因為性工作者投入的勞動越多，其所生產(chǎn)的性服務(wù)的價值越多，組織者剝削的也越多，其自身的貶值越大（身體衰老與年齡增長等生理要素決定），其結(jié)局便是性工作者“親手創(chuàng)造出來的反對自身的、異己的對象世界的力量就越強(qiáng)大，他自身、他的內(nèi)部世界就越貧乏，歸他所有的東西就越少”，〔22〕[德]馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局翻譯，人民出版社2014年版，第48頁。最終，賣淫行為變成了壓制人的自由，與人相對立的產(chǎn)物，這違背了社會主義解放人類，發(fā)展人類的宗旨。這恐怕是我國始終認(rèn)為賣淫非法的一大原因，當(dāng)然，比起賣淫行為本身，從刑事政策上看，與賣淫有關(guān)的周邊行為更值得以刑法進(jìn)行規(guī)制。因此，我國雖然不承認(rèn)賣淫的合法性，但也并未直接將性服務(wù)的買賣行為入罪。另外，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為也為社會主義道德所不容。馬克思曾批評道：“把婦女當(dāng)做共同淫欲的虜獲物和婢女來看待，這表現(xiàn)了人在對待自身方面的無限的退化。”〔23〕[德]馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局翻譯，人民出版社2014年版，第76頁。正因為將人作為滿足淫欲的手段違背了應(yīng)當(dāng)將人作為目的而非手段對待的道德律令，有損人的尊嚴(yán)，所以組織賣淫等行為也違背了社會主義核心價值觀，從而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲禁止。這恐怕也是我國《修九》通過對組織、強(qiáng)迫賣淫罪的數(shù)罪并罰的修改，加大對其處罰力度的一個原因所在。

三、“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”規(guī)定的內(nèi)涵

既然在賣淫之中，肉體與性服務(wù)產(chǎn)生了二元分離，那么，能夠交易性服務(wù)的人，就并不必然是與肉體擁有者相合一的人，組織、強(qiáng)迫與引誘者完全有可能是性服務(wù)的交易主體。實際上，無論是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度還是從刑法學(xué)的角度來看，實現(xiàn)性服務(wù)交易的主體都應(yīng)當(dāng)是組織、強(qiáng)迫以及引誘者，而不是幼女，因此，不是幼女在賣淫，而是組織、強(qiáng)迫以及引誘者在賣淫（交易性服務(wù)）?！敖M織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”的規(guī)定，實際上應(yīng)當(dāng)被理解為“組織、強(qiáng)迫、引誘者以幼女為手段，通過幼女來交易性服務(wù)”。

首先，從規(guī)范層面之外的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，幼女并非合格的交易主體，因為其并非“理性的經(jīng)濟(jì)人”，組織、強(qiáng)迫、引誘者才是合格的交易主體。如上所述，在現(xiàn)代社會中，尤其是產(chǎn)業(yè)化組織形式下的賣淫，其本質(zhì)是交易行為，“賣”即“交易”，“淫”即“性服務(wù)”，那么，我們就有必要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對其交易主體進(jìn)行分析，確定到底是幼女還是其背后的組織、強(qiáng)迫、引誘者在交易性服務(wù)?！霸诒姸嗖煌?jīng)濟(jì)理論的各自不同的假設(shè)條件中，有一個假設(shè)條件是所有的經(jīng)濟(jì)理論均具備的一個基本假設(shè)條件，這個微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)條件就是‘合乎理性的人’的假設(shè)條件”?！?4〕高鴻業(yè)主編：《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第14頁。在自由的市場經(jīng)濟(jì)條件下，合理配置資源的，是市場這只“看不見的手”，而這只“看不見的手”正是通過每一個參與市場的主體出于追求利益最大化的動機(jī)而做出行動，來完成市場調(diào)節(jié)的。在此必須注意的是，“‘具有理性的人’或‘經(jīng)濟(jì)人’的含義是完全利己的人。換言之，也就是，隨時隨地追求自己利益，并使之最大化的人”，〔25〕高鴻業(yè)主編：《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第53頁。而不是“講道理的人”或者“做事情合情合理的人”。雖然關(guān)于“理性的經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)尚存在爭論，但是，不論是在資本主義市場經(jīng)濟(jì)還是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)之中，我們都是立基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)之上，以一定的數(shù)學(xué)方法對供求關(guān)系展開分析，并以該分析結(jié)論指導(dǎo)有關(guān)資源配置的實踐。可以說，“理性的經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)是建立市場化的供求關(guān)系的前提。

