非強制手段法律化的理論邏輯及其制度展開

盧護鋒

(廣州大學(xué) 公法研究中心， 廣東 廣州 510006)

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非強制手段法律化的理論邏輯及其制度展開

盧護鋒

(廣州大學(xué) 公法研究中心， 廣東 廣州 510006)

首次在法律中規(guī)定非強制手段是《行政強制法》的貢獻。非強制手段法律化是行政民主化和公私利益均衡化的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)改變了我國行政行為制度體系中強制行為獨攬?zhí)煜碌木置?。盡管《行政強制法》規(guī)定了催告履行和協(xié)議執(zhí)行兩種非強制手段，但對于非強制手段而言，其制度供給無疑是不夠的；必須跳出《行政強制法》的框架并結(jié)合非強制行政的制度化實踐，才能構(gòu)建起符合非強制手段屬性的規(guī)范體系。

非強制手段; 行政民主化; 公私利益均衡化; 制度化

《行政強制法》第五條規(guī)定：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制”。這一規(guī)定意味著非強制手段已正式成為國家立法所肯定的行政管理方式。實際上，非強制手段作為一種管理方式在行政實踐中長期存在，但沒有受到行政法(學(xué))的足夠重視，這與人們的理解和認識有關(guān)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)體系中，行政行為是其整個理論的中心。行政法學(xué)鼻祖奧托·邁耶指出：“與以往的發(fā)展階段不同，法治國不只是通過法律把大量豐富的行政活動限制起來，而是還要使行政活動在其內(nèi)部也逐漸形成一些確定內(nèi)容，以保障個人權(quán)利及個人對行政活動的可預(yù)測性。產(chǎn)生這個作用的法律制度就是行政行為”。[1]97通過行政行為，一方面，將法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)利義務(wù)予以具體化，實現(xiàn)法的安定性；另一方面，為行政救濟提供了標的物，因為所有政府行為中，唯有行政行為才有提起行政復(fù)議或者行政訴訟的可能。因此，圍繞著行政行為發(fā)展出了諸如行政處罰、行政強制、行政許可等多種行為形式。但是，行政行為是以高權(quán)行政為基礎(chǔ)的，即行政行為是“行政向人民就什么是個案的法所為的高權(quán)宣示”[2]630。這表明行政行為是以貫徹行政主體的單方意志為基本目標，以強制性為主要手段，以管理相對方為基本內(nèi)容的。在這樣的意識和理論預(yù)設(shè)中，非強制手段不在行政行為的概念范疇之內(nèi)自屬當然。雖然在我國行政法學(xué)理論界，亦有學(xué)者對非強制行政行為作出了很有洞見的闡釋，但這種闡釋主要是圍繞行政行為的概念內(nèi)涵來展開的，對非強制行政行為形成缺乏深層基礎(chǔ)的剖析，因此尚未得到理論界的普遍認同?！缎姓娭品ā穼Ψ菑娭剖侄蔚姆苫療o疑為人們在行政行為視域中認識非強制行政行為提供了契機，但這種契機意義的延伸需要理論上的支持；而且，《行政強制法》對非強制手段法律化之后，其實踐價值能否得到充分展現(xiàn)亦需要制度上的合理構(gòu)建?；诖耍疚臄M從理論上探究《行政強制法》對非強制手段予以法律化的邏輯，以證明其法律化的正當性；同時，依據(jù)《行政強制法》并結(jié)合行政實踐，對非強制手段的制度要素展開討論。

一、 非強制手段法律化的行政哲學(xué)基礎(chǔ)

立法既是國家立法機關(guān)確立規(guī)則的過程，又是國家立法機關(guān)通過立法活動內(nèi)在地表達和推行在某一特定階段被普遍認同的價值觀念的過程。因此，對某種現(xiàn)象予以立法確認實際上表明的是國家對此種現(xiàn)象的褒揚、警惕抑或規(guī)制。對于公法而言，法律規(guī)則與時代價值觀之間的關(guān)聯(lián)更加直接。因為從整體上說，公法是以規(guī)范、制約公權(quán)力為基本任務(wù)的，對公權(quán)力行為的考察，首先關(guān)注的便是其合法性問題。因此，在每一種公法制度背后，總是有著特定的國家價值傾向在支撐?！懊恳环N行政法理論背后，蘊藏著一種國家理論”[3]1也是在這個意義上理解的。在筆者看來，立法者對非強制手段予以法律化的考量因素很多，但行政管理的民主化無疑是它的一個重要依據(jù)。

