網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中“直接侵權(quán)主體”判斷的規(guī)范構(gòu)成
——以“私人復(fù)制例外”的合法范圍確定為中心

張　鵬

?

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中“直接侵權(quán)主體”判斷的規(guī)范構(gòu)成
——以“私人復(fù)制例外”的合法范圍確定為中心

張鵬*

目次

一、問題的提出

二、“直接行為主體”判斷問題上“從屬說”適用難題的克服

三、“私人復(fù)制例外”的合法范圍與“直接行為主體”判斷

四、我國著作權(quán)法上“直接侵權(quán)主體”判斷的模式選擇

五、結(jié)語

著作權(quán)法上普遍認為應(yīng)該依據(jù)“從屬說”處理直接行為與間接行為之間的關(guān)系。這一觀念將導(dǎo)致直接行為構(gòu)成“私人復(fù)制例外”時，無法追究間接行為人的侵權(quán)責(zé)任。面對這一難題，比較法上一般通過擴大擬制“直接行為主體”解決服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任追及問題。對此，應(yīng)從導(dǎo)致“直接行為”非侵權(quán)構(gòu)成的宗旨與構(gòu)造出發(fā)，對于“直接行為主體”支付過對價且在權(quán)利人預(yù)期之內(nèi)的作品利用行為，不應(yīng)因服務(wù)提供商在技術(shù)上較為深入地參與這一過程而將其擬制為“直接侵權(quán)主體”；相反在不滿足上述條件時則可通過“直接行為主體”的擬制，解決“從屬說”下服務(wù)提供商責(zé)任追及難題。我國著作權(quán)法修改中體現(xiàn)的逐步縮小“私人復(fù)制例外”的做法，應(yīng)受到批評，以期找到平衡著作權(quán)人利益與公眾享受技術(shù)進步便利的接點。

直接侵權(quán)主體間接侵權(quán)主體從屬說 私人復(fù)制例外向公眾傳播行為

一、問題的提出

在著作權(quán)法理論中，始終存在著“直接侵權(quán)行為”與“間接侵權(quán)行為”的劃分，而這種劃分就根源于著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的特殊構(gòu)造之上，即著作權(quán)法并不是對于作品的一切利用行為賦予排他權(quán)，而僅僅針對法定的某些利用行為設(shè)置了“專屬領(lǐng)地”，只有未經(jīng)許可實施這些法定利用行為，并在缺乏法律上免責(zé)事由的情況下，才構(gòu)成著作權(quán)“直接侵權(quán)”?！?〕王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第145頁。一般來說這種“直接侵權(quán)”的構(gòu)成是圍繞“復(fù)制權(quán)”與“向公眾傳播權(quán)”兩大支柱建立的?！?〕參見鄭成思：《版權(quán)法》（上），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第237頁。第三人對于這兩大權(quán)項侵權(quán)行為的教唆幫助及參與支持，除非在一國著作權(quán)法中存在對此規(guī)制的明文規(guī)定，否則只能寄希望于通過民法上的共同侵權(quán)行為或規(guī)制侵權(quán)行為的一般條款予以解決?！?〕參見崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。如果依據(jù)民法規(guī)則處理“間接行為”侵權(quán)構(gòu)成的話，與專利法上處理“直接”侵權(quán)行為與“間接”侵權(quán)行為關(guān)系問題上可能存在的“獨立說”構(gòu)成不同，普遍認為應(yīng)該依據(jù)“從屬說”處理直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為之間的關(guān)系?！?〕王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第147頁。即在專利法上處理專利零部件提供商間接侵權(quán)責(zé)任時，通過施加“專門用于侵權(quán)用途”要件，就可以起到脫離“直接”侵權(quán)行為獨立追究間接行為人責(zé)任的救濟實效性；而“專門用于侵權(quán)用途”這一要件在著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任追及過程中幾乎難以起到任何規(guī)范作用，因為幾乎沒有哪種供作品利用者使用的設(shè)施或服務(wù)是不具備實質(zhì)非侵權(quán)用途的，故而著作權(quán)間接行為的違法性基礎(chǔ)只能來源于間接行為人對于直接行為違法性的主觀認識。如果脫離了直接侵權(quán)行為的違法性而追究間接行為侵權(quán)構(gòu)成的話，將會突破著作權(quán)法上以法定利用行為作為侵權(quán)要件的構(gòu)造，使得第三人喪失對于自身行為違法與否的可預(yù)見性，進而阻礙促進作品復(fù)制與流通的創(chuàng)新性活動的開展?！?〕田村善之：《著作権の間接侵害》，載《著作権法の新論點》，商事法務(wù)2008年版，第259-306頁。

上述處理“直接行為”與“間接行為”關(guān)系上的“從屬說”構(gòu)成在法律效果上主要體現(xiàn)在“間接行為”兩種不同類型的侵權(quán)判定上。其一是間接行為是誘發(fā)“直接侵權(quán)行為”大量發(fā)生的中介；其二是“間接行為”僅僅擴大了私人用戶合法利用作品行為的范圍。前者的典型就是P2P軟件提供商對于最終用戶違法上傳作品所承擔(dān)的幫助侵權(quán)責(zé)任；〔6〕典型的有A&M Records, Inc.v. Napster,Inc.，114 F. Supp. 2d 896（N. D. Cal. 2000）；In re Aimster Copyright Litiation, 334 F. 3d 643（7th Cir. 2003）；Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc．v. Grokster, 125 S. Ct. 2764（2005）等。參見熊琦：《著作權(quán)間接責(zé)任制度的擴張與限制——美國判例的啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。后者的典型就是為私人提供云儲藏服務(wù)、〔7〕如美國關(guān)于云儲存服務(wù)（locker storage）的Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F. Supp. 2d 627 （S.D.N.Y. 2011） 案。提供跨區(qū)域視頻傳輸服務(wù)〔8〕如美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)電視傳輸服務(wù)的Cartoon Network v. CSC Holdings, 536 F.3d 121 （2008）；American Broadcasting Companies v. Aereo, 134 S.Ct.2498(2014)案。以及提供書籍電子化服務(wù)〔9〕如日本關(guān)于書籍代理電子化服務(wù)的東京地判平成25.10.30平成24（ワ）33533 [ユープランニング]; 東京地判平成25.9.30平成24（ワ）33525 [自炊代行訴訟]案。等服務(wù)提供商的侵權(quán)判斷問題。對于前者由于總能找到可資評價違法性的直接侵權(quán)行為，因此在“從屬說”構(gòu)成下并不存在突出的問題；而對于后者正是因為“從屬說”的存在，導(dǎo)致在“直接行為”構(gòu)成“私人復(fù)制例外”的情況下，由于“直接行為”不構(gòu)成“直接侵權(quán)行為”，故而無法追究“間接行為”的侵權(quán)責(zé)任。特別是對于將商業(yè)模式建構(gòu)在“私人復(fù)制例外”這一“直接行為”免責(zé)之上的服務(wù)提供商來說，其服務(wù)內(nèi)容本身就是針對最終用戶的合法行為提供技術(shù)支持或設(shè)備便利，也就是說通常情況下，權(quán)利人追究服務(wù)提供商間接侵權(quán)責(zé)任時，很難尋找到直接侵權(quán)行為。對此，通過區(qū)分“直接”與“間接”行為，在承認直接行為不構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)上，針對間接行為所涉及的設(shè)備征收補償金的做法，在前數(shù)字時代被普遍認為是較為妥當(dāng)?shù)谋Ｗo模式?！?0〕其典型就是發(fā)生在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的美國索尼案（University City Studios, Inc. v. Sony corp. of Am, 464 U.S. 417（1984）），聯(lián)邦最高法院認為索尼公司提供錄像設(shè)備的行為非以侵害著作權(quán)為主要用途，無需承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。誠然，單個最終用戶家庭內(nèi)私人復(fù)制行為由于對著作權(quán)人造成的損害輕微，且考慮到權(quán)利行使成本高昂等市場失敗現(xiàn)象，一般均承認個人用戶在私人領(lǐng)域復(fù)制的自由，但是由于索尼公司錄像設(shè)備的提供導(dǎo)致了單個私人復(fù)制造成的輕微損害的聚積，對于權(quán)利人來說，出于“一網(wǎng)打盡”目的摧毀其商業(yè)模式正當(dāng)性也難以否定。正因為如此，在索尼案敗訴后，通過家庭內(nèi)錄音法（AHRA）的立法，對于消費者非商業(yè)目的使用的錄音錄像設(shè)備、錄音錄像載體導(dǎo)入了補償金制度（第1008條）。同樣的實踐也見諸于大陸法系國家，只不過由于理念的不同，在私人復(fù)制補償金的認識上體現(xiàn)出了兩種典型差異，即“作為政策實現(xiàn)手段的補償金制度”與“作為權(quán)利實現(xiàn)手段的補償金制度”的對立（上野達弘：《私的録音録畫補償金制度をめぐる課題と展望》，載《ジュリスト》2014年第1463號，第29頁）。

