論民族身份的“非法律化”
——反思我國基于民族身份的民族政策

潘傳表

?

論民族身份的“非法律化”
——反思我國基于民族身份的民族政策

潘傳表*

目次

一、師法前蘇聯(lián)的中國民族制度

二、民族身份“法律化”的現(xiàn)實隱憂

三、種族不是實施差異對待的一個合適分類

四、美國實踐與中國的傳統(tǒng)智慧

五、改革建議：民族身份“非法律化”

在我國，民族身份是一個重要的法律事實，不少制度性的差異安排以民族身份為分類依據(jù)。這種模式的民族制度明確和固化了族群的界限，削弱了公民個人對國家、國族和國民的認(rèn)同，對民族融合和國家統(tǒng)一構(gòu)成巨大隱憂。政治與法律中的平等原則已經(jīng)一再向我們昭示，種族不是實施差異對待的一個合適分類。而美國和傳統(tǒng)中國在處理族群問題上的實踐和經(jīng)驗都表明，成功的民族政策的精髓就是把族群問題“非法律化”和“文化化”。因此，讓民族身份逐步退出法律事實領(lǐng)域是一場勢在必行的改革。

民族身份非法律化夷夏觀

對于多民族國家而言，民族問題事關(guān)國家統(tǒng)一、人民團(tuán)結(jié)和社會長治久安，由于其既復(fù)雜又敏感，各國無不慎之又慎。多民族共存于一國之內(nèi)，這是一個客觀事實。但是，在政治和法律層面，民族身份能不能成為產(chǎn)生一定法律效果的法律事實，不同的國家有不同的選擇。在我國，每一個公民都有一個確定的民族身份，并醒目地標(biāo)注于居民個人身份證。國家在招生、就業(yè)、納稅、計劃生育、財政資源分配、政治資格分配等方面基于民族身份做出一些傾斜性的優(yōu)惠安排；國家還因不同民族的歷史發(fā)展、聚居情況等因素而設(shè)置民族區(qū)域自治區(qū)?？梢姡褡迳矸菔俏覈褡逯贫鹊幕A(chǔ)性分類依據(jù)，是一個能夠產(chǎn)生重要法律效果的法律事實。而我們目前民族制度的一個重要特點就是，基于民族身份而作出的制度性的差異安排。

民族身份需不需要成為一個法律事實？這一問題是不同模式的民族政策的一個關(guān)鍵分歧點。在前蘇聯(lián)模式的民族政策中，民族身份是民族制度的一個基礎(chǔ)性的分類依據(jù)，是一個能夠產(chǎn)生重要法律效果的法律事實。而在美國模式的民族政策中，他們力圖把民族身份排除在法律事實之外，只有美利堅民族和美國公民才是政治和法律概念，強(qiáng)調(diào)個體平等而非族群平等。無疑我們現(xiàn)行民族政策是接近前蘇聯(lián)模式的。本文接下來的分析試圖說明，民族身份在我國也應(yīng)該逐步退出法律事實領(lǐng)域，讓民族身份“非法律化”和“文化化”。

一、師法前蘇聯(lián)的中國民族制度

前蘇聯(lián)之所以將其民族政策建立在民族身份分類這一基礎(chǔ)之上，其中一個重要原因是客觀形勢的催逼。列寧的本意是將其作為一個權(quán)宜之計，而非根本之策?！笆赂锩敝?，俄國各地的政治形勢非常復(fù)雜，各民族區(qū)域有強(qiáng)烈的自治甚至獨立的要求。鑒于當(dāng)時的客觀形勢，列寧承認(rèn)近代歐洲民族主義運(yùn)動中產(chǎn)生的民族自決、民族自治等理論，提出“國內(nèi)各民族都有自決權(quán)，國內(nèi)各民族都有自由分離和建立自己的國家的權(quán)利”，“俄羅斯人民的共和國不應(yīng)當(dāng)用暴力，而應(yīng)當(dāng)完全通過自愿的協(xié)議，來吸引其他民族建立一個共同的國家”?！?〕《列寧全集》（第24卷），人民出版社1957年版，第439頁。

在締造蘇聯(lián)的過程中，列寧宣揚(yáng)“民族自決”、“民族解放”等原則，是希望將其作為國家凝聚力的一個重要來源，事實上也起到了這樣的作用。不過，馬戎認(rèn)為，列寧的目標(biāo)并不止于此，在民族自決和自治基礎(chǔ)上成立的“聯(lián)邦制只是在特殊國情條件下向完全統(tǒng)一（單一國家）的‘過渡’形式”。單一制的統(tǒng)一國家才是列寧的最終目標(biāo)，承認(rèn)民族自決和民族自治理論，實行民族區(qū)域自治制度，這是列寧“‘若欲取之，必先予之’的策略”?！暗袑幨攀篮?，斯大林和后繼的領(lǐng)導(dǎo)人并沒有帶領(lǐng)蘇聯(lián)各族走出這一‘過渡’形態(tài)，而是使這一形態(tài)固定化并長期延續(xù)下來”?！?〕馬戎：《聯(lián)邦體制對蘇聯(lián)解體的影響》，載《中國民族報》2007年11月2日第7版。前蘇聯(lián)的民族制度正是在這樣的客觀形勢和其應(yīng)對策略的背景下開始制度設(shè)計的。

