對當(dāng)前民法典編纂的反思

張 谷

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特稿

對當(dāng)前民法典編纂的反思

張 谷*

目次

一、關(guān)于民法典編纂的時(shí)機(jī)問題

二、是否一定要制定潘德克頓式的民法總則？

三、潘德克頓式總則立法中應(yīng)把握的幾個(gè)原則

四、法律行為部分立法中的若干問題

當(dāng)前民法典總則立法正在進(jìn)行，學(xué)界關(guān)于民法典編纂的討論應(yīng)當(dāng)是一場學(xué)術(shù)討論，而不宜越出正常的學(xué)術(shù)軌道。在社會(huì)主義公有制和立法權(quán)高度集中的前提下，中國民法繼續(xù)發(fā)揮現(xiàn)有《民法通則》和地方“司法聯(lián)邦主義”傾向的長處或許是最好的。潘德克頓式的民法總則對中國而言可能不是最好的選擇，因?yàn)椴捎眠@一模式無法最大限度地利用現(xiàn)有的立法資源，也無法突出契約的重要性。如果要制定潘德克頓式的總則，則必須分清公和私、民與商的關(guān)系，并處理好一些原則性問題。就潘德克頓體系中最核心的法律行為而言，可以考慮拋棄民事行為概念；保留法律行為的合法性要件；將行為能力問題放到法律行為當(dāng)中去考慮；重新安排意思表示瑕疵所導(dǎo)致的法律行為效力障礙；充實(shí)處分權(quán)和處分權(quán)限制的規(guī)定；原則上確立撤銷所涉及的行為自始無效，同時(shí)允許例外；將可變更理解為可調(diào)整的行為，等等。

民法典編纂潘德克頓體系契約原則法律行為

民法總則立法正在進(jìn)行中。圍繞有關(guān)人格權(quán)的內(nèi)容究竟是放在民法總則中、還是作為單獨(dú)一編在分則部分加以規(guī)定（即人格權(quán)是否要獨(dú)立成編）的問題，民法學(xué)界內(nèi)部發(fā)生了激烈的爭論。其中主要存在兩派意見。筆者認(rèn)為，這種爭論其實(shí)沒有人們想象的那么對立、那么尖銳。獨(dú)立成編，還是不獨(dú)立成編，盡管在理論上還可以進(jìn)一步深入探討，但兩派主張至少還存在起碼的共識(shí)：主張獨(dú)立成編的學(xué)者，也不是堅(jiān)持非制定“人格權(quán)編”不可，通過充實(shí)侵權(quán)責(zé)任，以加強(qiáng)對人格權(quán)的保護(hù)，這樣的處理方案，他們也是可以接受的。

筆者個(gè)人更為擔(dān)憂的，反而是這場爭論發(fā)生的原因。在民法典編纂過程中，民法學(xué)研究會(huì)既要運(yùn)籌帷幄、擘畫有方，及時(shí)為立法提供智力支持，又要賡續(xù)長期以來民法學(xué)界團(tuán)結(jié)一致、和衷共濟(jì)的優(yōu)良傳統(tǒng)；既要充分發(fā)揚(yáng)學(xué)術(shù)民主，集思廣益，又要防止功利主義、山頭主義的滋長蔓延。倘若對爭論的起因不深刻反思，那么，今天或許只是人格權(quán)是否獨(dú)立成編的爭論，明天就會(huì)出現(xiàn)更多其他的爭論。正常的學(xué)術(shù)爭論本身非但不可怕，反倒是值得歡迎的。但是，爭論一旦越出正常的學(xué)術(shù)討論的軌道，將是可怕的災(zāi)難?？膳轮幘驮谟诿穹▽W(xué)人會(huì)因此不得不“選邊站隊(duì)”，民法學(xué)界會(huì)因此而被撕裂，進(jìn)而對民事立法、民法科學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響。筆者對民法典的編纂以及民法總則的立法有幾點(diǎn)想法分述如下。

一、關(guān)于民法典編纂的時(shí)機(jī)問題

現(xiàn)在編纂民法典是不是一個(gè)好的時(shí)機(jī)？這個(gè)問題似乎本不應(yīng)該再提出來，因?yàn)槊穹ǖ渚幾牍ぷ魇聦?shí)上已經(jīng)開始了。民法典之編纂也是幾代民法學(xué)者共同的“跨世紀(jì)的民法典情結(jié)”，再去討論時(shí)機(jī)合適與否，還有什么意義呢？

但是，感情不能代替理性，感情用事不能取代冷靜的思考。有的學(xué)者認(rèn)為，中國已經(jīng)成為世界，第二大經(jīng)濟(jì)體，因此，應(yīng)當(dāng)有一部與綜合國力相適應(yīng)的民法典。但是，作為世界第一大經(jīng)濟(jì)體的美國這么多年來卻并無什么民法典；況且，中國從中共十一屆三中全會(huì)以來，短短三十多年取得非凡的經(jīng)濟(jì)成就，恰恰是在沒有民法典的情況下完成的。這只能說明經(jīng)濟(jì)成長需要規(guī)則，但與法典形式之間并無必然聯(lián)系。這一點(diǎn)是顯而易見的，一旦感情用事，則可能對此視而不見。