而伴隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，對于作品的復(fù)制行為更加簡便，多功能數(shù)字載體的普及也使得均還原成二進制數(shù)字代碼的復(fù)制品與原件在質(zhì)量上幾乎不存在任何差距，復(fù)制成本更加微乎其微，加之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的勃興，使得在前數(shù)字時代不可想象的跨越“時間”、“地點”與“載體”的作品利用行為成為現(xiàn)實。不可否認的是，在這一過程中更多地包含了服務(wù)提供商的貢獻，并體現(xiàn)出了難以清晰區(qū)分最終用戶“直接行為”與服務(wù)商“間接行為”界限的商業(yè)模式。如果放任此種服務(wù)的存在將導(dǎo)致權(quán)利人通過排他權(quán)設(shè)置價格差別〔11〕Wendy J. Gordon, “Intellectual Property as Price Discrimination: Implications for Contract”, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367（1998）.的手段難以奏效，因此比較法上也存在將服務(wù)提供商擬制為“直接行為主體”，使得其無法適用“私人復(fù)制例外”。但是此種做法旨在阻止為最終用戶提供技術(shù)便利與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的商業(yè)活動，最終也將導(dǎo)致利用者本應(yīng)享受的作品效率性地跨越“時際”、“區(qū)際”與“載體”的利用活動難以實現(xiàn)。因此如何處理此種服務(wù)提供商的責(zé)任構(gòu)成問題已成為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)侵權(quán)判斷領(lǐng)域“哥德巴赫猜想”式的難題。

對此問題，我國學(xué)說與實踐體現(xiàn)出了兩種傾向。其一是由于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款作為規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般性規(guī)定，直接指出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵害他人民事權(quán)益時應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。而此處的“權(quán)益”不限于著作權(quán)法明文規(guī)定的構(gòu)成法定利用行為的侵害，因此脫離直接行為的違法性判斷，“獨立”地評價服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任是有存在空間的。特別是《侵權(quán)責(zé)任法》在責(zé)任承擔(dān)方式上較大陸法系諸國更趨于多元化，〔12〕魏振瀛：《論請求權(quán)的性質(zhì)與體系——未來我國民法典中的請求權(quán)》，載《中外法學(xué)》2003年第4期，第399-403頁。并以侵權(quán)責(zé)任來統(tǒng)合停止侵害、排除妨害、消除危險和返還原物等責(zé)任承擔(dān)形式，因此通過《著作權(quán)法》中的特別立法規(guī)制間接侵權(quán)行為與利用《侵權(quán)責(zé)任法》中一般性規(guī)定在效果上并不存在本質(zhì)區(qū)別，這也導(dǎo)致我國司法實踐傾向于直接衡量服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。但是由于《侵權(quán)責(zé)任法》中的規(guī)定過于抽象，并未具體到針對哪種服務(wù)提供行為可以行使停止侵害請求。如果僅僅依據(jù)服務(wù)提供商的主觀違法性進行判斷的話，可能會將技術(shù)性輔助最終用戶合法作品利用性質(zhì)的中介服務(wù)也納入規(guī)制范圍，造成停止侵害請求謙抑性的喪失。其二是通過限制“私人復(fù)制例外”的適用范圍，使得大量最終用戶所從事的“直接行為”構(gòu)成“直接侵權(quán)行為”。從規(guī)范層面看，《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定了 “個人使用例外”，但與比較法上的“私人復(fù)制例外”條款相比在適用范圍上僅限于個人，即強調(diào)該款所指的是個人使用，而不是私人使用?！?3〕例如日本著作權(quán)法中的私人復(fù)制例外的適用范圍包括個人、家庭及類似范圍之使用（第30條）。個人使用意味著只允許復(fù)制一份，而私人復(fù)制則可以制作多份復(fù)制品?！?4〕韋之：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1997年版，第75頁。更加值得注意的是在最新《著作權(quán)法修改草案》〔15〕國務(wù)院法制辦公室關(guān)于公布《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》公開征求意見的通知，來源：http://www. chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，2015年4月1日訪問。中，將該款規(guī)定修改為“為個人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的文字作品的片段”，這使得“個人使用例外”的適用范圍再次受到極大地縮減。從效果上看，這一規(guī)定可能直接導(dǎo)致了絕大多數(shù)利用者在私人范圍內(nèi)的作品利用活動構(gòu)成侵權(quán)狀態(tài)的持續(xù)。舉例來說，對于云儲存服務(wù)，個人以文件備份等為目的將文字、視頻等作品上傳網(wǎng)絡(luò)云端并供自身下載的行為由于不構(gòu)成文字作品的片斷，因此構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)，而提供云儲存服務(wù)行為的主體則有可能通過間接侵權(quán)被追究責(zé)任。

我國的上述實踐對于誘發(fā)“直接侵權(quán)行為”大量發(fā)生的中介服務(wù)提供商的責(zé)任追及不會出現(xiàn)顯著偏差，但是對于僅僅擴大了私人用戶合法利用作品行為范圍的服務(wù)提供商的責(zé)任追及則可能帶來擴大性效果，進而不當(dāng)?shù)刈柚乖擃惙?wù)的開展。事實上，第二類間接行為的服務(wù)提供商所提供的服務(wù)中有一大部分正是因為“私人復(fù)制例外”存在的合理性而應(yīng)予免責(zé)的服務(wù)類型。此外，限縮“私人復(fù)制例外”的適用范圍，盡管可以使得“直接侵權(quán)主體”的判斷不存在疑義，但是會極大地限制私人空間內(nèi)活動的自由，并使絕大多數(shù)日常生活中稀松平常的作品利用行為淪為違法狀態(tài)，為公權(quán)力介入私人自由空間創(chuàng)造便利，因此也應(yīng)思考“直接行為主體”判斷與“私人復(fù)制例外”合法范圍的關(guān)聯(lián)，以期在排除間接行為誘發(fā)私人違法復(fù)制的積聚效果的同時，擴大用戶私人復(fù)制內(nèi)的自由空間。