在實踐中探討民主，我們往往是從政治哲學(xué)的應(yīng)然角度來考慮的，它包含著民主的組織形式、管理制度、原則、程序等一整套內(nèi)容，其目的在于為抽象的民主探尋一套體系化的實踐機制。就世界范圍而言，行政民主化是以對官僚制行政理論的解構(gòu)為起點的。美國學(xué)者威爾遜和德國學(xué)者馬克斯·韋伯是官僚制行政理論的經(jīng)典作家。在威爾遜的理論范式中，包含著如下要素：在任何政府中總是存在一個占支配地位的權(quán)力中心，一個社會的政府為單一的權(quán)力中心控制；權(quán)力越一元化，它就會受到來自更為負責的單一權(quán)力中心的指導(dǎo)；良好行政的體制是等級秩序化的，經(jīng)職業(yè)化訓(xùn)練的公務(wù)員等級序列為良好行政提供了結(jié)構(gòu)條件。馬克斯·韋伯的官僚制理論與威爾遜的行政理論十分相似。他主張行政的理性依靠的是等級關(guān)系的結(jié)構(gòu)；準確、速度、知識、連續(xù)性、靈活、統(tǒng)一、嚴格服從等是官僚制的特性。[4]3上述理論有其獨特的形成背景。資本主義世界到了19世紀中期以后，少數(shù)大工業(yè)資本家高舉自由主義旗幟，鼓吹放任自由和限制政府權(quán)力，反對有組織的對經(jīng)濟自由的干預(yù)。不僅如此，資本巨頭們還利用手中的經(jīng)濟資源，大肆侵蝕議會決策，由此而形成的政治和社會問題，使整個社會的基本矛盾激發(fā)，資本主義原有的政治制度和行政管理面臨著巨大的挑戰(zhàn)。而所有這些由自由主義形成的問題，自由主義卻無法拿出解決良方，因此迫切需要理論上的反思與建構(gòu)，以使政府能夠更好地完成人們所期待的職責。然而，出乎意料的是，這場運動并未對早期的民主主義訴求如分權(quán)制衡、權(quán)力分散等予以承繼，相反，他們認為，國家權(quán)力之間的牽制、均衡不但不能滿足自由，還可能使自由遭受危害。因此，加強權(quán)力，明確責任才是這個時代應(yīng)當選擇的行政管理模式?！叭魏问虑椋瑹o論是政府的事情還是僅僅是做買賣，都必須有一個人當家作主，權(quán)力和對權(quán)力的行使嚴格負責，是構(gòu)成好政府的要素”。[5] 224-225威爾遜在其開山之作《行政學(xué)研究》中明確闡釋了這種理論。他首先論證：政治與行政是兩個不同的研究領(lǐng)域，認為“行政管理是置身于‘政治’所特有的范圍之外的。行政管理的問題并不是政治問題。雖然行政管理的任務(wù)是由政治加以確定的，但政治卻無需自找麻煩地去直接指揮行政管理機構(gòu)?！盵6]66進而指出，研究行政的主要目的在于弄清政府能夠干什么以及怎樣干才能提高效率，以盡可能少的金錢或者人力完成政治所賦予行政的專門任務(wù)。按照行政與政治絕對二分關(guān)系以及行政任務(wù)的理解，行政與民主是不相容的：出于民意表達和現(xiàn)實的需要，政治過程必須體現(xiàn)民主；出于管理的目的和效率的需要，行政過程更強調(diào)集權(quán)。這種公共行政的特征一如?？怂购兔桌账沂镜哪菢樱骸肮残姓嶋H上就是一個缺乏溝通的體系，或者說，它就是一個話語霸權(quán)的體系，自上而下的指示、指令是必須逐級執(zhí)行的過程，不容許有什么討價還價，更不允許提出懷疑和表示異議”。[7]34