中共十八屆四中全會(huì)決議提出編纂民法典，這是第一次以中共中央全會(huì)決議的形式提出這樣的任務(wù)。在決議中論及編纂民法典，最高人民法院和中國民法學(xué)研究會(huì)對此肯定是有所貢獻(xiàn)的。最高人民法院的領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)中，有的同志本身就是新時(shí)期成長起來的民法學(xué)者，也有民法方面的著作，可以說是民法專家，對民法典情有獨(dú)鐘。中國民法學(xué)研究會(huì)也有這樣的一種希望和要求，并直接向最高領(lǐng)導(dǎo)層提交了報(bào)告，施加了影響。兩方面的努力，最終使得“編纂民法典”上升為執(zhí)政黨的意志。據(jù)說原先的決議草案中并沒有這一內(nèi)容，從行文上看，“編纂民法典”五個(gè)字也顯得很突兀，顯然是后來加進(jìn)去的。〔1〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第二部分“完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施”中的第四點(diǎn)“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法”，其中直接相關(guān)的一句：“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典，制定和完善發(fā)展規(guī)劃、投資管理、土地管理、能源和礦產(chǎn)資源、農(nóng)業(yè)、財(cái)政稅收、金融等方面法律法規(guī)，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)?！彪`屬于民法的婚姻家庭、繼承制度與市場無涉。而有待完善的法律法規(guī)又多與經(jīng)濟(jì)行政管理有關(guān)，與私人自治的民法相去甚遠(yuǎn)。從“編纂民法典”在決議文本中的位置看，該決議還是延續(xù)了將民法作為商品經(jīng)濟(jì)基本法的思想，仍然將民法與加強(qiáng)市場法律制度捆綁在一起，因此不妨稱之為“經(jīng)濟(jì)的”民法觀!

但是，如果我們從政治的角度來思考民法典，就應(yīng)當(dāng)把民法典看做市民社會(huì)的基本法，它在市民社會(huì)的組織和構(gòu)建方面具有不可替代的作用，而不能再像以往那樣僅僅從經(jīng)濟(jì)的角度去思考民法典，把民法典看做商品關(guān)系的基本法，僅僅是為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的。一旦從政治的角度來思考民法典，我們就不得不問，現(xiàn)在是不是一個(gè)編纂民法典最好的時(shí)機(jī)?

要回答這個(gè)問題，有兩個(gè)方面的國情是繞不開的：一個(gè)是人的自由，一個(gè)是國家的體制。

一個(gè)國家的民法典，它最終是要保障人的行為自由和財(cái)產(chǎn)自由。改革開放以來，盡管在我們的民事立法中“自由”的字眼難得一見，但是中國人的自由得到了空前的提高?！?〕民事立法中，唯有制定較早的《婚姻法》保留了“婚姻自由”的提法。連最為強(qiáng)調(diào)自由的《合同法》也不提“自由”，只是說“當(dāng)事人享有依法自愿訂立合同的權(quán)利”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條在列舉受保護(hù)的民事權(quán)益時(shí)，“隱私”倒是赫然在目，但人的身體“自由”卻渺不可尋?？梢?，自由之于中國人是多么稀薄，多么難得！當(dāng)然，人的自由的擴(kuò)展仍有很大的空間。按照中共十八屆四中全會(huì)的決議，我們要建設(shè)的法治國家，與西方法治理論中所說的“法治國”有著重大區(qū)別。我們要建設(shè)的法治國家，它是有修飾限定的，叫“中國特色社會(huì)主義”的法治國家。中國共產(chǎn)黨是我們社會(huì)主義事業(yè)的核心領(lǐng)導(dǎo)力量。正是因?yàn)橛羞@樣一個(gè)限定語，便順理成章地得出一個(gè)結(jié)論，就是全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治國家也必須“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)”；這也直接影響到社會(huì)主義公有制為主體不能動(dòng)搖，直接影響到對國有企業(yè)改革的目標(biāo)設(shè)計(jì)；我國的土地和其他自然資源的歸屬和利用制度，也難有根本改變。

因此，在這樣的大背景下，如果從政治角度去觀察的話，我國政治體制的改革——無論稱之為重啟〔3〕早在1980年8月18日，鄧小平同志在中共中央政治局?jǐn)U大會(huì)議上的講話“黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革”，可以說是我國政治體制改革的“檄文”，可惜1989年以后經(jīng)歷了長時(shí)間的“休眠”，現(xiàn)在到了重啟的關(guān)頭。也好，還是稱之為全面深化改革也罷——恐怕在短期內(nèi)“翻騰不起大浪來”。因此，國人自由的擴(kuò)張步伐可能會(huì)放緩，遇到一些瓶頸，甚至在某些方面可能還會(huì)有反復(fù)。我們還能像改革開放之初那樣，賦予人民更多的自由和權(quán)利嗎？對此，筆者個(gè)人充其量只能是審慎的樂觀。在這樣的大背景下，要去制定一部民法典，去弘揚(yáng)人的自由，且不說是否自相矛盾，至少對其能否切實(shí)得以實(shí)現(xiàn)，不能不有所懷疑。何況現(xiàn)有的《民法通則》加上幾個(gè)單行法不夠嗎？通過對它們的完善不能解決實(shí)踐中的問題嗎？真的有另起爐灶的必要嗎？無論如何，從政治的角度去思考民法，這是非常重要而長期以來卻為我們所忽略的。換句話來說，在這樣一個(gè)歷史關(guān)頭，民法和憲政之間的彼此關(guān)系問題，是我們每一個(gè)從事民法學(xué)研究的人都應(yīng)該去深入思考的。這是一方面。