因此，本文將以網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)判斷中的“直接行為主體”為切入點，探討其認定上的規(guī)范模式，并在此基礎(chǔ)上探求我國著作權(quán)侵權(quán)判斷中“直接行為主體”的規(guī)范涵義。筆者希望闡明的是：應(yīng)從導(dǎo)致“直接行為”非侵權(quán)構(gòu)成的“私人復(fù)制例外”的宗旨與構(gòu)造出發(fā)，對于直接行為主體支付過對價之后，并在權(quán)利人預(yù)想范圍內(nèi)進行的作品利用行為，不應(yīng)因服務(wù)提供商在技術(shù)上較為深入地參與這一過程而將其擬制為直接侵權(quán)主體。我國著作權(quán)法中體現(xiàn)的逐步縮小“私人復(fù)制例外”的做法特別應(yīng)該予以批判，這樣才有利于找到平衡著作權(quán)人利益與公眾享受技術(shù)進步便利的接點。

二、“直接行為主體”判斷問題上“從屬說”適用難題的克服

區(qū)別于誘發(fā)“直接侵權(quán)行為”大量發(fā)生的中介服務(wù)，擴張私人對于作品利用范圍的服務(wù)模式主要集中在“時際”、“區(qū)際”以及“載體”轉(zhuǎn)移之上，對于上述以“私人復(fù)制例外”為基礎(chǔ)建構(gòu)的商業(yè)模式，如何追及服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任成為了問題的焦點。如果直接利用者的行為屬于合理使用行為，服務(wù)提供者的行為既不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，也不構(gòu)成獨立的侵權(quán)行為，因而必須尋求其他解決之道。〔16〕參見李揚：《日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析》，載《法學(xué)家》2010年第6期。從既有學(xué)說角度看，〔17〕參見鄭重：《數(shù)字版權(quán)法視野下的個人使用問題研究》，中國法制出版社2013年版。具體方案不外乎三種：其一是針對各類型商業(yè)模式通過立法作出特別規(guī)定，將其視為獨立的著作權(quán)侵權(quán)行為；〔18〕這一方案不失為釜底抽薪的良策，但是難點就在于面對紛繁的服務(wù)提供類型，究竟應(yīng)將何種類型納入規(guī)制范疇，以及通過何種要件明確地劃定邊界。此外該種模式也可能因為技術(shù)的迅速發(fā)展而喪失規(guī)制的實效性。其二是要求提供具備實質(zhì)非侵權(quán)用途的數(shù)字復(fù)制載體的生產(chǎn)者或者提供者向著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人支付適當(dāng)復(fù)制補償金；〔19〕這一方案，普遍認為嚆矢于1965年西德著作權(quán)法的私人復(fù)制補償金制度。盡管在前數(shù)字時代有效地解決了利益平衡問題，但是在數(shù)字時代各國反而都在思考如何限縮其在多功能數(shù)字設(shè)備上的適用空間。在前數(shù)字時代的補償金設(shè)置上，可以通過空白磁帶的補償金征收，實現(xiàn)復(fù)制頻率較多的復(fù)制者與復(fù)制頻率較少的復(fù)制者在征收補償金上的自然差別。而對于多功能數(shù)字載體征收補償金的話將無法產(chǎn)生自然區(qū)別，因此交叉補貼現(xiàn)象明顯；此外，不僅在利用人間交叉補貼現(xiàn)象廣為存在，在權(quán)利人間也存在著這一現(xiàn)象，由于征收上來的補償金與應(yīng)該取得補償金的權(quán)利人間難以產(chǎn)生準(zhǔn)確的分配，故而造成某一著作權(quán)人對于其他著作權(quán)人的補貼（Jeremy F. DeBeer, Locks & Levies, 84 Denv. U.L. Rev. 168（2006））。而有學(xué)者主張的對于非營利性P2P文件傳送行為一律設(shè)置著作權(quán)限制規(guī)定，并對網(wǎng)絡(luò)接續(xù)控制上征收補償金的觀點（William W. Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004），仍舊難以避免交叉補貼現(xiàn)象的發(fā)生。此外在技術(shù)措施與數(shù)字許可較為普遍的時代，仍舊征收補償金，相當(dāng)于對消費者二重收費，增加了利用作品的成本 。總而言之，對于數(shù)字載體征收私人復(fù)制補償金的實踐，各國都在踟躕中盤旋，很難做出劃一的決定（參見小嶋崇弘：《歐州における私的複製補償金制度を巡る近時の動向》，載《A.I.P.P.I.》2014年第59卷第1期）。其三是將服務(wù)提供商擬制為“直接行為主體”，進而免于著作權(quán)限制規(guī)定的適用。

其中第三種方案，直接涉及“直接行為主體”的判斷問題。各國司法實踐也較為積極地采取了此種模式。即由于服務(wù)提供商在商業(yè)實踐中深度參與了“直接行為人”的復(fù)制行為，因此在滿足一定要件的前提下，通過擴張解釋“直接行為主體”的范圍，將物理意義上“直接行為主體”判斷，即何者在物理意義上親自實施了作品的復(fù)制，擴張到經(jīng)濟價值或社會通識意義上的判斷，即何者可以擬制為直接行為人。舉例來說，一般私人復(fù)制例外允許作品在家庭及類似范圍內(nèi)共享，但是如果法人面向超出家庭范圍內(nèi)的群體共享復(fù)制品的話，則超出了私人復(fù)制例外的范圍，構(gòu)成復(fù)制權(quán)的直接侵權(quán)。因此將物理意義上或自然屬性上非直接行為主體的間接行為人擬制為直接行為主體，可以避免由于物理意義上的直接行為主體構(gòu)成私人復(fù)制例外免責(zé)的困境。