以“理性的經(jīng)濟(jì)人”為標(biāo)準(zhǔn)衡量為他人提供性服務(wù)的幼女，該幼女顯然不是交易的合格主體。原因在于，未滿14周歲的幼女是沒有能力追求自身利益最大化之人。因為利益分為短期利益與長期利益，盡管幼女在提供性服務(wù)之后能夠獲得一定的報酬（從實踐中發(fā)生的案例來看，往往是很少的報酬），但是相比起性行為即將給其自身帶來的生理、心理損害，兩相權(quán)衡，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)后者，難道我們能說此時的幼女是追求利益最大化之人么？何況有的生理損害，例如懷孕之后的生育或者流產(chǎn)，都往往是毀滅性的損害。有的心理損害也往往是長期性的災(zāi)難，因為在我國的傳統(tǒng)恥感文化之下，幼女將面對周圍人的指責(zé)與鄙夷，這導(dǎo)致幼女會蒙受一輩子的心理陰影而無法正常地生活。鑒于這些情況，我們還能說幼女提供性服務(wù)換取金錢之際，其是“理性的經(jīng)濟(jì)人”嗎？答案只能是否定的。在這一場合，“理性的經(jīng)濟(jì)人”是組織、強(qiáng)迫、引誘幼女去提供性服務(wù)的年滿16周歲的人，真正進(jìn)行交易的主體是他們。

其次，從刑法的規(guī)范層面來看，基于家長主義的立場，幼女沒有同意性交的能力，幼女同意與他人性交的自由意志不具備阻卻犯罪的規(guī)范意義，主導(dǎo)交易的主體，只能是其背后的組織、強(qiáng)迫、引誘者?！霸跊]有侵害他人，而是侵害本人的場合，為了保護(hù)該本人的利益，國家也要對其進(jìn)行干涉，這就是家長主義（paternalism，父權(quán)家長主義）?！薄?6〕[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第32頁。家長主義的核心特征是為了保護(hù)行為人的利益而對行為人自由的限制，因為家長主義是對行為人自由的限制，所以家長主義具有例外性。根據(jù)干涉對象的不同，家長主義分為強(qiáng)勢的家長主義與弱勢的家長主義，前者干涉的是具有判斷能力的人的自由選擇，因此具有“強(qiáng)硬”的一面，后者干涉的是判斷能力不充分的人所做出的不完全自由的選擇，因此具有“溺愛”的一面。〔27〕參見黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。在保障人權(quán)的現(xiàn)代刑法理念下，即便要將家長主義引入刑法，也往往引入的是弱勢的家長主義。最為典型的便是否定幼女具備性的自主決定權(quán)一例。否定的理由莫過于是為了幼女健康成長的長遠(yuǎn)利益計。也正因為如此，不論幼女事實上同意與對方性交與否，由于該同意是無效的，所以對方都相當(dāng)于是在未取得幼女同意的前提下而與其性交從而滿足強(qiáng)奸罪的客觀要件。既然如此，幼女同意與他人性交的意志就并不具備任何規(guī)范意義，該意志不論事實上存在與否，都受到了刑法的否定評價，即該意志并非刑法所認(rèn)可的自由意志，也不具備任何規(guī)范上的意義，它既不能阻卻對方犯罪的成立，也不能作為衡量幼女是否是賣淫女的標(biāo)志。