人類社會進入20世紀后半葉時，以美國為代表的西方國家產(chǎn)生了經(jīng)濟“滯脹”的結(jié)構(gòu)性問題，改革政府的呼聲此起彼伏。理論界開始反觀傳統(tǒng)行政管理的固有缺陷，用全新的視角理性價值來審視、研究公共行政的現(xiàn)在與未來，從而形成了新公共行政運動。新公共行政的領(lǐng)軍人物為美國著名行政學(xué)家弗雷德里克森教授。他認為，將效率作為公共行政的目標是不準確的，公共行政應(yīng)當將社會公平作為其核心價值。他在對各種公共行政的價值追求進行總結(jié)時指出：“支配公共行政中柏拉圖學(xué)派的理想標準——中立、效率和經(jīng)濟——是一個神話。自亞里斯多德、德沃金和羅爾斯以來的思想家們說明了這一理想的不足和危險。公共管理者面臨的問題是如何形成一個有效的可供選擇的理想并將之付諸實踐。這種理想強調(diào)對公眾的責任，但避免了中立性的神話。這樣一種理想將會認識到公共管理者用以指導(dǎo)他們作出決定的標準和政治性質(zhì)和政治偏見。它將因此強調(diào)公平程序?qū)τ谶_成行政決定的價值”。[8]105公共行政以社會公平作為核心價值意味著公共行政應(yīng)當回應(yīng)公民的需要而不是公共組織本身的需要，“我們應(yīng)當以這種方式，即以增強變革的前瞻性、回應(yīng)性及公民參與的方式，管理公共組織和機構(gòu)”。[8]214比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維也有類似的判斷：“行政機關(guān)的任務(wù)已經(jīng)增加，因此行政機關(guān)對公民的重要性日漸增長，為實現(xiàn)公共權(quán)力機構(gòu)所追求的目標，比以往任何時候都需要公民的合作，在這樣一個時代，有必要進行一場改革，引起觀念的變革，奉行真正的民主精神”。[9]118于是，行政民主化作為一種重要的思潮登上了歷史舞臺。

在我國，改革開放的過程也是行政管理從集權(quán)走向民主的過程。從20世紀70年代末期開始的的以市場為導(dǎo)向的經(jīng)濟體制改革，帶動和推進了政治與行政體制改革?！拔覈慕?jīng)濟體制改革出發(fā)點是重新確立和構(gòu)造政府和企業(yè)的關(guān)系，在經(jīng)濟行政方面，由行政機關(guān)直接控制向間接控制轉(zhuǎn)變。由單純行政命令向行政命令、行政指導(dǎo)和行政契約三種手段并舉轉(zhuǎn)變”。當下，中國改革進入了“深水區(qū)”，各種社會問題和社會矛盾不斷凸顯，并在某些方面呈現(xiàn)出尖銳化趨勢。針對這些問題，原來的行政命令、行政處罰、行政強制、行政檢查等剛性管理手段顯得更加捉襟見肘，以行政民主化為導(dǎo)向創(chuàng)新政府管理方式顯得尤為迫切。

行政民主化體現(xiàn)在行政法律關(guān)系上，表現(xiàn)為：行政法主體之間的平等互動性、行政法律關(guān)系形成的協(xié)商性、行政行為履行的自覺性。主體之間的平等互動性是相對于集權(quán)行政中隸屬、臣服關(guān)系而言的，它是指行政相對人不是或者不主要是行政管理的對象，而是法律關(guān)系的另外一方。“雖然個人要服從公共權(quán)力，但是他不是以臣民，而是以公民身份。在這個問題上，從原則上說，公民不是國家活動的簡單現(xiàn)象。相反，公民是一個獨立自主的人，因此是作為一個權(quán)利義務(wù)的承擔者出現(xiàn)的”。[10]39法律關(guān)系形成的協(xié)商性是指法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不再完全是某一單方面意志的結(jié)果，在某些情況下權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容是通過雙方之間的妥協(xié)、互讓來達成的。它表明行政主體的意志在民主化行政中不再具有絕對的主導(dǎo)性，行政相對方的意志和利益受到了法律的同等尊重和認真對待。行政行為履行的自覺性是指某些行政行為的實施，并不必然伴隨國家強制力，而是依賴于行政相對人的自我選擇和主動履行。因此，從行政行為的角度來說，行政行為的“去強制化”是行政管理通往民主化的一條重要通道。或者說，非強制手段法律化是行政民主化的行政法制度回應(yīng)。

二、 非強制手段法律化的法哲學(xué)依據(jù)

法律的目的在于：“以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作出一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突”。[11]1這種法律規(guī)定“為保護特定社會上的利益，而犧牲其他利益”的主張是利益法學(xué)的核心思想。雖然后來學(xué)者對利益法學(xué)提出了種種批判，但從社會實際和社會利益的角度來理解法律無疑是具有合理性的。法以何種利益優(yōu)先，在不同的時期有不同的體現(xiàn)和側(cè)重；對法與利益關(guān)系的評判也只有在特定的語脈和語境中才能得出結(jié)論。正如馬克思在論述法與物質(zhì)的關(guān)系時所指出的那樣：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”。[12]32在公共利益與私人利益的關(guān)系問題上，雖然不會有人否認二者之間的同一性與斗爭性，但是法律尤其是在公法中，二者的地位如何卻是認識迥異的。比較普遍的認識是，公法應(yīng)當是以維護和促進公共利益為基礎(chǔ)，至于私人利益能不能作為公法的基礎(chǔ)性元素來考量，并未形成共識。