對于“直接行為主體”進行擴大性擬制的手法是解決上述問題的較為樸素的想法，而且也在比較法上被普遍使用，區(qū)別只在于擬制的程度上。其中日本通過“卡拉OK”法理的運用全面地擬制性判斷“直接侵權(quán)主體”，〔20〕參見李揚：《日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析》，載《法學(xué)家》2010年第6期。而德國則是在維持以物理意義判斷“直接行為主體”的原則下，例外性質(zhì)地擬制了“直接行為主體”?！?1〕橫山久芳：《ドイツ著作権法における間接侵害の規(guī)律のあり方》，載高林龍：《知的財産法の國際交錯》，日本評論社2012年版，第135頁。但是事實上這一模式的最大弊端就在于“擬制”的擴大傾向?qū)е碌目深A(yù)見性降低，進而對于新技術(shù)下商業(yè)模式的創(chuàng)新帶來抑制效果。以日本“MYUTA”案所代表的“載體”轉(zhuǎn)移商業(yè)模式為例，〔22〕東京地判平成19.5.25平成18（ワ）10166。伴隨著技術(shù)環(huán)境的變化，如果最終用戶可以輕易地從市場購得將CD音源載體轉(zhuǎn)移到移動手機的軟件的話，可以預(yù)料在將來這一時點，對于此種軟件的生產(chǎn)與銷售行為將不會被視為侵權(quán)行為，因為最終用戶可以在私人范圍內(nèi)通過一般軟件進行這一技術(shù)操作，而不需再借助服務(wù)提供商的技術(shù)支持。對于將來某一時點隨著技術(shù)普及而合法的行為，如果在現(xiàn)在這一時點因為技術(shù)尚未普及而被判定為侵權(quán)的話，到底在哪個技術(shù)成熟時點，違法行為將轉(zhuǎn)化為合法行為的判斷將會模糊不清，更重要的是對于新技術(shù)的普及也將產(chǎn)生過度抑制的效果。也就是說現(xiàn)在這一時點此種服務(wù)的實踐均因侵權(quán)而被迫停止，只有在該技術(shù)成熟到一般性普及于最終用戶時才可以在市場上合法化流通。這樣的話，最終用戶享受新技術(shù)的步伐將被大為延遲?！?3〕田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2014年第44號，第40頁。另一方面，從著作權(quán)人的角度看，本來已經(jīng)賦予其通過自身研發(fā)阻止他人將CD音源載體轉(zhuǎn)換到移動終端的技術(shù)保護措施防止此種商業(yè)模式的誕生，而這一措施也受到著作權(quán)法的保障。由于其并未開發(fā)與實施該技術(shù)措施，而是寄希望于通過技術(shù)障礙阻止最終用戶的行為。此時，著作權(quán)人就應(yīng)該意識到隨著技術(shù)的進步，市場上將誕生針對技術(shù)屏障而提供的服務(wù)，因此并不需要為了著作權(quán)人利益的保護而阻礙新型技術(shù)下建構(gòu)的商業(yè)模式?！?4〕參見王遷：《“技術(shù)措施”概念四辨》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。

再以紙質(zhì)圖書的電子化為例，〔25〕以日本司法實踐為例，由于《日本著作權(quán)法》在“私人復(fù)制例外”適用的行為手段上排除了利用人以供公眾使用的自動復(fù)制設(shè)備進行復(fù)制的行為。同時在1984年日本著作權(quán)法修改中針對“自動復(fù)制設(shè)備”在附則中進行了限縮性解釋，即認為“自動復(fù)制設(shè)備”不包括專供文書或圖畫復(fù)印的設(shè)備。所以如果店內(nèi)提供的設(shè)備構(gòu)成專供文書或圖畫復(fù)印的設(shè)備時，滿足“私人使用例外”；而對于店內(nèi)提供的供個人復(fù)制錄音錄像制品的設(shè)備，則排除在私人使用的行為手段之外。從更加實質(zhì)的角度來看，對于此種服務(wù)的提供，并不在于實際操作復(fù)制技術(shù)全過程的主體是否為個人，而在于復(fù)制的內(nèi)容是由哪一主體決定的。盡管最終的復(fù)制行為形式上是由個人完成的，但是實質(zhì)上書籍選擇范圍經(jīng)過了店家的篩選，通過擬制復(fù)制行為的規(guī)范主體是營業(yè)性掃描復(fù)印店可以認定其構(gòu)成復(fù)制權(quán)侵害，從而解決這一問題；對于服務(wù)商為攜帶書籍到店內(nèi)的個人用戶復(fù)制書籍（東京地判平成25.10.30平成24（ワ）33533 [ユープランニング]）或個人用戶將書籍郵送至服務(wù)商，由服務(wù)商掃描后將電子文本傳送給用戶（東京地判平成25.9.30平成24（ワ）33525 [自炊代行訴訟]）的情況，其共性特征在于所復(fù)制書籍的內(nèi)容及種類均由個人用戶選擇，而物理上的復(fù)制行為由經(jīng)營者操作。而日本法院在實踐中判決兩種商業(yè)模式均不構(gòu)成個人用戶的私人復(fù)制例外，而應(yīng)視作經(jīng)營者的復(fù)制行為，從而實現(xiàn)了權(quán)利人的侵權(quán)責(zé)任追及。田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2014年第44號，第40頁。對于日本司法實踐中認定的服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的判斷，學(xué)說上提出了許多質(zhì)疑，其中有觀點認為，委托他人復(fù)制的行為，只要滿足了以下三個要件，即應(yīng)認定用戶構(gòu)成“直接行為主體”：用戶與服務(wù)提供者間存在就復(fù)制書籍的委托合同，并支付服務(wù)報酬；服務(wù)提供者依用戶的指示從事物理性復(fù)印活動；復(fù)印的全部復(fù)印件由用戶受領(lǐng)。而允許此種商業(yè)模式存在的實質(zhì)理由則在于促進出版社低價提供電子版書籍。事實上現(xiàn)實中尚未罹于著作權(quán)保護期限的書籍大量存在，而真正出版的電子書籍只占很小一部分。其中，還包括許多認為沒有必要禁止私人復(fù)制活動或是孤兒作品的著作權(quán)人，因此如果否定私人復(fù)制者委托他人從事紙質(zhì)書籍電子化活動的話，將會使得通過書籍的電子化方便閱讀和儲存的技術(shù)便利消失。因此只要是用戶并未利用服務(wù)提供者提供的書籍，而是自行購買并攜帶書籍委托服務(wù)提供者復(fù)制的，應(yīng)該構(gòu)成“直接行為主體”。而著作權(quán)人如果認為正是由于電子化圖書大量生產(chǎn)導(dǎo)致了市場上未經(jīng)授權(quán)的盜版圖書在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更容易流通的話，就應(yīng)該積極地將電子書籍的價格降低到私人電子化書籍成本以下的價格銷售，從而通過市場競爭排除此種行為的存在，〔26〕田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2014年第44號，第95頁。而不應(yīng)該一概排除服務(wù)提供商的服務(wù)提供行為。