既然幼女與他人性交的意志或者說意愿一開始就不被刑法所認(rèn)可，其不具備規(guī)范意義，那么，我們就不妨設(shè)想一下這種情況，假設(shè)某行為人通過麻醉幼女的方式，讓其在不知情的狀態(tài)下與他人性交，并收取買春者的財物。應(yīng)當(dāng)說，這一案件與幼女在知情的狀態(tài)下與他人性交的情況并不存在法律評價上的任何實質(zhì)性不同，因為即便在幼女知情甚至自愿的狀態(tài)下，其同意也是無效的，買春者的行為都符合強(qiáng)奸罪的客觀要件?？峙挛ㄒ坏牟煌瑑H僅在于，在幼女知情的狀態(tài)下，幼女能夠主動配合提供性服務(wù)的整個過程，而在幼女不知情的狀態(tài)下，幼女無法主動配合該過程，但是我們無論如何不能否定，即便幼女不主動配合，也能根據(jù)肉體來滿足買方的生理需求，即幼女提供的仍然是性服務(wù)。那么，在幼女完全不知情的情況下，我們還能認(rèn)為交易的主體仍然是幼女，即是幼女在賣淫么？毫無疑問，在這種場合，交易的主體應(yīng)當(dāng)是組織、強(qiáng)迫、引誘者，因為幼女在不知情的狀況下完全淪為了一種確保交易完成的手段，這個手段便是單憑作為生產(chǎn)資料的幼女的肉體，就完全足以生產(chǎn)出性服務(wù)，并且被用以交易。此時的幼女就好比提線玩偶，被操縱于組織、強(qiáng)迫、引誘者的股掌之間，主導(dǎo)、支配整個交易過程的，都是組織、強(qiáng)迫、引誘者。他們所交易的，正是根據(jù)幼女的肉體所生產(chǎn)出的性服務(wù)。

總之，在“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”這一規(guī)定之中，刑法譴責(zé)的刑事責(zé)任主體，本來就是組織、強(qiáng)迫、引誘者。只要我們看清幼女的同意不具備任何規(guī)范意義這一點(diǎn)，再輔之以將賣淫理解為性服務(wù)的交易，我們就完全能夠順理成章地認(rèn)為，“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”的規(guī)定，實際上應(yīng)當(dāng)被理解為“組織、強(qiáng)迫、引誘者以幼女為手段，通過幼女來交易性服務(wù)”。正是因為在該場合下，幼女淪為實現(xiàn)他人交易目的的手段，從而使得幼女的人格遭到了踐踏，性權(quán)利遭到了侵犯，所以，對“組織、強(qiáng)迫幼女賣淫的”行為應(yīng)當(dāng)從重處罰，“引誘不滿十四周歲幼女賣淫的”行為也應(yīng)當(dāng)在5年以上量刑。如此看來，現(xiàn)有的刑法規(guī)定是完全有道理的。

四、“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”規(guī)定的司法適用

首先可以肯定的是，不論支付對價與否，與幼女性交的行為都滿足強(qiáng)奸罪的客觀要件。其次，如果組織、強(qiáng)迫、引誘者，以及與幼女性交的人都知道對方是幼女，那么因為實施強(qiáng)奸行為的人具備規(guī)范障礙，所以此時的組織、強(qiáng)迫與引誘者是強(qiáng)奸罪的片面幫助犯；如果與幼女性交的人不知對方是幼女，但是組織、強(qiáng)迫、引誘者知道被害人是幼女且幼女完全受其支配的，則因為組織、強(qiáng)迫、引誘者像控制工具一樣支配著幼女、買春者雙方，所以此時的組織、強(qiáng)迫、引誘者是強(qiáng)奸罪的間接正犯。既然如此，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為完全可能同時觸犯強(qiáng)奸罪，那么組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、引誘賣淫罪與強(qiáng)奸罪之間的司法適用，就成為問題。應(yīng)當(dāng)說，由《修九》對組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪加重情節(jié)的廢除，以及第358條第3款數(shù)罪并罰的新增規(guī)定可知，上述兩罪所保護(hù)的法益不再包含人身權(quán)利，由引誘幼女賣淫罪的刑罰設(shè)置可知，該罪所保護(hù)的法益也無法包括人身權(quán)利，那么，當(dāng)強(qiáng)迫、組織、引誘幼女賣淫的一行為同時觸犯組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪之際，對其應(yīng)當(dāng)以想象競合犯的原理處斷。