在宏觀政治層面，各民族區(qū)域以“加盟共和國”形式〔3〕除加盟共和國外，還有自治共和國、自治州、邊疆區(qū)等形式。加入前蘇聯(lián)，成為前蘇聯(lián)聯(lián)邦體制中的一個“邦”，從制度上承認(rèn)各民族有其固定的“邦”領(lǐng)地，在“邦”內(nèi)各民族擁有相對獨立的政治地位，擁有較高的自治權(quán)力；在聯(lián)盟中央設(shè)有民族院，〔4〕蘇聯(lián)最高蘇維埃由聯(lián)盟院和民族院組成，兩院權(quán)力平等，均享有法律創(chuàng)制權(quán)。聯(lián)盟院由蘇聯(lián)公民按選區(qū)選舉，每30萬人口選出一名代表組成。民族院由蘇聯(lián)公民按加盟共和國、自治共和國、自治州和民族區(qū)選舉，每一加盟共和國選出代表32名、每一自治共和國選出代表11名、每一自治州選出代表5名，每一民族區(qū)選出代表1名所組成。各加盟共和國和自治共和國都有自己的《憲法》和議會，設(shè)有總理、國務(wù)院及下屬機(jī)構(gòu)。與美、德等國的聯(lián)邦制不同，前蘇聯(lián)的聯(lián)邦制中各單元是以民族為基礎(chǔ)建立并以民族命名的，而美、德等國的各邦是以地域為基礎(chǔ)的。

為了消除非俄羅斯人對俄羅斯人的不信任，以及縮小大族群與小族群之間的差距，凝聚小族群對政治共同體的認(rèn)同，前蘇聯(lián)提出“族群平等”原則，宣稱不僅要實現(xiàn)族群間“法律上的平等”，還要實現(xiàn)族群間“事實上的平等”。為此，在列寧時期和斯大林時期，前蘇聯(lián)政府對落后的少數(shù)族群給予各種優(yōu)惠傾斜政策，如經(jīng)濟(jì)上的人、財、物等方面的援助和支持，民族語言文字、教育、干部培養(yǎng)等方面的制度性傾斜和特殊性政策等。為了執(zhí)行和落實這種優(yōu)惠傾斜政策或特殊性政策，自20世紀(jì)30年代以后實行注明公民“民族身份”的內(nèi)部護(hù)照制度，使各民族成員的身份明晰和固定化，將民族身份與差異安排聯(lián)系在一起。

前蘇聯(lián)這套民族制度的一個突出特點是將民族問題“政治化”，把族群看做政治集團(tuán)，強(qiáng)調(diào)各族群的政治權(quán)利并將其制度化，“使之成為一個社會利益與權(quán)力斗爭的政治載體，使族群越來越帶有‘政治組織’的色彩”，“‘族群’因而成為實現(xiàn)集體訴求的政治工具”?！?〕馬戎：《族群問題的“政治化”與“文化化”》，載《北京大學(xué)社會學(xué)學(xué)刊》（第1輯），北京大學(xué)出版社2004年版。這種將民族問題“政治化”的處理思路對我們國家的影響非常大，“新中國……在民族理論、民族政策上完全仿效了前蘇聯(lián)的經(jīng)驗”?！?〕馬戎：《當(dāng)前中國民族問題研究的選題與思路》，載《中央民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第3期。

中國共產(chǎn)黨在1921年建黨時即接受了前蘇聯(lián)共產(chǎn)黨的“民族”理論。贊同“民族自決”、“民族自治”以及“民族平等”等理念，并在一些地區(qū)有過部分實踐?！?〕長征途中和到達(dá)陜北后，紅軍先后在藏區(qū)成立“格勒得沙共和國”、“博巴人民共和國”，在陜甘寧邊區(qū)成立豫海縣回民自治政府。但是，考慮到中國歷史傳統(tǒng)以及當(dāng)時新疆、西藏等地區(qū)的實際情況和復(fù)雜的國際形勢，中國共產(chǎn)黨后來放棄了前蘇聯(lián)“民族加盟共和國”的聯(lián)邦體制，而提出富有中國特色的“民族區(qū)域自治”制度。

1949年以后，中國政府參照前蘇聯(lián)的做法，系統(tǒng)而全面地建立了基于民族身份實行差異安排的民族制度。首先是進(jìn)行“民族識別”工作，最終確定了我國55個法定的少數(shù)民族，并在戶籍和身份證上登記“民族身份”，使每個公民的“民族身份”固定化、清晰化。其次，中央政府根據(jù)識別出來的各“民族”人口規(guī)模和聚居情況分別設(shè)立了各自的“自治區(qū)域”，先后成立了5個省級少數(shù)民族自治區(qū)，30個自治州，120個自治縣（旗）。最后，在政治、經(jīng)濟(jì)、教育、文化等各方面對少數(shù)民族實行優(yōu)惠政策或特殊化政策。

于是，在我國民族身份成了一個重要的法律事實。對地區(qū)和群體而言，民族身份決定了該地區(qū)應(yīng)不應(yīng)當(dāng)“區(qū)域自治”，該群體能不能享受“優(yōu)惠政策”；對個體而言，民族身份是個人在招生、就業(yè)、職位晉升等事關(guān)個人機(jī)會平等的差異安排制度的分類依據(jù)，民族身份還是個人在計劃生育、幫扶援助、行政許可甚至法律制裁等關(guān)涉?zhèn)€人利益的顯性或隱性差異制度的分類依據(jù)。