對于跨地域作品傳輸中“直接侵權(quán)主體”的認定，從日本司法實踐可以看出，除了個別下級法院較為謙抑地認定最終用戶為“直接行為主體”外，幾乎所有判決都擴張解釋了“直接行為主體”，將服務(wù)提供商擬制為直接行為主體，進而追究其直接侵權(quán)責(zé)任?！?7〕大阪地判平成17.10.24判時1911號65頁（“選撮見録”案）；知財高決平成17.11.15平成17（ラ）10007（“錄像網(wǎng)絡(luò)”案）；最判平成23.1.20民集65巻1號399頁（ロクラク案）。這一做法從效果上直接阻礙了新型商業(yè)模式的發(fā)展，而最終用戶也不能夠享受因技術(shù)進步帶來的作品利用上的便利。試想在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代用戶家庭內(nèi)定時錄像、多頻道選擇錄像屬于“時際”轉(zhuǎn)移，構(gòu)成合理使用。但是由于技術(shù)限制，除非用戶身赴外國否則無法實現(xiàn)“區(qū)際”轉(zhuǎn)移。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，用戶親自購買作為市場上一般流通的復(fù)制設(shè)備，并將其置于外國某一服務(wù)提供商處，通過網(wǎng)絡(luò)選擇欲錄制內(nèi)容，并與服務(wù)提供商形成一對一的傳輸關(guān)系，從而實現(xiàn)了跨地域的節(jié)目欣賞?！?8〕美國近期的Aereo案實際上也是此種商業(yè)模式。同樣是私人范圍內(nèi)的復(fù)制行為，僅因為服務(wù)提供商相比于“時際”轉(zhuǎn)移服務(wù)更多地介入了復(fù)制與傳輸?shù)募夹g(shù)過程就產(chǎn)生合法行為違法化的轉(zhuǎn)變效果，不禁令人質(zhì)疑其擬制“直接行為主體”的正當(dāng)性。從這類案件的本質(zhì)看，更多地體現(xiàn)了對于某一行業(yè)壟斷利益的維護。以日本“ロクラク”案為例，原告就是各地電視臺，他們?yōu)榱司S護事實上的地域壟斷，即日本實行電視臺地域牌照制度，維護各地方電視臺在其地域內(nèi)的壟斷，限制其他地域內(nèi)電視臺節(jié)目在本地域內(nèi)的流通。而被告服務(wù)不僅針對身處海外的希望收看日本電視節(jié)目的用戶，而且某一地域外希望收看其他地域電視節(jié)目的用戶同樣可以享受這一服務(wù)。因此，法律上的壟斷因為技術(shù)上的突破而形同虛設(shè)，故而各電視臺極力封殺這一服務(wù)模式。事實上與服務(wù)提供商所提供的服務(wù)相比，只要各電視臺根據(jù)市場的需求創(chuàng)設(shè)跨地域電視節(jié)目轉(zhuǎn)播服務(wù)的話，將是極其具有競爭優(yōu)勢的，因為服務(wù)提供商所提供的商業(yè)模式為了規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，往往是非效率性的。但是，他們拒絕改變商業(yè)模式，而一味封殺他人新型商業(yè)模式，這一做法從競爭政策上看也是頗受質(zhì)疑的。〔29〕田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2014年第44號，第44頁。

綜上所述，擴大性擬制“直接行為主體”的實質(zhì)在于：某一行為由于行為主體的不同直接導(dǎo)致了侵權(quán)判斷上的本質(zhì)差異。既有認定“直接行為主體”的方案不管是依據(jù)物理意義標(biāo)準(zhǔn)還是實質(zhì)參與性標(biāo)準(zhǔn)，都忽略了“直接行為主體”認定與著作權(quán)限制規(guī)定的實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。它們均以“私人復(fù)制例外”作為判斷的前提，在此基礎(chǔ)上認為對于私人范圍內(nèi)的復(fù)制行為如果認定私人為“直接復(fù)制主體”的話，就不存在間接侵權(quán)存在的可能性，故而需要擬制“直接行為主體”為服務(wù)提供商。事實上，脫離“私人復(fù)制例外”這一免責(zé)規(guī)定存在合理性基礎(chǔ)的拷問以及合法范圍的探尋是無法真正理清“直接行為主體”判斷的規(guī)范涵義的，因此本文進而提出對于擴張私人復(fù)制范圍的服務(wù)提供行為只有在“私人復(fù)制例外”判斷中才能準(zhǔn)確定位“直接行為主體”的認定，以下將詳細介紹“私人復(fù)制例外”的合法范圍與“直接行為主體”判斷構(gòu)成。

三、“私人復(fù)制例外”的合法范圍與“直接行為主體”判斷

傳統(tǒng)上對于“私人復(fù)制例外”的理解存在兩種不同的合理化基礎(chǔ)。一種是認為在個人、家庭以及類似閉鎖范圍內(nèi)微量作品利用行為應(yīng)予免責(zé)?！?0〕加戸守行著：《著作権法逐條講義》，著作権情報センター2006年版，第225頁。也就是說本來私人復(fù)制行為也應(yīng)納入著作權(quán)人排他權(quán)范圍之內(nèi)，未經(jīng)著作權(quán)人許可的利用行為也構(gòu)成侵權(quán)行為。但是，考慮到權(quán)利行使成本過高等市場失敗現(xiàn)象，〔31〕Wendy J. Gordon, “Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors”, 82 Colum. L. Rev.1600（1982）.而通過立法放棄對此領(lǐng)域的規(guī)制。另一種是認為對于利用者已經(jīng)支付過對價的作品為確保其后續(xù)私人范圍內(nèi)利用自由。也就是說私人復(fù)制行為本身并不是違法行為，而是維護私人自由活動空間的體現(xiàn)，即使由于損害的積聚或交易成本的降低使得私人復(fù)制可以為排他權(quán)控制的情況下，也應(yīng)在一定范圍內(nèi)維持其存在。

兩種理由在處理建立在“私人復(fù)制例外”基礎(chǔ)之上的服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任判定上也存在實質(zhì)性的區(qū)別。如果認為“私人復(fù)制例外”的理論基礎(chǔ)是在于輕微損害與交易成本過高的話，間接性服務(wù)提供商的服務(wù)提供使得個別性輕微損害易于產(chǎn)生積聚效果，此時私人復(fù)制行為對于權(quán)利人造成的損害不再是輕微程度，而且通過對于服務(wù)提供商的“一網(wǎng)打盡”就可以避免因?qū)τ诟鱾€私人復(fù)制主體行使權(quán)利的交易成本過高問題，因此通過限縮“私人復(fù)制例外”的范圍，使得權(quán)利人容易找到直接侵權(quán)主體，進而根據(jù)間接侵權(quán)判定規(guī)則〔32〕學(xué)說上多主張使用民法上的共同侵權(quán)責(zé)任，參見崔國斌：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。追究服務(wù)商的責(zé)任或者通過將數(shù)字網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商擬制為直接行為主體，就可以避免在數(shù)字時代對于“私人復(fù)制例外”的繼續(xù)維持；如果認為“私人復(fù)制例外”的理論基礎(chǔ)在于維護使用者對于已經(jīng)支付過對價的私人空間作品利用自由的話，問題的關(guān)鍵就集中在利用者是否實際對于其所利用的作品支付過對價以及利用者是否自主地決定所利用作品的范圍與內(nèi)容，并且此種利用行為也在權(quán)利人預(yù)想范圍之內(nèi)，而對于服務(wù)提供商的行為，也因為不存在直接侵權(quán)行為，而無法進行間接侵權(quán)責(zé)任追及。