首先，《修九》頒布之后，組織、強(qiáng)迫、引誘賣淫罪所保護(hù)的法益不再包含人身權(quán)利。在這次修改之前，組織賣淫罪有一種加重情節(jié)，強(qiáng)迫賣淫罪有四種加重情節(jié)。前者是組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的；后者分別是強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的，強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的，強(qiáng)奸后迫使賣淫的，造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》，對于什么是組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴(yán)重的”行為，該司法解釋第5條規(guī)定：“主要是指組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴(yán)重的；組織他人賣淫手段特別惡劣的；對被組織賣淫者造成特別嚴(yán)重后果的；組織多人多次賣淫具有極大的社會危害性的，等等?！蓖瑫r，該司法解釋第2條規(guī)定：“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為?！苯Y(jié)合第2條中的“強(qiáng)迫”行為與第5條中的“手段特別惡劣”、“造成特別嚴(yán)重后果”、“等等”可知，在組織過程中故意毆打被害人，迫使其賣淫的故意傷害行為，也完全能包含在組織賣淫罪之中。因此，組織賣淫罪所保護(hù)的法益，不應(yīng)當(dāng)僅僅是社會主義的社會風(fēng)尚，還應(yīng)能包含人身權(quán)利在內(nèi)。另外，從加重情節(jié)的刑罰來看，10年以上有期徒刑或者無期徒刑的刑罰也能夠?qū)⒐室鈧ψ锇趦?nèi)。

如上所述，“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”是強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)。上述司法解釋第4條規(guī)定：“‘強(qiáng)奸后迫使賣淫的’，是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強(qiáng)迫他人賣淫罪即可。如果強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為之間沒有聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)分別定罪，實行并罰?！痹诹⒎ㄅc司法解釋的影響下，長期以來，我國學(xué)者往往認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪包含了強(qiáng)奸罪。〔28〕尹曉靜：《論強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第14卷），人民法院出版社2013年版，第30-32頁。原因在于，一方面，因為強(qiáng)迫賣淫罪的加重情節(jié)包含了強(qiáng)奸行為與故意傷害行為，所以從侵害的法益上來看，強(qiáng)迫賣淫罪保護(hù)的法益是“人身自由權(quán)利、性的自由權(quán)利和我國良好的社會主義的社會風(fēng)尚”，〔29〕王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（下冊），中國方正出版社2013年版，第1490頁。其包含了強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益；另一方面，從客觀方面上看，強(qiáng)迫賣淫罪對被害婦女實施暴力、脅迫的是一些人，而實施奸淫的是另外一些人。從這個意義上講，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪更為接近，是強(qiáng)奸罪的“變種”?！?0〕參見金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的行為方式既包括直接實行，也包括間接實行。如果從強(qiáng)奸罪間接正犯的表現(xiàn)形式上進(jìn)行分析，可以認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪是以獲得財物為目的的強(qiáng)奸罪的間接正犯?！?1〕參見張東、樊洪：《未成年人實行強(qiáng)迫賣淫行為的刑事責(zé)任》，載《中國檢察官》2007年第9期。

但是，《修九》刪除上述加重情節(jié)之后，我們不能再作原來的理解?！缎蘧拧烦藦U除組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，并以“情節(jié)嚴(yán)重”代替了原條文的五種加重情節(jié)之外，最重要的一點(diǎn)是，還另外增設(shè)了第2款與第3款的規(guī)定。其第2款規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！钡?款規(guī)定：“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡?款的規(guī)定表明，在組織、強(qiáng)迫賣淫的過程中，有強(qiáng)奸、殺害、傷害、綁架等侵犯人身權(quán)利的行為的，對其應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰而不再是以一罪論處。既然數(shù)罪并罰是數(shù)行為觸犯數(shù)個罪名，侵犯數(shù)個法益，那么《修九》將加重情節(jié)改為數(shù)罪并罰本身就意味著，組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪所保護(hù)的法益不再包含人身權(quán)利。另外，從引誘幼女賣淫罪的刑罰是5年以上有期徒刑，而強(qiáng)奸罪的最高刑是死刑，因此從刑罰上來看，也很難認(rèn)為引誘幼女賣淫罪所保護(hù)的法益包含強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益。