在我國，行政法以公共利益為本位是部分論者的觀點。例如，葉必豐教授在《行政法人文精神》一書中指出：“行政法是以公共利益為本位的公法。也就是說，代表公共利益的行政主體與個人利益的主體即相對人之間，在行政法上的地位是不平等的、權(quán)利義務(wù)是不對等的。行政法的這一法律性質(zhì)，決定了它與作為私法的民商法之間的本質(zhì)區(qū)別?！卑凑者@個邏輯，在公共利益與私人利益的行政法保護上，也是完全不同的?！靶姓缺Ｗo公共利益也保護與公共利益相一致的個人利益，但不保護虛假的公共利益和同公共利益相違背的個人利益”。[13]74在此基礎(chǔ)上，進而指出：“在公共利益與個人利益這一矛盾體中，公共利益是矛盾的主要方面；公共利益與個人利益的關(guān)系，是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系”。[13]124從以上表述來看，在行政法領(lǐng)域，公共利益與私人利益是不可能在同一平面的，即只有公共利益才是行政法的基礎(chǔ)性元素，而個人利益只不過是公共利益的附帶品。

但實際上，按照近代以來的國家理論，私益才是公益的本源。社會之所以要將公共利益從個人利益中分離出來，其目的就是為了保障個人利益的安全，促進個人利益的進一步發(fā)展，而不是為了壓制或者剝奪個人利益。因此，公法在處理公私利益時，不能機械地以利益的公私屬性作為依據(jù)，而是應(yīng)當“認識所涉及的利益、評價這些利益各自的分量、在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據(jù)某種社會標準確保其中最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達到最為可欲的平衡”。[14]145即是說，我們應(yīng)當拋開公與私何者為本位的無謂爭論，當公共利益與私人利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當以利益衡量作為解決問題的基本準則。

以利益衡量作為解決問題的重要準則，“要求立法者在立法時應(yīng)當聽取多方意見，通過反思性平衡進行綜合審議，特別是通過允許立法所涉及的相關(guān)利害關(guān)系人在彼此間發(fā)展和維系雙贏關(guān)系的路徑，來構(gòu)建公民與公民之間的互惠合作秩序，從而使人們能夠以更富建設(shè)性的方式處理相互關(guān)系”。[15]63在行政法中，利益衡量的重要機制無疑是比例原則。比例原則是德國行政法的重要貢獻。在德國，比例原則被認為是一個關(guān)涉公權(quán)力行使目的與手段關(guān)系問題的原則，由于目的與手段的關(guān)系貫穿于行政權(quán)運作的整個過程和所有領(lǐng)域，因此比例原則被賦予了“帝王條款”的地位。臺灣學(xué)者陳新民教授在評價比例原則時說，它是“公法里的帝王條款，其重要性比誠信原則在民法內(nèi)，有過之而無不及。若說此原則是德國公法學(xué)內(nèi)的第一原則，當不為過譽也”。[16]389同時，比例原則不是一個單一的概念，而是由妥當性原則、必要性原則和均衡原則(又稱狹義比例原則)組成。其中，妥當性原則是指所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；必要性原則是指除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損失的措施；均衡原則是指采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例。需要指出的是，比例原則的上述內(nèi)涵并非一開始就確定的，而是逐漸演變和豐富起來的。早在19世紀末期，行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶針對警察權(quán)力，提出了基于自然法要求，對人權(quán)的侵犯不得過度的論斷。但這只是比例原則中必要性原則的雛形。真正將比例原則中必要性原則予以抽象化的是德國著名行政法學(xué)家弗萊納(F.Fleiner)，在1911年出版的《德國行政法體系》一書中指出，若可用其他較溫和的手段可以實現(xiàn)警察管理目標，就不可使用嚴厲手段，嚴厲手段只能作為不得已的最后手段。而之后德國行政法學(xué)另一位大師耶律納克則做了更為精細的研究，完成了比例原則的“三階理論”。他將行政權(quán)力行使合法與否分為四個基本指標，即是否滿足妥當性、是否存在不足性和侵害性以及侵害是否過度。[16]376-377盡管比例原則在理論上取得了重大進展，但對實務(wù)的影響仍然有限，具體表現(xiàn)為立法的排斥和司法的遲疑，這種情形一直到二戰(zhàn)后才發(fā)生顯著改變。在立法上，1950年，德國黑森邦強制法規(guī)定，行政直接強制只能選擇對當事人和公眾損害最小的方式，且不得與達成的結(jié)果不成比例。這個立法例為后來諸多的重要立法所重申。在司法上，以1958年“藥房案”[17]128為標志，德國憲法法院在判決中再一次闡釋了比例原則，即侵犯人民營業(yè)權(quán)行為的合法性必須符合適當性、必要性及比例性要求。至此，以利益衡量作為方法、以保護私權(quán)為目的的行政法比例原則正式確立。我國行政法學(xué)理論在20世紀末期的相關(guān)論著中就已經(jīng)引入了比例原則的概念，該原則的行政法地位也得到了越來越普遍的承認。