采用第一種正當(dāng)化理由背后主要是認識到數(shù)字時代“私人復(fù)制例外”對于著作權(quán)人可能帶來更大的損害，因此應(yīng)通過維護作為價格差別工具的著作權(quán)保護體系，〔33〕Wendy J. Gordon, “Intellectual Property as Price Discrimination: Implications for Contract”, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367（1998）.限縮性適用“私人復(fù)制例外”?！?4〕而其理論嚆矢于1996年美國聯(lián)邦第7巡回法院在ProCD案（ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447（7th Cir. 1996）中所持見解。該案主審法官Easterbrook根據(jù)價格歧視理論承認了拆封合同的有效性，排除了著作權(quán)權(quán)利用盡作為強制性規(guī)范的適用。而一般認為其理論依據(jù)就是價格差別理論，即通過合同條款的約定，使得根據(jù)不同用戶需求設(shè)定不同價格成為可能，這樣不僅使得有意愿以較高價格享受作品的用戶需求得以滿足，也使得在統(tǒng)一制定價格條件下無法負擔(dān)該價格的用戶，得以以較低價格同樣享受作品帶來的福利。由此使得無謂損失減少，經(jīng)濟效率性提高。而為了維持此種價格歧視，就需要防止以較高價格享受作品的用戶與以較低價格享受作品的用戶之間的套利行為的發(fā)生。因此通過合同約定排除著作權(quán)法上的權(quán)利用盡的適用，可以禁止以較低價格享受作品的用戶向其他用戶轉(zhuǎn)售作品的載體。著作權(quán)法中事實上存在著諸多以較低價格向某些支付能力較低的用戶提供作品的機制，諸如思想表現(xiàn)二分法等，這些規(guī)定可依合同予以變更，因此僅僅是預(yù)設(shè)規(guī)則的集合，而不屬于不可通過合同僭越的強制性規(guī)則。同理，各種排除用戶復(fù)制及接觸的技術(shù)措施，也可以視作通過合同約定維持價格差別的工具，因此有必要通過法律予以保障。數(shù)字時代使得作品的交易成本顯著降低，因此應(yīng)創(chuàng)設(shè)價格差別的實現(xiàn)條件，即市場是獨占性的，著作權(quán)人享有法定的獨占權(quán)，并可以控制價格；市場的消費者間存在有不同高低的信息費用；禁止不同價格意愿和能力的消費者間的套利行為，進而實現(xiàn)效率性。

但是，自從作為價格差別的著作權(quán)理論誕生之后，對其質(zhì)疑之聲不斷?！?5〕通過合同排除著作權(quán)權(quán)利用盡以及著作權(quán)權(quán)利限制等的適用的觀點可能打破著作權(quán)法上原有的價格差別工具。具體來說，傳統(tǒng)著作權(quán)法上本來就存在著讓低支付能力的消費者享受作品的機制，而承認合同價格歧視的有效性恰恰是排除了著作權(quán)法上的固有價格差別，因此在理論構(gòu)成上出現(xiàn)了承認合同價格差別的同時，排除固有價格差別的矛盾現(xiàn)象（J. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, 53 Vanderbilt Law Review 1799（2000））。特別是對于價格差別性設(shè)定下著作權(quán)人獲得的消費者剩余來說，其中不僅包含了對著作權(quán)人創(chuàng)作的激勵效用，還包含了對于作品具有較高價格支付能力的消費者通過作品演繹利用的再生產(chǎn)效用，以及通過二手市場與私人復(fù)制領(lǐng)域的例外規(guī)定，低收入消費者與對作品價格低支付能力的消費者由于得以接觸到作品，從而可能轉(zhuǎn)變成新的作者的效用。如果承認著作權(quán)人通過價格差別戰(zhàn)略獲取消費者剩余的話，損害的將是分散化主體分享作品效用下新作品創(chuàng)造的激勵。〔36〕田村善之：《効率性?多様性?自由─インターネット時代の著作権制度のあり方─》，載《北大法學(xué)論集》2002年第53巻第4號，第42-61頁。因此與上述價格差別理論相反，第二種正當(dāng)化理由則認為相比于著作權(quán)人中央集權(quán)式的價格差別戰(zhàn)略行使，保留較為廣泛的權(quán)利限制與例外，從而允許消費者間私人領(lǐng)域自生地作品共享機制，將更具有效率性?！?7〕Michael J. Meurer,“Copyright Law and Price Discrimination”, 23 Cardozo L. Rev. 55（2001）.也就是對于利用者已經(jīng)支付過對價的作品,確保其在后續(xù)私人范圍內(nèi)利用的自由。著作權(quán)人僅對作品首次使用行為中的復(fù)制、傳播等法定利用行為實施排他權(quán)，并取得相應(yīng)對價，而對后續(xù)其交易時可預(yù)想的私人復(fù)制行為不再控制。舉例來說書籍販賣過程中著作權(quán)人通過復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)實現(xiàn)了對價的獲取，而消費者獲得書籍后的閱讀、私人復(fù)制、親友間共享、二手銷售等行為則不在排他權(quán)范圍之內(nèi)。

在“私人復(fù)制例外”的第二種正當(dāng)化理由的構(gòu)造下，“直接行為主體”認定上首要標(biāo)準(zhǔn)是就復(fù)制作品范圍由何者決定且是否支付過一次對價后行使權(quán)利人預(yù)想范圍的作品利用行為?！?8〕前田?。骸吨鳂丐伍g接侵害論と私的な利用に関する権利制限の意義についての考察》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2012年第40號，第177-212頁。只有支付了對價并決定作品種類的利用者才可以被評價為不必再度支付對價而在私人領(lǐng)域內(nèi)行使法定利用行為的主體。例如幫助用戶將已經(jīng)購買的CD音源通過云端儲存并同步的服務(wù)提供者，僅僅進行了技術(shù)上的輔助行為，而復(fù)制與傳播的內(nèi)容已經(jīng)經(jīng)由用戶支付了對價并自主決定了作品的內(nèi)容與種類。在實質(zhì)上服務(wù)提供商的行為相當(dāng)于對于紙質(zhì)圖書的搬運行為，而最終用戶應(yīng)被認定為“直接行為主體”。

有關(guān)作品利用的不同商業(yè)模式下，“直接行為主體”判斷是否滿足首要標(biāo)準(zhǔn)的判斷也會有所不同。對于書籍與音樂等一次性銷售的商品，只要利用者購買該類商品，對其后續(xù)的私人范圍內(nèi)的“時際”、“區(qū)際”以及“載體”轉(zhuǎn)移行為應(yīng)該認定其構(gòu)成“直接行為主體”，而在復(fù)制以及電子化的標(biāo)的是由服務(wù)提供商自行購買并提供給用戶的話，即使物理上、技術(shù)上是由最終用戶親自操作的，也應(yīng)將服務(wù)提供商認定為“直接行為主體”。較為復(fù)雜的是對于電視節(jié)目等商業(yè)模式是建立在通過廣告的重復(fù)播放分次取得對價的處理，其不是對于作品的一次性對價取得，而是通過廣告的播放實現(xiàn)多次收益。對于服務(wù)提供商所提供的電視節(jié)目跨地域復(fù)制及傳送服務(wù)，到底是將其視為用戶已經(jīng)支付了對價并在其指示下進行復(fù)制與傳送；還是將其視為服務(wù)提供商自己復(fù)制了節(jié)目并向用戶兜售，兩種認識將產(chǎn)生質(zhì)的區(qū)別，即前者用戶將被評價為“直接行為主體”，后者服務(wù)提供商將被評價為“直接行為主體”。從日本既有的行政規(guī)制角度看，對于地域外電視節(jié)目的“區(qū)際”轉(zhuǎn)移服務(wù)并不在權(quán)利人所預(yù)想的作品流通范圍之內(nèi)，理應(yīng)使得權(quán)利人再一次就地域外作品的復(fù)制與傳播行為征收對價，而服務(wù)提供商的行為導(dǎo)致此種對價征收活動難以達成，因此將服務(wù)提供商評價為“直接行為主體”更符合日本的情況。對于實質(zhì)上的“時際”轉(zhuǎn)移性服務(wù)提供，將用戶認定為“直接行為主體”則更加恰當(dāng)。〔39〕前田?。骸吨鳂丐伍g接侵害論と私的な利用に関する権利制限の意義についての考察》，載《知的財産法政策學(xué)研究》2012年第40號，第177-212頁。