其次，第358條第3款的規(guī)定表明，除組織、強(qiáng)迫賣淫行為之外，另有其他侵犯人身權(quán)利的犯罪行為的，數(shù)罪并罰。該款規(guī)定，“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，這里的“并有”指與組織、強(qiáng)迫賣淫行為相并列的其他獨(dú)立的犯罪行為。例如，我國《刑法》第241條規(guī)定了收買被拐賣的婦女罪，其中該條第4款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，”顯然，這里的“并有”就是表示收買行為之外尚有其他獨(dú)立的犯罪行為。因為收買行為根本不可能與強(qiáng)奸、非法拘禁、故意傷害、侮辱行為相重合，也就是說，這里不存在一個自然意義上的行為既觸犯收買被拐賣的婦女罪又觸犯強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪，進(jìn)而成立想象競合犯的可能性。那么，在收買行為之外的其他的犯罪行為，就當(dāng)然是指與收買行為相并列的，其他獨(dú)立的犯罪行為。同理，第358條第3款所規(guī)定的“并有”也表明，其后的“殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為”與組織、強(qiáng)迫賣淫行為之間是相互獨(dú)立的并列關(guān)系，而并非一行為同時觸犯兩者。

另外，第358條第3款中的“犯罪行為”表明，殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架行為是經(jīng)過規(guī)范評價后的行為，而并非自然意義上的行為，即并非一個自然意義上的行為既觸犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪又觸犯故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等犯罪的情況，即排除了想象競合犯的情況。

最后，一個自然意義上的組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為不僅能夠觸犯強(qiáng)奸罪，還同時觸犯組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、引誘幼女賣淫罪，在此之際，成立想象競合犯，對其從一重處罰。想象競合犯的特點(diǎn)是，一個行為觸犯了數(shù)個罪名，“所謂一個行為，不是從犯罪構(gòu)成的評價上看是一個行為，而是基于自然的觀察，在社會的一般觀念上被認(rèn)為是一個行為”。〔32〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第434頁。如前所述，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為本身就能夠成立強(qiáng)奸罪的片面幫助犯，或者強(qiáng)奸罪的間接正犯，并且，該行為同時也觸犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪，以及引誘幼女賣淫罪，一個自然意義上的行為觸犯兩個保護(hù)不同法益（組織、強(qiáng)迫賣淫罪，引誘幼女賣淫罪保護(hù)的法益是社會主義社會風(fēng)尚，強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是人身權(quán)利）的不同罪名，對其應(yīng)當(dāng)根據(jù)想象競合犯原理從一重處罰。如此處理能夠最大限度地保障幼女的性權(quán)利，可以看作是我國刑法對幼女性權(quán)利保護(hù)的一大進(jìn)步。

五、結(jié) 語

《修九》對幼女性權(quán)利的保護(hù)有著十分重大的意義，但同時也帶來了相應(yīng)的問題，即如何理解“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫”的規(guī)定，以及如何在組織、強(qiáng)迫賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，以及強(qiáng)奸罪之間進(jìn)行司法適用。對于第一個問題，本文通過對賣淫本質(zhì)的考察，揭示出肉體與性服務(wù)二元分離現(xiàn)象，并以此為基礎(chǔ)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑法學(xué)的綜合視角出發(fā)，得出幼女并非性交易的主體，性交易的主體是組織、強(qiáng)迫與引誘者，即是他們在賣淫（交易性服務(wù)）的結(jié)論。繼而將“組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的”規(guī)定解讀為“組織、強(qiáng)迫、引誘者以幼女為手段，通過幼女來交易性服務(wù)”，在刑法解釋學(xué)上為上述理解掃清了障礙。對于第二個問題，本文認(rèn)為，組織、強(qiáng)迫、引誘幼女賣淫的行為在觸犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪，引誘幼女賣淫罪之外，還同時觸犯強(qiáng)奸罪，對其應(yīng)當(dāng)以想象競合原理處斷。

結(jié)合以上論述可知，嫖宿幼女罪的廢除不會帶來理解與司法適用上的障礙，該廢除不存在“弊”，而只存在進(jìn)一步落實我國在立法層面與司法層面對幼女性權(quán)利加以保障的“利”。這一修改值得贊賞！

（責(zé)任編輯：盧勤忠）