雖然比例原則關(guān)注的是手段和目的的對稱性，但其實質(zhì)并不在于為“目的”探尋對應(yīng)的“手段”，而在于通過對手段尤其是強制手段的限制來保護公民的私權(quán)，同時又不影響行政目標的實現(xiàn)。因此，在比例原則的運用中，如果離開了非強制手段這一類方式，那么比例原則的價值及其運用空間將大為縮減。換言之，如果在手段的設(shè)置上仍以強制為主導(dǎo)，也就意味著行政主體只能在強制性手段中選擇與目的相對應(yīng)的方式，那么在許多情況下，就必定不能實現(xiàn)手段和目的的真正均衡。因此，對于比例原則而言，非強制手段是不可或缺的實踐機制。

三、 非強制手段的制度化考量

非強制手段成為正式的法定手段之后，其具體的制度構(gòu)建如何是需要我們進一步考慮的問題。在《行政強制法》中，有關(guān)非強制手段的具體條款有兩個：一是催告履行。《行政強制法》第三十五條規(guī)定，行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當事先催告當事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當以書面形式作出，并載明包括履行義務(wù)的期限和方式、金錢金額和給付方式以及當事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)等內(nèi)容。二是協(xié)議執(zhí)行?！缎姓娭品ā返谒氖l規(guī)定：“實施行政強制執(zhí)行，行政機關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金”。

雖然《行政強制法》規(guī)定了催告履行和協(xié)議執(zhí)行兩種非強制手段，但對于非強制手段的整個體系而言，其制度供給是十分有限的。原因有二。一是因為《行政強制法》的原因。雖然在《行政強制法》總則部分確認了非強制手段的地位，但其具體制度設(shè)計仍然是圍繞強制行為來展開的，可以說這是一種更加務(wù)實的做法。因為它首先必須解決的是行政強制的亂設(shè)定、亂實施問題，至于在解決這個大問題的思路上，在立法者看來非強制手段是有發(fā)揮作用余地的。因此，引入但不是圍繞非強制手段來進行制度設(shè)計，是《行政強制法》的當然選擇。二是非強制手段自身的原因?，F(xiàn)代行政法(學(xué))屬于概念法學(xué)的范疇，它在核心體系設(shè)計上是以行政行為的形式理論為中心的，其基本邏輯脈絡(luò)是將具體、復(fù)雜的行政活動予以概念化和類型化，之后將行為的形式與一定的法律效果相聯(lián)系，使行為受到法治的約束。[18]79而非強制手段是一個表征性、開放性的概念，尚未在行政行為理論體系中獲得類型化地位，只要某種行為不具有強制性、且又是政府行使行政權(quán)的具體方式的，幾乎均可納入這一概念范疇中。實踐中除了獎勵、合同、指導(dǎo)等行為以外，還有包括信息服務(wù)、引導(dǎo)、扶持、幫助、規(guī)勸、提示等數(shù)十種形式；[19]而且，隨著社會管理創(chuàng)新的推進，新的形式還會不斷地被行政機關(guān)創(chuàng)造出來。以此來看，以概念法學(xué)為基礎(chǔ)的行政法學(xué)尚無法在短期內(nèi)完成對非強制手段的體系化任務(wù)，離開了概念法學(xué)所形成的高度抽象化的形式，非強制手段想整體納入成文法的規(guī)制范圍自是非常困難。因此，探討非強制手段的制度構(gòu)造，必須脫離《行政強制法》的框架，而應(yīng)當以具體行政實踐為出發(fā)點進行思考。