總之，對于“直接行為主體”的認定不應(yīng)脫離“私人復(fù)制例外”這一免責(zé)規(guī)定的宗旨，只有這樣才能對物理意義上的“直接行為主體”與社會通識意義上的“直接行為主體”進行有意義的區(qū)分，進而擬制的“直接行為主體”不會因為缺乏預(yù)見可能性而阻礙新型商業(yè)模式的發(fā)展。

四、我國著作權(quán)法上“直接侵權(quán)主體”判斷的模式選擇

如果認為我國著作權(quán)侵權(quán)判斷構(gòu)造上滿足法定利用行為要求與否也是一個不可逾越的基本架構(gòu)，〔40〕王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第147頁。進而將“間接”行為的侵權(quán)追及訴諸“從屬說”也是普遍的共識?！?1〕例如在北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（京高法發(fā)[2010]166號）第15條中認為：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以他人實施了直接侵權(quán)行為為前提條件，即第三人利用信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)傳播作品、表演、錄音錄像制品的行為系侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為”。學(xué)說上的詳細介紹參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第148頁。在此基礎(chǔ)上尋找“直接侵權(quán)主體”成為了追究間接行為主體的必要步驟。而此點常常為司法實踐所忽視，即從當(dāng)前已有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的司法案例來看，我國法院無一例外地回避了這一問題，默認了個人用戶的下載行為屬于直接侵權(quán)行為?！?2〕陳明濤：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)責(zé)任研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第26頁。而這又與我國著作權(quán)法上限制“私人復(fù)制例外”范圍的實踐相關(guān)聯(lián)。事實上從規(guī)范層面上看，我國“個人使用例外” 存在諸多自相矛盾的內(nèi)容，也就是說限縮“私人復(fù)制例外”適用的模式〔43〕例如在適用范圍上僅限于個人，即強調(diào)該款所指的是個人使用，而不是私人使用（例如日本著作權(quán)法中的私人復(fù)制例外的適用范圍包括個人、家庭及類似范圍之使用（第30條））；在行為客體上僅限于他人已公開發(fā)表之作品（黃玉燁：《著作權(quán)合理使用具體情形立法完善之探討》，載《法商研究》2012年第4期）；限制使用目的為學(xué)習(xí)、研究以及欣賞，而不是以營利與非營利與否進行區(qū)分。與擴大“私人復(fù)制例外”適用的模式〔44〕例如在行為手段上不限于復(fù)制，而是作品的“使用”行為（我國1990年《著作權(quán)法》曾采用了作品的“使用權(quán)”概念（1990年《著作權(quán)法》第10條），2001年修訂的《著作權(quán)法》則取消了抽象的“使用權(quán)”，代之以具體的控制作品使用的權(quán)利，包括復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行等權(quán)利。作品的使用權(quán)被隱去，復(fù)制成為作品使用的一種方式。不過，不管是否采用“使用”這一詞語，均改變不了著作權(quán)法調(diào)整作品使用的特性（高富平：《數(shù)字時代的作品使用秩序——著作權(quán)法中”復(fù)制”的含義和作用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期）。共存于我國“個人使用例外”的要件構(gòu)成之上，因此對于該條規(guī)定的立法意圖評價是十分困難的?！?5〕我國著作權(quán)法上的“個人使用例外”在1990年著作權(quán)法制定之際就已存在，但是立法理由中并未言明其宗旨與適用范圍。僅存在有關(guān)著作權(quán)法上合理使用相關(guān)規(guī)定的籠統(tǒng)解釋原則，即“著作權(quán)法的制定要考慮作者和國家利益、社會利益的關(guān)系，合理使用范圍應(yīng)當(dāng)比西方國家寬，要有利于意識形態(tài)領(lǐng)域的敵我斗爭”（1990年8月30日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上全國人大法律委員會副主任委員宋汝棼關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法（草案修改稿）》修改意見的匯報）。如果過度限縮“私人復(fù)制例外”的范圍，的確可以輕易地尋找到可資評價的直接侵權(quán)行為，進而圓滿地解決“從屬說”對于間接行為者的責(zé)任追及問題。這樣的話，刻意進行“直接行為主體”的規(guī)范性認定也是多余的。例如在TCL集團股份有限公司等與北京優(yōu)朋普樂科技有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案〔46〕北京市高級人民法院民事判決書（2010）高民終字第2581號。中，被告作為網(wǎng)絡(luò)電視生產(chǎn)銷售商對于其提供的供用戶下載及同步觀看網(wǎng)絡(luò)視頻設(shè)備的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而這一責(zé)任取決于其客觀行為表現(xiàn)的主觀過錯?！?7〕王遷：《超越“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”——評首例互聯(lián)網(wǎng)電視著作權(quán)侵權(quán)案（優(yōu)朋普樂公司訴 TCL 集團和迅雷公司案）》，載《中國版權(quán)》2011年第6期。由于法院沒有認定最終用戶進行的作品下載行為與同步觀看行為的違法性，因此其可能默認最終用戶對于違法作品的下載行為構(gòu)成“直接侵權(quán)行為”，〔48〕對于行為客體是否限制為合法作品，我國著作權(quán)法沒有明確規(guī)定。由于在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條中，并沒有為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“個人使用”設(shè)定權(quán)利限制與例外 。因此有學(xué)者認為這意味著立法者對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中個人下載違法作品的法律定性持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度（王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第214頁）。從比較法上看，近期修改的英國版權(quán)法第28B條中對于私人復(fù)制目的僅限于備份、載體轉(zhuǎn)移以及僅個人接觸可能的儲存三種目的；而對于私人復(fù)制的適用范圍則嚴(yán)格限制了個人對于合法持有的作品載體才可以進行復(fù)制，因此極其強調(diào)用戶至少支付過一次對價，而對其后的私人范圍內(nèi)個人使用行為予以免責(zé)。在2012年日本著作權(quán)修改（平成24年法律第43號）中將明知是他人違法上傳的有償音樂及電影作品而以個人使用為目的的復(fù)制行為納入了刑罰規(guī)制范圍（張鵬：《日本著作權(quán)法修改中違法下載行為刑罰化規(guī)定評介》，載《中國版權(quán)》2013年第2期）。故而被告的行為構(gòu)成對于違法行為的誘發(fā)與積聚，因此具有可罰性。但是假設(shè)被告提供的設(shè)備僅僅是促進三網(wǎng)融合過程中不同載體間用戶私人復(fù)制范圍內(nèi)的作品利用活動的“載體”轉(zhuǎn)移的話，如果不分析“直接行為主體”的侵權(quán)構(gòu)成，而直接判斷服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任就會造成擴大規(guī)制的可能性。