二、民族身份“法律化”的現(xiàn)實隱憂

民族身份需不需要成為法律事實？民族身份該不該成為差異制度的分類依據(jù)？這絕不是僅僅影響部分地區(qū)或部分人群的一個局部問題，而是一個影響深遠(yuǎn)、關(guān)涉全局的大問題。不可否認(rèn)，我國現(xiàn)行的基于民族身份而作差異安排的民族制度（政策），有其突出的歷史貢獻(xiàn)和現(xiàn)實功效?！?〕特別是建國初期，“民族區(qū)域自治”和對少數(shù)民族的優(yōu)惠傾斜政策贏得了邊疆少數(shù)民族對中央政府的認(rèn)同和擁戴，保障了國家統(tǒng)一和領(lǐng)域完整，并從制度上激發(fā)各民族共同團(tuán)結(jié)奮斗，加速少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展。但是，不少學(xué)者認(rèn)為，這套制度把民族問題“政治化”，實行至今，其所引起的爭議和受到的質(zhì)疑也越來越多?！?〕代表性的論文可以參看：馬戎：《族群問題的“政治化”與“文化化”》，載《北京大學(xué)社會學(xué)學(xué)刊》（第1輯），北京大學(xué)出版社2004年版，第73-89頁；馬戎：《理解民族關(guān)系的新思路：少數(shù)族群問題的“去政治化”》，載《北京大學(xué)學(xué)報》2004年第6期；胡鞍鋼、胡聯(lián)合：《第二代民族政策：促進(jìn)民族交融一體和繁榮一體》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。讓民族身份成為法律事實，我們國家的本意是為了更好地實現(xiàn)民族平等、民族團(tuán)結(jié)和各民族共同繁榮，但是制度目的與實際效果并不一致，有時甚至可能完全相悖。在以下三個方面，其對國家的安定和統(tǒng)一可能帶來危害，不得不令人感到憂慮。

首先，推行“民族識別”工作，確定并固定每個公民的民族身份，這種做法與我們的傳統(tǒng)族群觀是很不一致的，也不利于族群的自然融合。自20世紀(jì)50年代開始，國家在“識別”出民族之后，對我國所有公民依其血統(tǒng)確定其民族身份，將不同民族之間的界線清晰化、固定化，這種作法在我國歷史上是較為少見的。

“《春秋》明‘華夷之辨’，族類與文化并重，而把文化標(biāo)準(zhǔn)放在首位”?！?0〕費孝通：《中華民族多元一體格局》（修訂本），中央民族大學(xué)出版社1999年版，第223頁。傳統(tǒng)中國也有華夏與夷狄的區(qū)分，但這主要是根據(jù)禮儀文教而作出的族群區(qū)分，而不是根據(jù)血統(tǒng)。“在古代觀念上，四夷與諸夏實在另有一個分別的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)不是‘血統(tǒng)’而是‘文化’?！薄?1〕錢穆：《中國文化史導(dǎo)論》（修訂本），商務(wù)印書館1994年版，第41頁。文化經(jīng)過學(xué)習(xí)是可以改變的，因此，各族群之間并沒有涇渭分明的固定界線，夷狄“進(jìn)于中國則中國之”?，F(xiàn)代的民族理論也已普遍認(rèn)為，血緣不是民族劃分的決定性因素，“族群身份作為一種感性認(rèn)同，時常是情境化的、流變的、不確定的?！薄?2〕關(guān)凱：《國家視野下的中國民族問題》，載《文化縱橫》2013年第3期。

古代中國在族群融合問題上之所以能夠取得巨大成功，這與我們模糊、淡化族群之間的界線或者說將族群界線“文化化”是大有關(guān)聯(lián)的。而我國現(xiàn)在采用的在制度層面識別并固定公民個人民族身份的做法與傳統(tǒng)中國這一成功經(jīng)驗是背道而馳的。這將阻礙我國延續(xù)幾千年的族群自然融合進(jìn)程，無論現(xiàn)實中族群在語言文字、風(fēng)俗習(xí)慣、文化宗教等方面融合到何種程度，最終都將止步于國家人為設(shè)置的這條族群界線。在20世紀(jì)50年代進(jìn)行“民族識別”工作之前，一些現(xiàn)在被認(rèn)為是少數(shù)民族的族群，如滿族、土家族、回族、畬族等，他們已經(jīng)較好地融合到主干族群中了，族群意識已經(jīng)非常模糊、淡化。然而，通過“民族識別”，并將民族身份與制度利益相聯(lián)系，這使得他們族群的邊界再次明晰化并固定化，并強(qiáng)化和固化他們的民族意識。

其次，在國家與公民之間再插入民族這個法律概念，使公民在國家認(rèn)同之外，另有明晰的民族認(rèn)同，從長遠(yuǎn)角度來看，這不利國家維護(hù)政治上的統(tǒng)一。國家根據(jù)民族身份安排差異制度，這使得“民族”成為一個具有重要法律意義和政治意義的概念?！爱?dāng)一些少數(shù)群體的成員不將自己簡單地視為公民個體，而是以群體的眼光看待自身的時候，他們就可能質(zhì)疑一個超越族群性的國家概念”?！?3〕關(guān)凱：《國家視野下的中國民族問題》，載《文化縱橫》2013年第3期。一國之內(nèi)，公民分屬不同的民族共同體，這使得在政治上很容易形成以民族為單位的利益群體，不同民族之間因利益沖突而相互猜忌、隔閡，甚至導(dǎo)致民族仇殺。