雖然當前并不具備將非強制手段納入法律調(diào)整范圍的條件，但并不表明非強制手段沒有制度化的可能。在實踐中，若干地方的行政機關(guān)根據(jù)自身的經(jīng)驗和對非強制手段的理解，已經(jīng)在某些方面形成了制度規(guī)范，其中既有值得肯定和提升的方面，也有需要反思和批判的方面。非強制手段的運作機理不同于強制手段，其制度化方向也是與強制手段不同的，即非強制手段的制度化是對行政主體強制和對行政相對人非強制的結(jié)合。也就是說，制度化的目的在于單方面的約束行政主體實施非強制手段的行為，而不是約束行政相對人的行為，即通過一系列制度，一方面將實踐中所衍生出來的指導(dǎo)、建議、勸導(dǎo)、獎勵、信息服務(wù)、扶持、規(guī)勸等非強制行為方式固定下來，使非強制手段在某些情況下成為行政主體必須采用的行為方式；另一方面通過一定的原則、程序、方式、步驟以及責任與考評機制，使非強制手段的運用成為有章可循、有章必循的常態(tài)化行政活動。其制度化基本內(nèi)容主要有五個方面。

(一)非強制手段實施的原則

在非強手段實施的基本原則中，合法性原則與合意性原則應(yīng)當格外強調(diào)。合法性原則主要關(guān)注的是職權(quán)的法定性，即應(yīng)當在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實施非強制行為，不得超越法定權(quán)限和管轄范圍，也不得突破法律和政策底線。盡管非強制手段的實施范圍非常廣泛，但如果行政主體在實施非強制手段時超越了本機關(guān)的法定職權(quán)和管轄范圍，那么將會給行政相對方、實施機關(guān)以及相關(guān)行政機關(guān)帶來諸多負作用。有工商實務(wù)部門工作者分析了越權(quán)指導(dǎo)的三個后果：一是給其他地方工商機關(guān)造成誤導(dǎo)，導(dǎo)致更多地方的工商機關(guān)超越法定職權(quán)范圍實施行政指導(dǎo)；二是給轄區(qū)群眾和地方黨政領(lǐng)導(dǎo)造成誤導(dǎo)，認為該行政指導(dǎo)項目屬于工商機關(guān)的職權(quán)范圍；三是給監(jiān)管服務(wù)對象造成誤導(dǎo)，若因?qū)β殭?quán)范圍外的事項業(yè)務(wù)不熟悉而導(dǎo)致行政相對人損失，將造成“好心辦壞事”的后果。[20]合意性原則的意思是，行政主體在作出、實施非強制手段時，應(yīng)充分尊重行政相對人的意愿，行政主體不得采取或者變相采取強制措施迫使行政相對方接受非強制手段，也不得因行政相對方拒絕接受、聽從、配合非強制行為而遭受更為不利的后果。這既是非強制手段的基本屬性，也是對行政主體最重要的要求。

(二)非強制手段適用的情形

非強制手段的實施大多帶有授益性、服務(wù)性，同時又不限制行政相對人的權(quán)益，因此，在嚴格意義上來說是不受限制的。本文之所以要討論非強制手段的適用情形問題，意圖在于防止行政機關(guān)消極對待非強制手段。由于一些行政機關(guān)指導(dǎo)思想上的問題，認為非強制手段力度小、強制手段力度大，因而輕非強制手段、重強制手段，即使運用了非強制手段，也往往只是走過場。[21]157因此，在規(guī)范非強制手段時，應(yīng)充分限縮行政機關(guān)在選擇非強制手段上的裁量權(quán)，即規(guī)定在哪些方面行政機關(guān)必須采用非強制手段，或者將非強制手段作為實施其他行為的一個前置性程序。從世界范圍來觀察，對于那些從技術(shù)、政策、安全、信息以及公共服務(wù)等方面幫助當事人增進其合法利益的事項，往往是運用非強制手段比較頻繁的地方。上述領(lǐng)域涉及的方面，一般都同時蘊含著公共利益和私人利益問題。公共產(chǎn)品的提供、經(jīng)濟政策的導(dǎo)向、技術(shù)的推廣與運用，既與特定時期國家利益相關(guān)，或者說是國家積極追求的結(jié)果，同時也與私人利益緊密相關(guān)，實現(xiàn)利益的雙贏，非強制手段無疑是最有效的，因而比較容易得到行政機關(guān)的親睞和行政相對人的配合。除此以外，筆者認為，預(yù)防行政相對人可能出現(xiàn)的妨害行政管理秩序違法行為的事項亦應(yīng)當優(yōu)先運用非強制手段。這是行政主體根據(jù)日常的行政管理經(jīng)驗，針對某一違法違規(guī)行為高發(fā)期來臨之前或者經(jīng)常發(fā)生違法違規(guī)行為的領(lǐng)域或環(huán)節(jié)，提前向行政相對人發(fā)出提示性、預(yù)警性、倡導(dǎo)性信息，解釋和宣傳有關(guān)法律規(guī)范和政策，告知其應(yīng)當注意的義務(wù)，以避免違法違規(guī)行為發(fā)生。