另一方面，從中國的歷史和現(xiàn)狀來說，中央和地方的關(guān)系一直是個(gè)大問題。筆者非常贊同一種說法：中國不是一個(gè)單純的、一般性的民族國家，而是一種“天下”秩序的延續(xù)。從歷史上看，秦代“廢封建，立郡縣；廢井田，開阡陌”，遂由西周“封建制”進(jìn)入到“郡縣制”，形成“大一統(tǒng)”格局——“書同文，車同軌，統(tǒng)一度量衡”。漢代，重本抑末，鹽鐵專賣，剪除任俠，尤其是文官體制之建立，為“大一統(tǒng)”格局奠定了更為穩(wěn)固的基礎(chǔ)。此后，“天下”秩序大體上一線綿延，“千年猶行秦法制”。近代以來，走出帝制邁向共和，嘗試不斷，尚未底定于成。從現(xiàn)狀來說，放眼世界，沒有哪一個(gè)國家，像中國這樣，有這么多的人口，有這么大的國土面積，卻采取單一制而不采取聯(lián)邦制。連瑞士那樣一個(gè)小國家也是采取聯(lián)邦制的，大的國家就更不用說了。無論在古代大一統(tǒng)的“天下”秩序中，還是在今天的單一制國家中，中央和地方的關(guān)系如何處理？如何發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性？除了港澳的高度自治、少數(shù)民族區(qū)域自治外，各省、直轄市是否應(yīng)該有自治權(quán)？這些都是至關(guān)重要的問題。近代法制改革后，立法和司法的關(guān)系問題更是與中央和地方關(guān)系交織在一起。

目前，雖然我們國家的民事立法主要由全國人大和全國人大常委會(huì)主導(dǎo)，維護(hù)著立法上的統(tǒng)一。但是，在實(shí)踐當(dāng)中，卻明顯存在一種“司法上的聯(lián)邦主義”傾向。其原因有五：（1）民事立法過于原則，可操作性不強(qiáng)；（2）在適用法律過程中離不開最高人民法院的司法解釋，而司法解釋只能滿足操作性方面的部分需求，省級高院的審判指導(dǎo)意見則發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺或司法解釋先導(dǎo)的作用；（3）各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡、輿情民俗不同，往往有各不相同的需求；（4）正義的實(shí)現(xiàn)要求“同案同判”，裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，往往緩不濟(jì)急，能做到哪一級算哪一級，聊甚于無；（5）四級兩審制在民商事審判中賦予省高院“事實(shí)上的終審權(quán)”。在各個(gè)基層法院的受案范圍、受案的標(biāo)準(zhǔn)（數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)）提高以后，基本上民商事案件不會(huì)出省就可以終審，采取四級兩審制，最終到省高級人民法院這一層基本上絕大多數(shù)案件都會(huì)終審。就是因?yàn)檫@樣，中國各省高級人民法院才會(huì)在本省范圍內(nèi)，就民事法律的適用發(fā)布審判指導(dǎo)意見或?qū)徟袝?huì)議紀(jì)要。你可以批評說，它和憲法所規(guī)定的法治原則不太一致，但是，這種“司法聯(lián)邦主義”傾向背后是否存在某種合理性呢？這非常值得深入思考。

其實(shí)，我國立法權(quán)高度集中給司法帶來的問題，早就引起關(guān)注，并試圖加以解決。例如，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于1955年6月23日、1981年6月10日分別通過的《關(guān)于解釋法律問題的決議》、《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，都將審判過程中如何具體應(yīng)用法律法令問題的解釋權(quán)，賦予最高人民法院，實(shí)現(xiàn)一定程度上的“分權(quán)”。不僅如此，我國最高立法機(jī)關(guān)在民事立法中也曾經(jīng)有意識(shí)地保持“自我克制”。例如，彭真時(shí)期搞的《民法通則》，作為一部民事基本法，為什么叫“通則”？“通”至少有三層意思，“通者”，貫通總則分則也；“通者”，通用于民事基本法、民事單行法和相關(guān)附屬法也；“通者”，原則性、一般性規(guī)定也?！?〕參見中國政法大學(xué)民法教研室編：《中華人民共和國民法通則講話》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第7-8頁?？梢?，“通則”之“通”，非常重要的一個(gè)意思就是指規(guī)定的原則性。中央統(tǒng)一立法做到“清通簡要”，實(shí)際上就給了地方一定的靈活性。

中央統(tǒng)一的民事立法有所節(jié)制，賦予最高人民法院司法解釋權(quán)，適當(dāng)容忍各省高院的“司法聯(lián)邦主義”傾向，允許其因地制宜地補(bǔ)充一些細(xì)節(jié)，不僅僅是體現(xiàn)靈活性的一個(gè)方面，更為重要的是，這可能也是中國民事法律發(fā)展的一個(gè)重要基礎(chǔ)和路徑。

地方法院（主要是省高院）之間對民事法律的不同理解，客觀上有助于民事案件解決的“意見市場”之形成。在這里，不同的意見經(jīng)過競爭、博弈，最終趨于達(dá)成共識(shí)，再上升到中央一級的立法。筆者認(rèn)為，這也許是中國法律，特別是民事法律，自主地去發(fā)展的一個(gè)重要路徑。從這個(gè)意義上來說，中國的中央一級的統(tǒng)一立法，筆者寧愿把它理解為是類似于歐盟層面的一種立法。因?yàn)閺闹袊膰撩娣e、人口數(shù)量，以及從統(tǒng)一的大勢上來講，我們實(shí)際上是和歐盟相當(dāng)?shù)?。如果我們對意見市場里陳列的“思想產(chǎn)品”——它們是對社會(huì)現(xiàn)實(shí)的真實(shí)響應(yīng)——不予以“盤點(diǎn)”，而是閉門造車，簡單地、草草地去編纂一部民法典，將來它能不能有效應(yīng)對中國社會(huì)的實(shí)際問題，能不能妥善解決中央和地方的問題，能不能彌合立法和司法的縫隙，筆者是表示懷疑的。