國家發(fā)展過程中的正常現(xiàn)象，如地區(qū)發(fā)展不平衡，以及合理的優(yōu)惠政策等，會因民族群體利益的介入，使問題復(fù)雜化。比如，地區(qū)的發(fā)展差距、經(jīng)濟(jì)上的分工配合，可能被視為民族不平等的體現(xiàn)，甚至是主流族群對少數(shù)族群實行民族壓迫和剝削的后果和證據(jù)。對后進(jìn)地區(qū)實行優(yōu)惠政策，在后進(jìn)族群看來，這是在還歷史欠賬，不僅應(yīng)當(dāng)，而且還是很不夠的，他們需要以族群為單位去爭取更多更大的政治上和經(jīng)濟(jì)上的權(quán)益；而先進(jìn)族群卻認(rèn)為，自己創(chuàng)造的財富被強(qiáng)制剝奪，后進(jìn)族群拖自己的后腿。這將使得各族群之間相互猜忌，相互隔閡，增強(qiáng)各自族群的族群意識，削弱對政治共同體（國家）的認(rèn)同。前蘇聯(lián)解體時，很多俄羅斯人是歡迎的，就是因為俄羅斯人認(rèn)為，前蘇聯(lián)對國內(nèi)后進(jìn)族群的長期援助，妨礙了他們的發(fā)展和生活水平的提高，他們提出一個口號是“俄羅斯人不應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)是其他民族的奶?！?。不同地區(qū)或不同人群在發(fā)展上的不均衡雖然可以生產(chǎn)出強(qiáng)大的社會不滿，卻并不必然挑戰(zhàn)多民族統(tǒng)一國家的合法性。但是，一旦這種發(fā)展上的不平衡與民族群體聯(lián)系在一起，這種不滿就很容易被引向?qū)Χ嗝褡褰y(tǒng)一國家合法性的置疑。

最后，將自治權(quán)與民族身份聯(lián)系在一起，在特定民族聚居的地方設(shè)立自治地區(qū)，將會助長特定民族的領(lǐng)地意識、割據(jù)意識。因民族而設(shè)置自治區(qū)的制度，其本意可能是出于更好地保障該民族的政治權(quán)利，希望通過自治權(quán)的行使來換取各民族對中央的認(rèn)同，化解民族矛盾，消除民族之間的猜忌與隔閡，因地制宜的發(fā)展民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)以及文化事業(yè)，實現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)和合作，維護(hù)國家統(tǒng)一。設(shè)置該制度的愿望是美好的，但從前蘇聯(lián)和前南斯拉夫的例子來看，該制度只是飲鴆止渴，其實際功效不佳。

前南斯拉夫聯(lián)盟就試圖以不斷擴(kuò)大各民族共和國以及自治省的自治權(quán)力的方式來消弭民族矛盾，維護(hù)聯(lián)盟共同體的存續(xù)和統(tǒng)一。然而，各共和國和自治省權(quán)力的擴(kuò)大培養(yǎng)了各自的獨立性，激發(fā)了更強(qiáng)的民族意識，導(dǎo)致各自治地區(qū)在政治和經(jīng)濟(jì)上處于割據(jù)狀態(tài)，各民族之間的相互依賴和聯(lián)系越來越松散，而民族矛盾和民族隔閡卻不斷激化，而權(quán)力不斷被弱化的中央已根本沒有實力控制局勢，最終，不僅導(dǎo)致國家解體，同時也導(dǎo)致慘烈地民族仇殺戰(zhàn)爭。當(dāng)然，我們國家的民族區(qū)域自治與前南斯拉夫的這種割據(jù)式的自治共和國是存在很大的不同的，而且我們國家民族融合的情況也大大優(yōu)于前南斯拉夫。前南的這種國家解體民族仇殺的悲劇在我們國家發(fā)生的概率較小。但是，基于民族身份而設(shè)置自治區(qū)域的作法并不能真正消弭民族矛盾和民族隔閡，反而會增強(qiáng)各民族的族群意識和獨立意識，激發(fā)狹隘的族群認(rèn)同，削弱國家認(rèn)同，使各民族視其自治區(qū)域為其傳統(tǒng)勢力領(lǐng)地，排斥其他族群，阻礙各族群之間的交往、交流和融合，甚至產(chǎn)生割據(jù)和分裂的訴求。對于這一點，我們必須加以重視。

三、種族不是實施差異對待的一個合適分類

當(dāng)今世界，平等原則是政治與法律領(lǐng)域中共同的基本原則之一，各國法律都強(qiáng)調(diào)貫徹平等保護(hù)原則。平等總是意味著盡可能地不分類別的同等對待，但為了實現(xiàn)實質(zhì)公平和平等，對處境不同的人和事給予差異對待又是一種合理且必要的選擇。也就是說，為了追求實質(zhì)平等，我們有時候需要打破形式平等，基于某種分類給予差異對待，這是符合正義原則的。羅爾斯在《正義論》中提到，在社會權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利領(lǐng)域，允許存在差異安排，但須滿足兩個條件：一是應(yīng)符合最少受惠者的最大利益；二是在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。〔14〕參見[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第302頁。所以，形式上的差異安排并不意味著一定就是不正義，差異的程度也往往不是判斷制度正義與否的關(guān)鍵，所有的差異安排制度都面臨同一個問題，即依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出差異安排，即分類問題才是判斷差異安排制度正義與否的關(guān)鍵。今日各國的平等原則，無論是在理論上還是在實踐上，都越來越強(qiáng)烈地向我們昭示，種族不是實施差異對待的一個合適分類。

歷史上基于種族身份而作出差異安排的制度，多數(shù)是種族歧視和種族壓迫政策。如元朝的四等人制、希特勒的種族清洗和種族奴役政策、20世紀(jì)60年代以前美國的種族隔離制度等。在現(xiàn)代社會，一些國家基于種族身份而作出差異安排的制度往往是為了向國內(nèi)少數(shù)族群、弱勢族群提供照顧、優(yōu)惠或補(bǔ)償，是為了追求實質(zhì)平等。