(三)非強制手段的實施方式

實施方式是指非強制手段的具體形態(tài)，亦即實施非強制手段的具體工作手段和工作機制。從實踐情況來看，工作手段比較常見的有行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政信息服務(wù)等五種，但工作機制則不盡相同，取決于行政機關(guān)的認識和探索。下面以行政指導(dǎo)為例來說明。根據(jù)《湖南行政程序規(guī)定》第一百零二條規(guī)定，行政指導(dǎo)的實施方式包括：制定和發(fā)布指導(dǎo)、誘導(dǎo)性的政策；提供技術(shù)指導(dǎo)和幫助；發(fā)布信息；示范、引導(dǎo)、提醒；建議、勸告、說服和其他指導(dǎo)方式?！墩憬」ど绦姓芾頇C關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)范》第十四條規(guī)定：“行政指導(dǎo)可以采取下列方式實施：(一)對特定行政相對人提出建議、勸告、告誡、警示、約見、公示；(二)對特定行政相對人之間的糾紛采取調(diào)處措施；(三)對特定行政相對人提供輔導(dǎo)、協(xié)助、指導(dǎo)；(四)對特定行政相對人給予一定的物質(zhì)獎勵或精神鼓勵；(五)對社會或一定范圍的行政相對人發(fā)布或開展不具有強制力的政策指南或提供服務(wù)咨詢活動；(六)對社會發(fā)布旨在引導(dǎo)行政相對人行為的信息；(七)不違背法律、法規(guī)和規(guī)章的其他行政指導(dǎo)方式”。根據(jù)泉州市工商局的實踐，行政指導(dǎo)實施方式包括：登記事務(wù)教導(dǎo)制、查處違法疏導(dǎo)制、規(guī)范經(jīng)營勸導(dǎo)制、維權(quán)興企引導(dǎo)制四種形式。[22]30需要注意的是，工作機制在制度化過程中，要盡量減少過于細節(jié)性、實體性內(nèi)容。因為過度地的制度化，盡管能夠增加工作機制在實踐中的明確性，但也因此將會損害非強制手段的實施方式所具有的開放性和包容性，從而損害其“柔性”價值。

(四)非強制手段實施的具體程序

非強制手段的實施程序包括依申請實施和依職權(quán)實施兩種程序要求。依職權(quán)實施的程序規(guī)定如下：相關(guān)行政機關(guān)經(jīng)調(diào)查了解，認為需要實施行政指導(dǎo)的，應(yīng)告知行政相對人有關(guān)非強制手段的實施目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實施者等事項，與有關(guān)行政相對人進行商談、協(xié)商。對于需要行政相對人事先作相應(yīng)準備的非強制行為，行政機關(guān)應(yīng)當提前告知行政相對人，并給予行政相對人合理的準備時間。這一程序規(guī)定對某一具體非強制行為而言，基本滿足了正當程序的要求，它包含著這樣幾個環(huán)節(jié)：其一，告知程序。告知程序?qū)?yīng)的行政相對方公法上的知情權(quán)。一個行政行為的作出，無論是強制的還是非強制的，均是行政主體行使權(quán)力的形式，均有其針對對象，告知義務(wù)理應(yīng)是行政主體的起碼要求。不過，基于強制與非強制對行政相對方權(quán)益的影響程度和方式不同，在告知的具體內(nèi)容上可以有所差別。按照我們的理解，告知的內(nèi)容包括目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實施者等事項，囊括了一個行政行為的基本方面，具有邏輯的自洽性和規(guī)則的自足性。其二，商談程序。這是非強制手段中極具價值的程序，它所蘊含的政治意味和法律意味均不可小視。從政治意義上說，商談與民主相關(guān)，與平等相伴，與妥協(xié)相隨。從民主的角度來說，商談使得行政相對方參與國家管理提供了程序機制，即行政相對方通過商談這種操作機制能夠?qū)⒆约旱囊庠阁w現(xiàn)到行政決定之中。