所以在這個(gè)方面，即立法的時(shí)機(jī)方面，筆者自己有一些保留。我們絕對需要大力完善中國的民事法制，完善的途徑有多種可能性〔5〕中國民事法制的完善，除了法典化、指導(dǎo)性案例之外，還有許多其他可能。例如，中央一級頒布指令、根據(jù)審判實(shí)踐對現(xiàn)行法進(jìn)行必要的重述、制定示范法，或者采取前蘇聯(lián)式的“民事立法綱要”，作為后發(fā)國家，原本我們有著“滿手的好牌”，現(xiàn)在卻走上“獨(dú)木橋”，可惜了?。▽Υ?，我們還沒有認(rèn)真展開討論），未必只有編纂民法典這一條路。即使確定要編纂民法典，現(xiàn)在也不一定是最佳的時(shí)機(jī)。我國是“一國之內(nèi)，四個(gè)法域”，港澳臺(tái)三個(gè)法域有待統(tǒng)一，臺(tái)灣回歸尚無期，香港問題正困擾我們，所以，無法以國家統(tǒng)一的名義證成法典化的必要性。我們現(xiàn)在正處在“歷史的三峽”當(dāng)中——按照唐德剛教授的看法，中國從清末以降，正經(jīng)歷中國歷史上最大的社會(huì)轉(zhuǎn)型，這個(gè)面向民主的社會(huì)轉(zhuǎn)型可能需要兩三百年的時(shí)間——在許多制度沒有進(jìn)一步完善的情況下，民法不可能盡如人意。那么，根據(jù)憲法編纂的民法典，在擴(kuò)張人民自由、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、構(gòu)建市民社會(huì)、促進(jìn)民主憲政方面，能不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用？這樣的民法典對中國社會(huì)成功轉(zhuǎn)型、平穩(wěn)走出歷史三峽究竟能否起到積極的作用？這個(gè)方面可能更值得研究。這是第一個(gè)問題，關(guān)于民法典編纂的時(shí)機(jī)問題。

二、是否一定要制定潘德克頓式的民法總則？

既然現(xiàn)在已經(jīng)在做了，我們再來看看現(xiàn)實(shí)的問題?，F(xiàn)在全國人大常委會(huì)法工委民法室草擬出了民法總則（室內(nèi)稿）。那么，是不是需要制定一個(gè)民法總則？或者準(zhǔn)確地說，是不是需要制定一個(gè)德國式的、潘德克頓式的民法總則？筆者也有不同的看法。

必須聲明一點(diǎn)，純粹從個(gè)人的偏好上來說，制定一個(gè)德國式的民法總則，筆者舉雙手贊成！為什么？因?yàn)榈聡穹ǖ渥鳛榕说驴祟D法學(xué)的結(jié)晶，運(yùn)用提取“公因式”的方法，由總則分則構(gòu)成，每一編復(fù)又分成一般性規(guī)定和特別規(guī)定。德國民法由于規(guī)則抽象，故能跨越政經(jīng)體制的變遷而不墮；由于概念精確、體系嚴(yán)謹(jǐn)，科學(xué)性很高，具有幾何學(xué)一般的整飭之美，筆者自己從德國民法知識(shí)體系中獲益匪淺。日本民法、前蘇俄民法都受到德國民法的強(qiáng)烈影響，我國早期轉(zhuǎn)道日本、后來轉(zhuǎn)道前蘇俄，進(jìn)行民法學(xué)說繼受或立法繼受，以致我國歷來民法教材的編寫，無不是以德國的五編制為藍(lán)本，陳陳相因。久而久之，潘德克頓的編制體例遂深入人心，在法學(xué)者心目中，幾乎成為唯一的、顛撲不破的“真理”，不可移易。但是，如果從中國的實(shí)際出發(fā)，特別是從（由《民法通則》統(tǒng)帥的、由民事單行法及其附屬法所組成的）現(xiàn)有的民事法制系統(tǒng)來看的話，編纂民法典特別是制定一個(gè)潘德克頓式的民法總則的話，我們現(xiàn)有的立法資源，將來如何去處置？如果要考慮充分地和中國實(shí)際相結(jié)合，考慮到我們現(xiàn)有的民事立法的資源，是不是一定要搞潘德克頓式的，是不是一定要搞個(gè)德國式的總則？筆者是持反對意見的。

反對的理由容有不同，別的暫且不提，只講兩點(diǎn)。第一點(diǎn)，如果采取德國式總則，無法最大化地利用中國現(xiàn)有立法資源。全國人大常委會(huì)法工委民法室起草的“民法總則（室內(nèi)稿）”，專門有一章是“法律行為和代理”。民法總則制定以后，將來合同法必定要納入到民法典中來，屆時(shí)，民法總則中的“法律行為和代理”這一章，跟現(xiàn)行《合同法》的第二章（合同的訂立）、第三章（合同的效力）如何去協(xié)調(diào)？會(huì)不會(huì)疊床架屋？若然，這顯然不符合法典力求簡約的要求！為了避免重復(fù)，究竟是采取瑞士債務(wù)法的形式，還是采取荷蘭民法典模式，還是說就學(xué)德國法的模式，將來把《合同法》第二章和第三章通通刪除？如果選擇第三種作法，雖不是不可行，卻未必是一件好事情。為什么？我們必須自問，法律行為當(dāng)中最核心的東西到底是什么，如何來評價(jià)？