另一方面，對于侵權(quán)來源的作品能否適用“私人復(fù)制例外”的問題，《德國著作權(quán)法》第53條第1款就要求只有數(shù)字私人復(fù)制的作品來源于合法取得的原件時才可以滿足私人復(fù)制例外的要求。當(dāng)某一作品未經(jīng)著作權(quán)人許可進行流通的話，顯然不構(gòu)成對該作品的“正常使用”，因此對其進一步的復(fù)制也是非法的。這一觀點背后的邏輯體現(xiàn)了羅馬諺語“欺詐使一切變得無效”（fraus omnia corrumpit），即“私人復(fù)制例外”的正當(dāng)性由于作品出自非法來源而消失。在數(shù)字時代的典型情形就是最終私人用戶通過P2P文件共享軟件下載或在私人范圍內(nèi)傳播非法來源作品。在歐盟成員國司法實踐中對于作品的違法來源與私人復(fù)制例外的適用與否問題存在兩種態(tài)度，其中在法國法上，盡管沒有明確立法規(guī)定滿足私人復(fù)制例外的作品范圍必須限于合法來源的作品，但是司法實踐普遍認為應(yīng)該得出這樣的結(jié)論?！?9〕法國司法實踐的具體介紹，參見Stavroula Karapapa，Private copying， Routledge, 2012，p.111.而在荷蘭的司法實踐中則明確表明作品的來源合法與否與是否可以適用私人復(fù)制例外并無實質(zhì)性關(guān)系，從而否定了違法來源的作品復(fù)制件進行復(fù)制不能構(gòu)成私人復(fù)制例外的觀點?！?0〕荷蘭司法實踐的具體介紹，參見Stavroula Karapapa，Private copying， Routledge, 2012，p.111.對此有學(xué)者認為如果最終用戶在主張私人復(fù)制例外時都必須舉證證明其作品來源于合法渠道的話，那么私人復(fù)制例外的適用將會被大大限制?！?1〕Christophe Geiger，“Legal or Illegal–That is the Question! Private Copying and Downloading on the Internet”，39 （5） IIC 597-603（2008）.更重要的是私人復(fù)制的作品來源于違法復(fù)制件的行為僅僅是證明對于“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”第二步驟“與作品正常使用相沖突”的指示性條件（indicative），而不是決定性條件（decisive）。其理由在于根據(jù)“正常使用”的規(guī)范性解釋，僅僅證明了最終用戶復(fù)制所使用的作品不是其購買的，或者不是通過合法渠道獲得的，并不能證明著作權(quán)人喪失了對作品使用所享有的市場。因此單純強調(diào)最終用戶在適用私人復(fù)制例外時必須合法取得作品的做法并不是“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”所強制要求的要件，不區(qū)分合法與非法來源作品一概適用與私人復(fù)制例外的做法并不與“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”相沖突。而解決P2P軟件上違法作品泛濫并極大損害權(quán)利人利益的更加有效的方法是對向公眾上傳作品的傳播者進行有效規(guī)制，同時對于為上述行為提供場所、道具以及系統(tǒng)的第三人，應(yīng)在間接侵權(quán)獨立說的模式下追究誘發(fā)私人復(fù)制廣泛發(fā)生行為的侵權(quán)構(gòu)成。

因此從結(jié)論上看，應(yīng)強調(diào)對于服務(wù)提供商侵權(quán)判斷的兩步法：第一步是對于“私人復(fù)制例外”的范圍，判斷何者為“直接行為主體”，這一過程中主要強調(diào)利用人至少進行一次對價支付，而對于違法作品的私人復(fù)制應(yīng)持否定性見解。而在此基礎(chǔ)上第二步則是對于間接行為者的責(zé)任追及，即對于由最終用戶支付過對價并自主決定復(fù)制作品的內(nèi)容與種類的行為，即使服務(wù)提供商在技術(shù)上較高程度地參與了復(fù)制與傳播的過程，也應(yīng)該維護最終用戶在私人范圍內(nèi)的行動自由；而對于不滿足“私人復(fù)制例外”的“直接侵權(quán)行為”的誘發(fā)與幫助性間接行為則應(yīng)根據(jù)“間接侵權(quán)”的規(guī)則予以判定?！?2〕在殷志強與金陵圖書館著作權(quán)糾紛案（江蘇省高級人民法院民事判決書（2005）蘇民三終字第0096號）中，盡管從形式上看打印行為是由金陵圖書館的工作人員操作的，但因該打印行為是應(yīng)讀者殷志強的要求進行的，因此不應(yīng)該將金陵圖書館評價為復(fù)制權(quán)侵權(quán)的直接行為主體。參見吳偉光：《著作權(quán)法研究——國際條約、中國立法與司法實踐》，清華大學(xué)出版社2013年版，第401頁。

五、結(jié) 語

伴隨著數(shù)字化與網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)的進步，作品的復(fù)制與傳播行為日趨簡便，使得前數(shù)字時代不可想象的跨越“時際”、“區(qū)際”與“載體”的作品利用行為成為了可能。在利用者享受技術(shù)進步恩惠的同時，不可否認著作權(quán)人的利益也面臨著前所未有的侵害之虞。在這一背景下，權(quán)利人試圖通過追究服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任而“一網(wǎng)打盡”地封殺個人用戶在私人范圍內(nèi)對于作品的復(fù)制與傳播行為。由于服務(wù)提供商間接行為評價上的“從屬說”的存在，導(dǎo)致“直接行為主體”構(gòu)成私人復(fù)制的情況下，無法順利實現(xiàn)對于服務(wù)提供商的侵權(quán)追及。因此，各國司法實踐通過將服務(wù)提供商擬制為“直接行為主體”實現(xiàn)了這一目的。這一做法可能造成對于新技術(shù)環(huán)境下商業(yè)模式的封殺，令用戶無法享受因技術(shù)進步帶來的作品效率性利用。對此，本文提出應(yīng)該結(jié)合私人復(fù)制例外的宗旨與適用范圍探討“直接行為主體”的判斷問題。對作品初次支付過對價并自主決定所要復(fù)制及傳播的作品內(nèi)容和種類的情況，不應(yīng)將深度參與技術(shù)性輔助的服務(wù)提供商擬制為“直接行為主體”。對于我國在立法論上限縮“私人復(fù)制例外”范圍的做法應(yīng)予警惕。因此，從維護私人領(lǐng)域行動自由的宗旨出發(fā)，對于我國法上的個人使用例外應(yīng)擴大解釋，以期從解釋論上一以貫之地促進私人作品共享的宗旨?！?3〕更為詳盡的介紹參見張鵬：《我國著作權(quán)法上“個人使用例外”的法解釋學(xué)論綱》，載《民商法論叢》2015年第58卷。同時應(yīng)發(fā)揮“直接行為主體”判斷在區(qū)分“為私人合法行為提供技術(shù)性便利”與“助長盜版行為泛濫”兩種間接行為上的規(guī)范功能，這樣才有利于找到平衡著作權(quán)人利益與公眾享受技術(shù)進步便利的接點。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

* 張鵬，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心研究員。