(五)非強制手段實施的責任機制

非強制手段的制度化是對行政主體強制和對行政相對人非強制的統(tǒng)一，而制度中的強制因素必須通過一定的后果形式體現(xiàn)出來?；蛘哒f，其中必須存在使不履行行為規(guī)則的行為人承擔一定責任的相關(guān)機制。“強制手段的使用如果要有效果，就必須提出相對明確的要求。進行有效的監(jiān)督和重要的制裁、懲罰”。[23]142也正是如此，一個完整有效的法律規(guī)則就必須包含著行為模式和法律后果。但實踐中，某些非強制手段的制度規(guī)范，實際上并沒有關(guān)于責任機制的規(guī)定。例如，《廣州市工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)工作暫行規(guī)則》在監(jiān)督檢查部分規(guī)定：“法制機構(gòu)在監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)本級機關(guān)的行政指導(dǎo)行為確有錯誤的，應(yīng)當向?qū)嵤┎块T發(fā)出《行政指導(dǎo)糾正意見書》，提出糾正意見”。很顯然，“糾正意見”是法律后果的核心。實質(zhì)上，由法制部門提出糾正意見，是一種軟處理，相當于建議；對于建議行政指導(dǎo)部門既可以反駁，也可以消極拖延。對此，筆者認為改進的途徑有兩個：一是增加行政處分的內(nèi)容；二是將公務(wù)人員實施非強制手段的行為與考核相勾連，即對公務(wù)人員是否遵守了與非強制手段相關(guān)的制度，通過考核來確定，并將其與公務(wù)員的獎懲、職務(wù)調(diào)整、級別、工資依據(jù)等掛鉤。但在筆者看來，與考核相聯(lián)系更為可行。一是考核相對更為常規(guī)化，而行政處分作為一種制裁手段，只是一種事后機制，不具有預(yù)防功能。二是考核相對更有靈活性和彈性。因為考核既是一種激勵機制，又是一種約束機制，公務(wù)人員通過自己的努力獲得考核優(yōu)秀或稱職的結(jié)果，既有物質(zhì)上的利益，又有精神上的享受。而且，考核的結(jié)果對未來而言不是恒定的，具有可變性——一次考核不合格下次依然可以合格乃至優(yōu)秀。因此，將違反或遵守非強制手段制度作為降低或提高考核等級的重要依據(jù)，也許更能激發(fā)公務(wù)員實施非強制手段的積極性和能動性。某些行政機關(guān)的制度化實踐似乎也證明了這一點。例如，國家工商總局制發(fā)的《工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)則》第二十六條規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)應(yīng)當建立健全行政指導(dǎo)激勵機制，加強對行政指導(dǎo)的績效考核評價。對典型的行政指導(dǎo)事例及時總結(jié)推廣，對成績顯著的單位和個人給予表彰獎勵”。

在《行政強制法》中首次規(guī)定了非強制手段，無疑是理念和制度的創(chuàng)新，它為理論界進一步接受非強制行政行為這一理論概念和為實踐中更加積極推廣非強制手段提供了可能。但是，由于《行政強制法》的定位和非強制手段自身特點，決定了《行政強制法》無法為非強制手段的制度化提供更多的制度支持，要想對紛繁復(fù)雜的非強制工作手段和工作機制進行有效規(guī)范，還需要我們做更多細致性工作。

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[責任編輯 吳震華]

Theoretical Logic of Legalization and Institutionalization on Non-compulsory Administrative Measures

LU Hufeng

(PublicLawResearchCenter，GuangzhouUniversity，Guangzhou，Guangdong510006，China)

TheAdministrativeEnforcementLawgivesthe contribution to the legal regulation of non-compulsory measures for the first time. The legalization of non-compulsory measures is the product of administrative democratization and equalization of the public and private interests. It changed the exclusively prominent position of the compulsive behavior in the administrative law system. AlthoughTheAdministrativeEnforcementLawprovides claim performance and agreement performance, definitely it is not enough for the non compulsory administration. Therefore, we must combine the institutionalization practice of non-compulsory administration for the purpose of constructing the standard system in accordance with the nature of non-compulsory measures.

non-compulsory measures, administrative democratization, public and private interests equalization, institutionalization

2016- 05- 15

廣州市屬高校科研計劃重點項目(2012B039)

盧護鋒，廣州大學(xué)副教授，法學(xué)博士，從事行政法研究。

D922.1

A

1671-394X(2016)10- 0062- 07