這就涉及第二點(diǎn)反對的理由，即如果采取德國式的總則，無法“揚(yáng)己之長，避人之短”。在民法秩序自發(fā)形成的過程中，中國民事立法，因?yàn)椤逗贤ā穼⒑贤袨楹秃贤申P(guān)系做出一體規(guī)定，特別突出契約的重要性，“歪打正著”，剛好契合了“通過契約的私人自治”的理念。這不僅和《德國民法典》第311條第1款“契約原則”（Vertragsprinzip）有異曲同工之妙，而且避免了德國式的總則可能帶來的“誤導(dǎo)性”。德國式的民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定，之所以可能會(huì)具有“誤導(dǎo)性”，大略表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）這些規(guī)定，表面上具有一般性，因?yàn)樯矸菪袨?、遺囑行為在分則部分另有特別規(guī)定，實(shí)際上“淪為”主要是財(cái)產(chǎn)行為的一般規(guī)定；（2）即便就財(cái)產(chǎn)行為而言，在制度設(shè)計(jì)之初，囿于對一時(shí)性契約（尤其是買賣）為對象進(jìn)行抽象，因此，這些規(guī)定非但沒有太多地照顧到實(shí)踐中非常重要的繼續(xù)性契約關(guān)系的要求，而且也沒有充分顧及團(tuán)體法上的組織契約（Organisationsvertrag）和個(gè)人法上的交易契約（Austauschvertrag）之不同，增加了學(xué)說和審判實(shí)踐在法律解釋和法律續(xù)造上的負(fù)擔(dān)；（3）更為重要的是，德國式的規(guī)定容易讓人將各類法律行為——契約、單方行為和決議——等量齊觀，放棄對它們存身于民法中的正當(dāng)性的追問，最終，契約的重要性被更為抽象的上位概念“法律行為”所遮蔽！

最近這幾年，筆者自己在不同的場合，一直在強(qiáng)調(diào)一個(gè)觀點(diǎn)：在整個(gè)法律行為制度當(dāng)中，最重要的就是契約；在整個(gè)法律行為制度當(dāng)中，契約是“唱主角的”，是“大腕兒”，單方行為和決議行為都是“唱配角的”，是“跑龍?zhí)椎摹?；只有契約，才是產(chǎn)生或變更法律關(guān)系、尤其是產(chǎn)生或變更債法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系最重要的法律要件；一切可以采取單方行為的場合，皆可以契約替代之。

這里所謂契約的重要性，并非是從統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上去說的，而是從民法對社會(huì)生活調(diào)整的內(nèi)在邏輯上去說的，其實(shí)是強(qiáng)調(diào)契約在民法世界里的正當(dāng)性、合理性問題。為什么契約就比單方行為、決議行為重要？因?yàn)閱畏叫袨橹辉谝恍┓商貏e規(guī)定的情況下，才有它存在的合理性。例如，大多數(shù)的死因行為；生前行為中，只涉己、不涉他的動(dòng)產(chǎn)拋棄、繼承放棄等權(quán)利放棄行為；涉他的生前行為中，要么是對他人有利，如他物權(quán)之拋棄，要么是各種準(zhǔn)許行為，如代理權(quán)、處分權(quán)、清償受領(lǐng)權(quán)之授予，要么是基于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而貫徹私人自治或矯正私人自治失調(diào)的形成行為，要么是對限制行為能力人事前允許或事后承認(rèn)的輔助行為，如此種種，原則上均不涉及負(fù)擔(dān)行為。主要奉行“多數(shù)決”原則的決議（全體一致同意的決議不在此列），只有在法定或意定的前提下，才能避免“多數(shù)人的暴政”，才具有正當(dāng)性，所以它主要涉及團(tuán)體或共同關(guān)系中內(nèi)部的意思決定、意思形成，原則上不具有外部效力。相比較而言，契約具有“天然的正當(dāng)性”。當(dāng)然，這個(gè)“天然的正當(dāng)性”也是打引號的，就是相比較其他的行為而言。因?yàn)槠跫s是兩方以上的當(dāng)事人共同意志的體現(xiàn)。當(dāng)事人立于平等地位，通過“要約—承諾”這樣的意思交換程序，可以祛除任意，達(dá)致起碼的契約正義；當(dāng)然如果當(dāng)事人談判均勢不存，通過締約程序所保障的“自決”（Selbstbestimmung）就可能異化為“他治”（Fremdbestimmung），這時(shí)也會(huì)危及所謂的契約正義，必須有其他制度（如格式條款規(guī)制、半強(qiáng)行法）配合使用，以拯斯弊。因此，在相互比較的基礎(chǔ)上，我們可以說契約最堪擔(dān)當(dāng)“私人自治”的大任。

在這樣的背景下，如果真正把握了法律行為制度本質(zhì)的話，我們就應(yīng)該一鼓作氣，一方面，保留法律行為和意思表示的術(shù)語；另一方面直接在合同法當(dāng)中去規(guī)定契約、意思表示和法律行為。詳言之，（1）以契約作為法律行為中最有價(jià)值的典型，保留和完善現(xiàn)行《合同法》的第二章和第三章；（2）增加代理的內(nèi)容；（3）把單方行為、決議行為的特殊性加以體現(xiàn)，沒有特殊性的，允許準(zhǔn)用契約的有關(guān)規(guī)定；（4）要約、承諾同屬需要相對人受領(lǐng)的意思表示，其他的意思表示，除法律另有規(guī)定外，也允許準(zhǔn)用要約、承諾的規(guī)則；（5）至于身份行為、繼承法上行為的特殊性，將來在分則各編中去規(guī)定。