美國政府在20世紀(jì)60年代以來推出“肯定性行動”（affirmative action）。但這種基于種族分類的傾斜性照顧政策在現(xiàn)代社會也面臨越來越多的質(zhì)疑和反對，其合法性正在坍塌。哈倫法官（John M. Harlan）在1896年的普萊西訴弗格森案（Plessy v. Ferguson）中提出他的著名反對意見：“美國憲法是色盲的，它既不知道，也不容忍在公民中劃分等級?！薄?5〕Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 （1896）.20世紀(jì)50年代，哈倫法官的這一反對意見被無數(shù)民權(quán)律師引用，以反對對黑人的種族歧視。而如今，這句話依然被許多人引用，但其用意已轉(zhuǎn)變?yōu)橹肛?zé)“肯定性行動”對黑人等少數(shù)族裔的各種優(yōu)待?！白迦悍诸惤?jīng)常具有極高的危害性，我們唯一的安全之策是完全取消此類我們難以確保只會被用在好的方面的政府權(quán)力”?！?6〕Andrew kull, The Color-blind Constitution, Harvard University Press,1992, p.5.時至今日，政府基于族群的分類政策，越來越受到人們的警惕。

首先，難以擺脫“反向歧視”問題。美國的肯定性行動政策自20世紀(jì)60年代實施以來，一直飽受反向歧視的指責(zé)。那些先前受到歧視的人，僅僅基于其族群性就被賦予先于他人的優(yōu)先權(quán)，這構(gòu)成反向歧視。“這已偏離了預(yù)期的目標(biāo)——減少族群歧視，歐洲裔美國人成了新的犧牲品。種族和族群類別早已被真正地放棄，而政府重新創(chuàng)造了它們”。〔17〕[美]馬丁?N.麥格：《族群社會學(xué)：美國及全球視角下的種族和族群關(guān)系》，華夏出版社2007年版，第346頁?？隙ㄐ孕袆釉诿绹讶皇亲罡粻幾h性的種族和族群問題之一，并引發(fā)了許多關(guān)于美國憲法平等保護(hù)條款的訴訟。法官們裁決不一，分歧巨大。進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，出現(xiàn)了大量進(jìn)一步打壓肯定性行動的法律裁決?！俺诉@些法律裁決外，加州和華盛頓州的選民通過自發(fā)投票終止了公共機(jī)構(gòu)和公立大學(xué)將種族作為其雇傭和招生中的考慮因素。所有的這些措施似乎都暗示著這樣一種發(fā)展趨勢，即將嚴(yán)格限制甚至可能完全廢止肯定性行動政策”。〔18〕[美]馬丁?N.麥格：《族群社會學(xué)：美國及全球視角下的種族和族群關(guān)系》，華夏出版社2007年版，第349頁。

其次，將社會利益的分配以族群成員身份而非個體資質(zhì)為基礎(chǔ)，必然產(chǎn)生很多漏洞。不太能干的少數(shù)族群成員有可能被晉升，而有能力的多數(shù)族群成員卻不得不面對更少的晉升機(jī)會。有能力的少數(shù)族群成員晉升后，又往往被人打上不具備資格或競爭力的標(biāo)簽，被認(rèn)為只是通過特殊的優(yōu)待而獲得現(xiàn)在的地位。族群身份并不必然與具備被優(yōu)待的實質(zhì)條件（如競爭中的弱勢地位）完全一致。少數(shù)民族并不必然就是社會上的弱勢族群，支配族群中也有大量弱勢個體，少數(shù)民族中也有很多一點也不弱勢的精英，把具有某個民族身份的族群都視為弱勢群體或非弱勢群體，這種分類是非常粗略的，并且是非常粗暴的，按此進(jìn)行差異安排，那必然是漏洞百出的?！耙匀后w為單位的政策供應(yīng)，不僅過于粗放，而且很容易被社會成員予以工具性利用”。〔19〕關(guān)凱：《國家視野下的中國民族問題》，載《文化縱橫》2013年第3期。即使某些少數(shù)民族就整體而言，目前仍相對落后，但其內(nèi)部也會有區(qū)別。如在涼山地區(qū)，西昌市區(qū)出生成長的彝族與“老九縣”地區(qū)的彝族，二者同為彝族，但他們在經(jīng)濟(jì)、文化、語言方面的差距非常大。這兩地的彝族青少年依其民族身份在高考中得到同樣的加分或者降分錄取的“照顧”，這實質(zhì)是違背民族照顧政策的初衷的?！?0〕參見付佳杰：《少數(shù)民族怨氣的經(jīng)濟(jì)根源——以四川涼山地區(qū)為例》，載《文化縱橫》2014年第6期。美國也有大量類似的情況，“肯定性行動的主要受益者是少數(shù)族群和種族群體中的中產(chǎn)階級，并不是那些‘真正的窮人’，也就是那些其階級地位處于劣勢的人”?！?1〕[美]馬丁?N.麥格：《族群社會學(xué)：美國及全球視角下的種族和族群關(guān)系》，華夏出版社2007年版，第347頁。

最后，基于種族分類的差異對待政策，通常只是權(quán)宜之策，并且需要受到嚴(yán)格審查。美國的大法官們也承認(rèn)肯定性行動是特定歷史狀態(tài)下的階段性措施，在2003年的格魯特訴布林格案判決書中，大法官奧康納指出：“我們期望從現(xiàn)在起25年后，不再需要使用種族的優(yōu)先照顧來推動我們今天所贊成的利益?！薄?2〕Grutter v. Bollinger et al, 539 U.S. 306,343（2003）．這里的所贊成的“利益”就是鮑威爾大法官1978年在巴基案中創(chuàng)造的學(xué)術(shù)多元化理論?！?3〕法官認(rèn)為，肯定性行動許可種族因素可以用來作為大學(xué)的入學(xué)錄取標(biāo)準(zhǔn)，這是為了實現(xiàn)學(xué)生來源和校園學(xué)術(shù)環(huán)境的多元化，而這種多元化關(guān)乎憲法第一條修正案中言論自由條款引申出的學(xué)術(shù)自由；同時美國合法正統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)人必須在這種多元化環(huán)境中被培育。See Regents of the University of California v. Bakke，438，U. S. 265， 312-314(1978)．也就是說肯定性行動并不是單純針對某個弱勢族群的補(bǔ)償，其背后有更重要的公共利益的追求。在美國的司法審查中，以種族作為分類基礎(chǔ)是一種典型的“可疑性分類”，適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，〔24〕美國對平等保護(hù)立法的司法審查分為三個標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)、中度審查標(biāo)準(zhǔn)和寬松審查標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)對立法的要求非常高，立法很難通過司法審查；寬松審查標(biāo)準(zhǔn)對立法要求較低，立法較易通過司法的審查；中度審查基準(zhǔn)介于二者之間。參見汪進(jìn)元：《論憲法的平等保護(hù)原則》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第6期。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，以種族為分類基礎(chǔ)的立法，只有在維持“重大而迫切的利益”找不到其他可行的替代辦法時，才能通過審查，而且該分類是“必要且經(jīng)過嚴(yán)格限縮的”。〔25〕姚國建：《在合理的差別待遇與歧視之間——論美國平等保護(hù)立法的司法審查基準(zhǔn)》，載《石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第5期。