這樣處理，好處多多：（1）可以充分利用現(xiàn)行法提供的資源，在現(xiàn)有立法框架下，經(jīng)過重新“裝修”和“點(diǎn)化”，證成并彰顯我國既有民事立法的科學(xué)性的面相，維持其生命力；（2）可以萃取域外法的精髓，避免過度抽象，突出“通過契約的私人自治”理念，簡潔明了；（3）可以將德國法規(guī)則予以改造后，再和中國法相嫁接，足以充當(dāng)大陸法系和英美法系的“調(diào)人”；（4）可以為“折衷的民商合一”〔6〕前輩學(xué)者、廈門大學(xué)已故的李景禧教授曾經(jīng)將中華民國民法和公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等民事特別法所共同組成的私法體制稱為“折衷的民商合一”，因?yàn)槠洹昂弦弧钡膹V度、深度趕不上瑞士債務(wù)法或意大利民法。我國目前的私法體制，與民國時(shí)期相若。的私法提供溝通民事、商事的平臺(tái)，同時(shí)也可因應(yīng)商事國際化、普遍化的需要；（5）可以形成倒逼機(jī)制，迫使我們著力研究繼續(xù)性契約和團(tuán)體法上組織契約的特殊性，慎重提煉出更為完善的規(guī)則；（6）便于將一般交易條件的規(guī)制也和契約一并規(guī)定，而無體系上的違礙。一般交易條件，對消費(fèi)者保護(hù)甚為重要，對商事交易而言，更是意義重大，因?yàn)槠渚哂惺菇灰讞l件合理化的功能、風(fēng)險(xiǎn)限制功能、對法律調(diào)整的空白拾遺補(bǔ)缺的功能以及改變?nèi)我夥ǖ墓δ堋?/p>

突出契約的重要性，外國立法例上如此處理者，不乏其例，瑞士債務(wù)法、意大利民法即為適例。在中國提出這樣看法的，早有先進(jìn)，并不是筆者個(gè)人的首創(chuàng)。只要稍微了解一點(diǎn)新中國的民事立法史，我們就不難發(fā)現(xiàn)，在1954年第一次起草民法的時(shí)候，就已經(jīng)出現(xiàn)了這樣一種見解?！?〕參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2002年版，第24頁。只不過在當(dāng)時(shí)，這種聲音還比較微弱。到了第三次起草民法的時(shí)候，1981年民法征求意見二稿形成后，當(dāng)時(shí)的全國人大法制委員會(huì)曾聽取北京大學(xué)的芮沐先生對總則、所有權(quán)、合同三編的意見。按照他的意見，后來的第三稿和第四稿就取消了法律行為的規(guī)定，直接在合同里面加以規(guī)定。所以，第三次起草民法時(shí)第二稿到第三稿的體例變化是一個(gè)非常重大的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變中實(shí)蘊(yùn)含著重要的思想，值得認(rèn)真對待。

從這個(gè)意義上來講，我們?nèi)绾紊钊氚盐辗尚袨橹贫鹊谋举|(zhì)，要不要采取潘德克頓的體系？恐怕還有商量的余地。如果不采取潘德克頓的體系，我們完全可以把自然人的問題、法人的問題，來專門規(guī)定一個(gè)人法。時(shí)效的問題，說真的，處理起來相對比較靈活。在潘德克頓編纂體例中，訴訟時(shí)效固然是放在總則中的；如果不采取潘德克頓編纂體例的話，那么，把訴訟時(shí)效放到合同法里面，與合同權(quán)利義務(wù)的消滅放在一起規(guī)定，未嘗不可。不過，這樣一來，原本《德國民法典》第194條第1款涉及的、作為訴訟時(shí)效客體的一般性的請求權(quán)（Anspruch），就降格為了“契約債權(quán)的請求權(quán)”。當(dāng)然，這也沒有什么大問題，通過準(zhǔn)用條款，就可以將訴訟時(shí)效的適用范圍擴(kuò)及侵權(quán)之債、物權(quán)、身份財(cái)產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)。因此，在民法典編纂體例方面，如果我們一定要制定民法典的話，是不是一定要制定現(xiàn)在這樣一個(gè)總則，筆者是有不同意見的。能否克服“路徑依賴”的慣性，有所改變？能否像當(dāng)年耶林所說“經(jīng)由羅馬法，超越羅馬法”，我們也“經(jīng)由德國法，超越德國法”？這是對中國民法學(xué)界能力和智慧的重大考驗(yàn)。“法乎其上，得乎其中”；“雖不能至，心向往之”。至少，我們可以這樣追求，不同的主張可以碰撞、商量，通過討論以求得共識(shí)。

三、潘德克頓式總則立法中應(yīng)把握的幾個(gè)原則

如果按照全國人大常委會(huì)法工委現(xiàn)在這樣的思路和計(jì)劃，先進(jìn)行民法總則立法，那么筆者對此有幾點(diǎn)原則性的建議。

首先，公和私要分清楚。中國的《民法通則》里面，就是公和私糾纏在一起。法人制度里面，大量的法人——機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人，還有一些所謂的社會(huì)團(tuán)體法人——都是屬于依照公法來設(shè)立的。當(dāng)然，公法人從事私法上行為，它也可以準(zhǔn)用私法的制度。但是，無論如何，公法人的設(shè)立、變更或消滅，絕不可能依據(jù)私法！另外，在法人制度的設(shè)計(jì)上，還要不要像《民法通則》那樣去規(guī)定？因?yàn)槊穹ǖ涿穹倓t里面要規(guī)定法人制度，一定要把公司讓公司法去調(diào)整，把合作社讓將來的合作社法去調(diào)整。民法總則里面的法人制度，主要針對的是上述單行法都不加以規(guī)范的社團(tuán)以及財(cái)團(tuán)。所以，在這個(gè)部分，我們要把公和私的關(guān)系分清楚，適當(dāng)限定民法總則中法人制度的調(diào)整范圍。

其次，民和商要分清楚。這個(gè)問題筆者覺得也值得做專題的研討?，F(xiàn)在，不管是中國民法學(xué)研究會(huì)提供的立法建議稿，還是全國人大常委會(huì)法工委的建議稿，對于民和商的關(guān)系問題絕大多數(shù)是回避的，還有一些則是按照民商合一的體制來安排的。盡管有一些商法學(xué)會(huì)的同志參與并提出了意見，但是很多問題的處理仍然不符合商法的原理。比方說，商事主體是否是不同于民事主體的另一類主體？確立商事主體的目的、實(shí)益何在？民法學(xué)會(huì)的建議稿關(guān)于商事登記的問題放在法人部分去規(guī)定，這顯然是“不成體統(tǒng)的”。商事登記所涉及的不僅僅是企業(yè)法人，或者公司，它也涉及個(gè)人合伙、合伙企業(yè)，也涉及到個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。商事登記，是為了保障商事交易的安全。商事登記中有關(guān)登記程序（申報(bào)、審核、登記和公告）的規(guī)范屬于非訟事件法調(diào)整；而關(guān)于登記能力的事項(xiàng)有哪些、登記的公式作用和對善意第三人的保護(hù)，則屬于私法的范疇。

商事輔助人包括獨(dú)立的、非獨(dú)立的輔助人，后者包括經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)（以及代辦權(quán)的特殊情形：締約代辦權(quán)和倉庫或店鋪職員的代辦權(quán)）。經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)在舊中國民法中規(guī)定于債篇各種之債當(dāng)中，體例上顯屬不當(dāng)，蓋這兩種特殊的意定代理權(quán)之授予只涉及外部關(guān)系，并不導(dǎo)致內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系的發(fā)生。在“折衷的民商合一”體制下，正確的做法應(yīng)該安放在“代理”部分。但目前稿子中關(guān)于“職務(wù)代理”之規(guī)定能否將經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)都囊括其中？如果是，那么經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)在授予（授予主體和授予形式）、權(quán)限范圍、能否限制、有無“無權(quán)代理”之適用、能否轉(zhuǎn)讓、能否隨時(shí)撤回授權(quán)、是否需要登記等諸多方面有無不同？區(qū)區(qū)一則條文是否足以應(yīng)付？這些問題現(xiàn)在也都不是很清楚。諸如此類的民商關(guān)系問題還很多，這些問題將來都必須慎重研究，妥善解決才好。所以，公和私要分開，民和商如何來配合，要考慮清楚。

最后，社會(huì)主義的公有制體制實(shí)際上對民法立法來講，是一個(gè)很有體系挑戰(zhàn)的事情。因?yàn)槲覀冊诜尚袨橹贫壤锩?，有很多是涉及國家和集體利益的。如果制定這樣的潘德克頓式的總則，它在一些重要原則性問題上，還需要進(jìn)一步加以考慮。

四、法律行為部分立法中的若干問題

在潘德克頓體系當(dāng)中，最核心的部分毫無疑問是法律行為。法律行為里面也有若干的問題，這里僅作一概要論述。

第一，民事行為這個(gè)概念，將來還要不要？筆者個(gè)人主張不要，有“有效的法律行為”、“無效的法律行為”、“可撤銷可變更的法律行為”和“效力待定的法律行為”這些概念足矣。因?yàn)槊袷滦袨樵谥袊ㄉ?，來歷不甚清楚，到底什么含義也說不清楚，學(xué)界的意見也很不一致。用這樣一個(gè)概念，反而徒生滋擾。

第二，法律行為的合法性要件還要不要？法工委的稿子里面，似乎是不要的。筆者個(gè)人主張，法律行為本身還是要合法性的，或者說它是法律所允許的行為。它是相對于侵權(quán)行為等不法行為而言的。如果把它這個(gè)特性抹殺掉了，就忽視了民法調(diào)整的特點(diǎn)，沒有看到民法和刑法調(diào)整社會(huì)生活的重大差異。人們之所以對法律行為合法性表示反感，固然和人們向往更多的自由有關(guān)，要求從國家無所不在的控制下解脫出來；但是，對自由的追求，絕不等于對任意的放縱。很多學(xué)者主張放棄法律行為的“合法性”，實(shí)際上肇因于理論上的混亂：在理解合法性的問題上，把“法律行為的合法性”（Rechtsm??igkeit）和“某個(gè)具體的法律行為內(nèi)容的合法性”（Gesetzverst??en），這兩個(gè)不同層面的問題混淆了。換言之，即把法律體系是否承認(rèn)主體可以通過法律承認(rèn)的方式來加以自治，與特定主體在自治的過程當(dāng)中法律體系對具體的法律行為在賦予其效力時(shí)所進(jìn)行的內(nèi)容控制，這兩個(gè)不同層面的問題混淆了。所以，筆者認(rèn)為，合法性的問題還是應(yīng)該予以保留。

第三，行為能力的問題，到底是放在主體部分規(guī)定，還是放在法律行為當(dāng)中去加以規(guī)定？這涉及兩個(gè)概念：廣義的從事民法上行為的能力（rechtlicheHandlungsfaehigkeit），與狹義的法律行為的能力——以自己的意思表示做出法律行為的能力（Geschaeftsfaehigkeit）。這兩個(gè)層面的概念，我們現(xiàn)在實(shí)際上是混在一起的。《民法通則》里面，前面是廣義的，到了法律行為里面要求相應(yīng)的行為能力時(shí)就是狹義的。將來怎么去處理？筆者建議還是放在狹義的法律行為能力上去考慮。廣義的概念是不是要有？筆者認(rèn)為不一定。實(shí)踐當(dāng)中，拆分成法律行為能力和不法行為能力（Deliktsfaehigkeit），或者叫過錯(cuò)能力（Vershuldfaehigkeit），分別去處理。因?yàn)樗鼘τ诜珊蠊挠绊懖灰粯印?/p>