四、美國實踐與中國的傳統(tǒng)智慧

各國經(jīng)驗和教訓(xùn)顯示，因民族身份而作差異安排的民族制度多數(shù)是失敗的，其中前蘇聯(lián)和前南斯拉夫的教訓(xùn)最為慘痛。胡鞍鋼、胡聯(lián)合將前蘇聯(lián)和前南斯拉夫的民族制度模式概括為“民族大拼盤模式”，“因其強(qiáng)調(diào)民族分界、民族身份、民族團(tuán)體和地域多元主義體制而使社會涇渭分明、政治多元分野，無法促進(jìn)民族交融一體而建構(gòu)統(tǒng)一的國族，容易使民族矛盾沖突與地區(qū)矛盾沖突交織在一起，最終演化為民族分裂甚至民族戰(zhàn)爭”，他們認(rèn)為：“近代幾百年的實踐證明，大熔爐模式是解決民族（種族）問題比較成功的方法……能夠有效地防止民族矛盾和民族沖突演變?yōu)槊褡宸至褑栴}，最突出的典型是美國、巴西、印度等大國?！薄?6〕胡鞍鋼、胡聯(lián)合：《第二代民族政策：促進(jìn)民族交融一體和繁榮一體》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。

美國是實行“民族大熔爐模式”的典型國家。美國可能是世界上族群（種族）最多的國家，但美國政府力圖把族群身份排除在法律事實之外，他們不對族群（種族）實體進(jìn)行法律上和政治上的認(rèn)可和標(biāo)識，立法中盡量避開族群分類，基于族群分類的立法，在司法中將會受到極為苛刻的基于憲法平等性原則的審查。強(qiáng)調(diào)個體平等而非族群平等。對于客觀存在的族群（民族）問題，美國人盡量將族群問題“文化化”。將國家內(nèi)部的民族問題淡化為“主流文化群體”與“亞文化群體”之間的文化整合問題。將少數(shù)民族的群體認(rèn)同限制在“文化認(rèn)同”的范圍內(nèi)，使少數(shù)民族族群成為僅僅在文化傳統(tǒng)上保留某些特點的、邊界模糊的社會群體。只在社會生活中把國內(nèi)具有不同國家或地域來源、不同語言、不同宗教、不同膚色等特點的群體稱為“族群”（ethnic groups）。在眾多族群之上，存在一個不分來源、不分族群、不分宗教的統(tǒng)一的美利堅民族（American nation）和美國人（American）概念?！?7〕參看胡鞍鋼、胡聯(lián)合：《第二代民族政策：促進(jìn)民族交融一體和繁榮一體》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。

實際上，“族群”只是社會文化概念，而美利堅民族和美國人才是政治和法律概念。在政治和法律上，所有美國公民都有且只有一個共同的身份，那就是同屬美利堅民族的美國人。這就在制度層面排除了任何以種族身份為理由而作差異安排的情況，當(dāng)然，目前日漸式微的肯定性行動除外。各族群成員都被視為本國公民中平等的一員，政府無差別地保障其個人權(quán)利；而不把他們視為具有某種獨立性的政治群體，不承認(rèn)族群為一獨立政治實體，不允許族群在政治、地域上實行“割據(jù)”。

美國這種將族群身份“非法律化”和“文化化”的成功經(jīng)驗在中國其實早就有了。在中國傳統(tǒng)文化中，在族群識別、處理族群問題方面最重要的觀念是“夷夏之辨”。儒家向來主張以禮儀文化為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分夷夏，而非基于種族，也非地域。文化程度低、無禮義文教者屬于夷狄，文化程度高、有禮義文教者謂之諸夏。陳其泰認(rèn)為，夷夏觀的精華，就是從文化上而不從種族上區(qū)分“夷”、“夏”，這對于促進(jìn)民族間的友好交流和共同進(jìn)步有極為深遠(yuǎn)的意義?！皬奈幕匣虻赖律蠀^(qū)分‘諸夏’和‘夷狄’，二者就成為可變的概念，‘夷狄’在文化上進(jìn)步了就與‘諸夏’無異，平等無間，鼓勵他們學(xué)習(xí)先進(jìn)文化而不斷提高自己，‘諸夏’也要警省不斷進(jìn)取，不然在政治上道德上倒退就被視為‘夷狄’”。〔28〕陳其泰：《儒家公羊?qū)W派夷夏觀及其影響》，載《史學(xué)集刊》2008年第3期。