第四，在意思表示的問題上，將來意思表示瑕疵所導(dǎo)致的法律行為效力的障礙要重新安排。這里面問題很多。“重大誤解”肯定是需要收縮的，不能像現(xiàn)在這樣廣泛。尤其是在意思表示瑕疵方面，筆者也曾經(jīng)提到過，我們要不要考慮把非故意的虛假陳述加進(jìn)去。因?yàn)檫@個(gè)在大陸法的體系當(dāng)中一般不出現(xiàn)。但在英美法上，這個(gè)是非常重要的一個(gè)區(qū)別。我們的重大錯(cuò)誤里面，往往都是發(fā)生錯(cuò)誤這一方由于自身原因?qū)е碌模绻菍Ψ焦室獾?，那么就變成了欺詐。如果對方不是故意的，但是他做出了虛假陳述，怎么辦？這個(gè)問題恐怕在大陸法體系當(dāng)中，還是有問題的。而英美法上的這種非故意的虛假陳述，它的法律后果恰恰可以和大陸法系的行為撤銷制度，以及由此所帶來的締約過失的賠償責(zé)任，相互之間進(jìn)行銜接。

第五，處分行為要不要的問題。首先，負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，是民法的“任督二脈”，對民法學(xué)體系的融貫意義重大，對交易實(shí)踐來說非常重要，在交易安全保障、交易風(fēng)險(xiǎn)控制和不動(dòng)產(chǎn)登記公信力方面都有實(shí)際意義。我們要追求一部創(chuàng)新的民法典，必須返本才能開新。其次，從審判實(shí)踐看，最高人民法院《合同法司法解釋二》第15條和《買賣合同司法解釋》第3條實(shí)際上已經(jīng)確立了負(fù)擔(dān)和處分的區(qū)別，根已培，本須固，不區(qū)分恐怕是不行了。再次，如果還想著采取類似法國民法上那種無所不包的買賣契約，就將和我國的法律行為有關(guān)的規(guī)定不兼容，造成體系上的不和諧，是極大的倒退。最后，退一萬步講，不管是否承認(rèn)獨(dú)立的處分行為，都一定要承認(rèn)具有處分效力的這種行為的特殊要件——處分權(quán)，因此，應(yīng)充實(shí)關(guān)于處分權(quán)、處分權(quán)限制（絕對或相對的法定限制、官廳的限制和法律行為上的限制）的規(guī)定。另外，在法律行為效力形態(tài)上，如果我們要承認(rèn)法律行為相對的不生效力（relative Unwirksamkeit），就必須要重視處分行為的存在。否則的話，相對的不生效力就失去了它所適用的對象。

第六，在法律行為可撤銷這一問題上，在撤銷的效力規(guī)定上，一方面把撤銷導(dǎo)致法律行為溯及既往的無效（ex tunc）作為原則；另一方面，必須允許例外的存在。現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，大量的例外是存在的：如身份行為；團(tuán)體法上設(shè)立公司或合伙的行為；合同法上除了個(gè)人的交易性契約之外，有一些繼續(xù)性的關(guān)系，比如建設(shè)工程的承包、租賃合同和委托合同。在繼續(xù)性的合同關(guān)系當(dāng)中，在繼續(xù)性契約，將來一旦撤銷，這種撤銷的效力不應(yīng)溯及既往，而只應(yīng)當(dāng)面向?qū)戆l(fā)生無效的效力（ex nunc)。所以，撤銷的效力問題，值得認(rèn)真去思考。

第七，關(guān)于可變更的問題。關(guān)于什么叫可變更，長期以來，我們對這個(gè)問題采取的是回避的態(tài)度。筆者個(gè)人認(rèn)為，可以把這個(gè)“可變更”理解為一個(gè)可以調(diào)整的行為。這種變更，就像最高人民法院在2009年司法解釋里面所提到的，情勢變更的情況下，法院也可以去變更。這個(gè)變更相當(dāng)于德國法上所說的調(diào)整（Anpassung），使權(quán)利義務(wù)經(jīng)過調(diào)整以后適合于情勢變更以后的情形。從這個(gè)角度來理解的話，我們的“可變更”其實(shí)也可以理解成在重大錯(cuò)誤當(dāng)中出現(xiàn)雙方錯(cuò)誤的情況下，因?yàn)榍閯莅l(fā)生了變更，因?yàn)槌霈F(xiàn)了主觀交易基礎(chǔ)的障礙，法院對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行調(diào)整。在德國法上，它也是通過這種調(diào)整的方式來解決的。如果這樣來理解的話，就可以“化腐朽為神奇”，讓我們既有的規(guī)定經(jīng)由解釋成為很先進(jìn)的規(guī)定。包括顯失公平，如果能經(jīng)過調(diào)整恢復(fù)到公平，那就沒有什么不可以的。所以，這個(gè)是中國法上原本很值得解釋的一個(gè)問題，也是在今后的立法當(dāng)中值得加以關(guān)注的一個(gè)問題。

以上即是筆者對民法典、特別是民法總則編纂的四點(diǎn)反思。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

*張谷，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。2015年11月21日，筆者在四川大學(xué)法學(xué)院舉辦的關(guān)于民法總則立法的研討會(huì)上做了口頭發(fā)言，張家勇教授對錄音進(jìn)行了整理并交筆者修改。2014年10月以來，筆者參加了北京大學(xué)、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所、浙江大學(xué)、華東政法大學(xué)、暨南大學(xué)珠海分校等高校和研究機(jī)構(gòu)主辦的數(shù)次有關(guān)民法典編纂的研討會(huì)。2015年9月，筆者又應(yīng)邀參加全國人大常委會(huì)法工委召集的“民法總則專家座談會(huì)”。本文即系筆者在四川大學(xué)會(huì)議記錄的基礎(chǔ)上結(jié)合歷次會(huì)議發(fā)言的部分內(nèi)容補(bǔ)充修改而成。