傳統(tǒng)中國宣揚(yáng)“夷夏之辨”，不是要在華夏與夷狄之間劃下固定界線，并彼此排斥，如同中世紀(jì)基督教和伊斯蘭教兩種文明之間的相互排斥那樣。而是要求不同發(fā)展程度的文明（文化）之間必須有一個良好的互動關(guān)系，后進(jìn)文化須向先進(jìn)文化學(xué)習(xí)，先進(jìn)文化承擔(dān)起教化后進(jìn)的責(zé)任，防止出現(xiàn)落后顛覆先進(jìn)的情況，即以夷變夏。至于文化上誰為先進(jìn)誰為落后，則從不與固定的族群聯(lián)系在一起。以文化為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分夷狄與華夏族群，這使得任何一個族群都有可能上升為華夏，也有可能淪為夷狄?！爸T侯用夷禮，則夷之，進(jìn)於中國，則中國之”。〔29〕韓愈：《原道》。漢族并不天然就是華夏文化的代表者，只不過，在傳統(tǒng)中國的絕大多數(shù)歷史時期，漢族文化一直比周遭民族的文化更先進(jìn)、更文明，基于這個客觀事實，漢族往往被視為華夏文化的代表者。漢族是在先秦華夏族的基礎(chǔ)上，不斷吸收、容納其他少數(shù)民族逐漸形成、發(fā)展起來的，而華夏本身又是由夏商周甚至更早時期的若干民族集團(tuán)融合形成的。漢族的發(fā)展歷程就是一個在血統(tǒng)和文化上不斷吸納和融合周圍民族的過程。費孝通先生稱之為“像滾雪球一般地越滾越大”?！?0〕費孝通：《中華民族多元一體格局》（修訂本），中央民族大學(xué)出版社1999年版，第4頁。

傳統(tǒng)的這種“夷夏之辨”族群觀還與“天下”觀念聯(lián)系在一起。雖然中國在傳統(tǒng)上也一直強(qiáng)調(diào)華夷內(nèi)外有別，但這種內(nèi)外不是敵我對立、不可兼容之內(nèi)外，而是因親疏遠(yuǎn)近、王化先后造成的內(nèi)外。在“天下”的觀念中，中央之國不僅是華夏族的政府，也是華夏族群之外周邊所有族群的政府。“天下無外”，絕不以族群為界。王者的目標(biāo)是努力消除這種內(nèi)外之別，“王者愛及四夷”〔31〕董仲舒：《春秋繁露?仁義法》。，最終使“夷狄進(jìn)至于爵，天下遠(yuǎn)近小大若一”〔32〕何休：《春秋公羊傳解詁》。。這種觀念與17世紀(jì)歐洲涌現(xiàn)的“民族國家”現(xiàn)象和觀念有著很大的不同。“民族國家”觀念強(qiáng)調(diào)以民族/國家為界線，視他者為異端，主張“民族自決”，強(qiáng)調(diào)“民族主義”，認(rèn)為一個民族應(yīng)成為一個國家，否定多民族國家的正當(dāng)性。這種觀念極為狹隘，在傳統(tǒng)中國早就被拋棄，在現(xiàn)代西方大國內(nèi)部，也難以獲得認(rèn)同。但西方常常利用這一理論，來分化多民族的社會主義國家，以所謂“人權(quán)”、“民族自決權(quán)”等借口支持社會主義國家內(nèi)部的民族分裂勢力的分裂活動。

可以說，傳統(tǒng)夷夏觀的精髓就是把族群問題“文化化”,這是歷史留給我們的寶貴傳統(tǒng)。正是因為中國的思想傳統(tǒng)是將族群差異主要作為“文化差異”來看待，華夏族群才能以開放包容的心態(tài)，不斷吸納融合周邊各族人口，不斷“化夷為夏”，“像滾雪球一般地越滾越大”，最終形成了以漢人為凝聚核心的“中華民族多元一體”格局?！?3〕參見費孝通：《中華民族多元一體格局》（修訂本），中央民族大學(xué)出版社1999年版，第3-38頁。

另外需要指出的是，美國和傳統(tǒng)中國在民族問題上的成功，固然與這種將民族身份“非法律化”和“文化化”的思路是緊密不可分的；但是，另外一個共同因素很可能也是不可或缺的，那就是主干民族，也即費孝通先生所說的“凝聚核心”，在物質(zhì)技術(shù)方面的強(qiáng)大和文化上的先進(jìn)。如果說將民族身份“非法律化”和“文化化”是為民族融合破除了制度上的障礙，消除了族群之間的排斥與戒備心態(tài)，為族群融合提供了行之有效的路徑的話，那么，后者，即作為“凝聚核心”的民族在物質(zhì)技術(shù)方面的強(qiáng)大和文化上的先進(jìn)，則既是推動族群融合的動力，又是維持族群融合的方向的保證。也就是說，后者，既是推動夷狄融入華夏的動力，又保證了族群融合的方向是“以夏變夷”，而不是“以夷變夏”。

五、改革建議：民族身份“非法律化”

民族政策的確立需要有百年甚至千年的眼光，但也要立足于現(xiàn)實。前蘇聯(lián)在民族政策上的失誤，是造成蘇聯(lián)解體的一個很重要的原因。但是，我們不能因此認(rèn)為，十月革命勝利后，列寧采用的“民族加盟共和國”的聯(lián)邦體制就是錯誤的。在當(dāng)時的局勢下，這種過渡形式或權(quán)宜之策也是必要的。“‘十月革命’以后，列寧領(lǐng)導(dǎo)的蘇維埃政權(quán)，面對分裂為60多個國家和政權(quán)的沙俄帝國廢墟，如果不采取這樣的政治設(shè)計，就不可能有蘇聯(lián)……平等自愿的加盟并享有‘退盟權(quán)’，是結(jié)成‘蘇維埃聯(lián)盟’的政治理性抉擇”?！?4〕郝時遠(yuǎn)：《美國是中國解決民族問題的榜樣嗎?——評“第二代民族政策”的“國際經(jīng)驗教訓(xùn)”說》，載《世界民族》2012年第2期。錯誤的是，斯大林和后繼的領(lǐng)導(dǎo)人在二戰(zhàn)結(jié)束后，或者20世紀(jì)五六十年代，在局勢很有利的情況下，沒有及時調(diào)整民族政策以結(jié)束這一過渡形態(tài)。前蘇聯(lián)的這一教訓(xùn)，我們需要認(rèn)真對待。

1949年以來，我們確立的民族政策是過渡形式還是根本策略？目前學(xué)界對此還是眾說紛紜。馬戎提出族群問題要“去政治化”，胡鞍鋼、胡聯(lián)合提出要“與時俱進(jìn)地推動民族政策實現(xiàn)從第一代向第二代的轉(zhuǎn)型”，他們無疑認(rèn)為現(xiàn)行民族政策只是過渡形式，是必須加以改變的。不過，馬戎、胡鞍鋼兩人雖然在革除以民族身份為基礎(chǔ)的制度化的差異對待政策上高度一致，但馬戎顯得溫和一些，“在強(qiáng)調(diào) ‘一體’時必須兼顧 ‘多元’，要充分考慮我國民族關(guān)系的多樣性，要尊重和依靠少數(shù)民族干部，也要注意警惕和反對 ‘大漢族主義’”。〔35〕馬戎：《如何進(jìn)一步思考我國現(xiàn)實中的民族問題——關(guān)于“第二代民族政策”的討論》，載《中央民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第4期。胡鞍鋼的改革方案中帶著較濃的同化色彩，顯得較為激進(jìn)。不少學(xué)者也并不贊同馬戎、胡鞍鋼等人的改革方案，如郝時遠(yuǎn)〔36〕郝時遠(yuǎn)：《評“第二代民族政策”說的理論與實踐誤區(qū)》，載《新疆社會科學(xué)》2012年第2期；《中國的民族區(qū)域自治不是“蘇聯(lián)模式”》，載《中國民族報》2011年4月15日第5版。等，他們認(rèn)為，民族問題極為錯綜復(fù)雜，各國又有各國的特點，不是只有“前蘇聯(lián)模式”和“美國模式”兩種截然對立的應(yīng)對策略，而且民族政策調(diào)整涉及復(fù)雜的社會利益關(guān)系格局，必須慎之又慎。他們大都認(rèn)為，現(xiàn)在仍需“堅持和完善民族區(qū)域自治制度”。

基于以上的分析，本文贊同馬戎、胡鞍鋼等人提出的改革方向。也就是說，民族身份在我國應(yīng)該逐步退出法律事實領(lǐng)域，讓民族身份“非法律化”和“文化化”。就民族身份“非法律化”而言，以下三個方面可能是需要逐步改變的。

第一，如果現(xiàn)在的民族“自治區(qū)域”仍要保留的話，也應(yīng)去其“民族”二字，如新疆維吾爾自治區(qū)變?yōu)樾陆灾螀^(qū)，西藏藏族自治區(qū)變?yōu)槲鞑刈灾螀^(qū)，表示是因地區(qū)的特殊性而設(shè)置自治區(qū)，而非因民族而設(shè)置自治區(qū)，是地區(qū)自治而非民族自治。

第二，制度化的差異對待不再基于民族身份。無論是針對個人的優(yōu)惠政策還是針對地區(qū)的優(yōu)惠政策，都不是基于民族身份就天然應(yīng)該享有，而是基于競爭中的弱勢地位等因素而審查其能否獲得。堅持人人平等的法治原則，在人大代表、計劃生育、高考錄取、幫扶援助等方面，如果需要作出制度化的差異安排，這其中的分類一定要盡量避開民族身份。無論是主流族群還是少數(shù)族群，在制度化的差異對待政策面前，都標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，機(jī)會平等。

第三，不搞民族識別和劃分，強(qiáng)調(diào)中華民族多元一體性，強(qiáng)調(diào)作為中國國民的所有個體在法律面前人人平等，淡化各族群之間的差異和界線；身份證上“民族”一欄以籍貫代替，嬰兒出生不再登記其民族信息；公民在升學(xué)、就業(yè)、提干、結(jié)婚、競選、申辦行政許可、進(jìn)行訴訟以及接受處分處罰以及法律制裁等任何場合，都無須填報或表明自身的民族身份。

國家不搞民族識別和劃分，民族身份退出法律事實領(lǐng)域，但民族身份仍是一個不會消失的社會現(xiàn)象。我們應(yīng)把她作為一種文化現(xiàn)象來對待。“在思考少數(shù)族群的有關(guān)問題時，應(yīng)逐步把它們更看成是‘文化群體’而逐步減少它們作為‘政治群體’的色彩?！薄?7〕馬戎：《理解民族關(guān)系的新思路：少數(shù)族群問題的“去政治化”》，載《北京大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。在政治和法律上，她們都是中華民族的一員，都是中國國民，人人平等。她們的語言、風(fēng)俗、宗教權(quán)利平等地受到法律的保護(hù)。不同的族群有不同的語言、風(fēng)俗、宗教以及膚色，她們都是中國開放包容文化的一部分，是參與建設(shè)中國文化的不可或缺的因素，正如歷史上華夏文化是無數(shù)族群融匯形成的一樣。

（責(zé)任編輯：李桂林）

* 潘傳表，上海大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文系教育部人文社科規(guī)劃基金青年項目 “儒家大一統(tǒng)政法秩序研究” （項目號12YJC820078）的階段性研究成果。