美國沖突法政策革命時代之法哲學(xué)思考

魯世平

(1.長安大學(xué)法學(xué)系，西安　710064； 2.西北大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，西安　710127)

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美國沖突法政策革命時代之法哲學(xué)思考

魯世平

(1.長安大學(xué)法學(xué)系，西安710064； 2.西北大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，西安710127)

摘要：美國沖突法政策革命時代的理論基礎(chǔ)是以政策為導(dǎo)向的，對以前的既得權(quán)范式具有革命性的轉(zhuǎn)換意義，故稱政策革命時代。該時期美國的沖突法受美國法律現(xiàn)實主義法哲學(xué)思潮的影響，其法律發(fā)展的基本途徑和方法是法制改革。

關(guān)鍵詞:美國沖突法；政策革命時代；法哲學(xué)；法制改革

美國沖突法政策革命時代大致始于20世紀(jì)50年代中期，終于20世紀(jì)80年代中期。由于美國大多數(shù)法院認(rèn)識到侵權(quán)和合同領(lǐng)域適用“既得權(quán)”傳統(tǒng)方式所帶來的缺陷，轉(zhuǎn)而采用“政策導(dǎo)向”的處理方式，把社會政策作為法律及法規(guī)的基礎(chǔ)來審理案件，以革掉“既得權(quán)”之命，所以該時代稱作“政策革命”時代。該時期美國的沖突法受美國法律現(xiàn)實主義法哲學(xué)思潮的影響，法律發(fā)展的基本途徑和方法是法制改革。

一、美國沖突法政策革命時代的法制

19世紀(jì)末20世紀(jì)初到20世紀(jì)50年代中期是美國國際私法的既得權(quán)時代，美國最高法院大法官奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)和哈佛大學(xué)約瑟夫·亨利·比爾(Joseph Henry Beale)教授是該時代美國國際私法的兩個主要人物。比爾教授在其1935年出版的3卷本著述《沖突法專論》(ATreatiseontheConflictofLaws)和其作為報告員產(chǎn)生較大影響力的《第一次沖突法重述》(Restatement(First)ofConflictofLaws)中，研制了一套復(fù)雜的管轄權(quán)選法規(guī)范體系。該選法規(guī)范體系現(xiàn)在在法律文獻(xiàn)中一般被稱為“傳統(tǒng)理論”。[1]由于美國沖突法傳統(tǒng)理論的理論基礎(chǔ)是既得權(quán)理論，而既得權(quán)理論并非先進(jìn)的理論，因此一時間其批評家不僅蜂擁四起，而且坦率犀利。

許多沖突法傳統(tǒng)理論的批評家都認(rèn)為應(yīng)該對被選擇法律的潛在目的和政策進(jìn)行必要改革，但對如何改革都很模糊。只有早期評論家卡弗斯(David F. Carvers)教授認(rèn)為，真正的缺點在于選法規(guī)范本身的本質(zhì)，法院應(yīng)當(dāng)放棄管轄權(quán)選擇規(guī)范，轉(zhuǎn)而考查競相適用的實體法的潛在政策(遺憾的是，卡弗斯教授沒有繼續(xù)發(fā)展這個理論。直到30多年后1965年出版的專著《法律選擇過程》(TheChoice-of-LawProcess)才回至該研究主題，提出侵權(quán)案件中的“優(yōu)先原則”，其部分根據(jù)是優(yōu)先考慮行為的高標(biāo)準(zhǔn)和對有害行為受害者較有力的保護(hù))。[2]然而，20世紀(jì)中葉剛過，一些法院為了選法就開始考查許多事實聯(lián)系和“聯(lián)結(jié)點”，而不再考查單一的、重要的聯(lián)結(jié)點這個傳統(tǒng)選法規(guī)范結(jié)構(gòu)中的關(guān)鍵部分，來試驗該建議。其中引人注目的是紐約上訴法院在奧汀訴奧汀(Auten v. Auten)案中詳盡闡述的描述性措辭，它強(qiáng)調(diào)尋找與爭議問題有“最重要聯(lián)系”(the most significant contacts)的地方的法律(法院也談到“聯(lián)結(jié)點聚集”(grouping of contacts)理論和“重力中心”(center of gravity)理論，這些似乎都是作為同一種方法的名稱而互換使用的)。

在這些進(jìn)步的司法實踐發(fā)展的同時，一大批美國學(xué)者開始竭力主張不僅應(yīng)更多地關(guān)注許多事實聯(lián)系，而且更應(yīng)關(guān)注被選法律的潛在目的和政策。艾略特·齊斯沐(Elliott Cheatham)和威利斯·里斯(Willis Reese)教授是這場運動的領(lǐng)袖人物。他們認(rèn)為，法院在解決選法問題時至少應(yīng)研究9個問題：(1)州際和國際體制的需要；(2)除找到不能適用法院地法的恰當(dāng)原因外，應(yīng)當(dāng)推定適用法院地法；(3)實現(xiàn)本地法規(guī)范的目的；(4)結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；(5)保護(hù)正當(dāng)期望；(6)適用有主要利益的國家的法律；(7)準(zhǔn)據(jù)法易于確定；(8)實現(xiàn)廣泛的本地法領(lǐng)域潛在的有關(guān)基本政策；(9)個案正義。[3]

同時，20世紀(jì)50年代沖突法革命開始進(jìn)一步深化，選法理論的重點更加具體地轉(zhuǎn)為法院地法。該方法有兩個分支：一個是阿爾伯特·艾倫茨威格(Albert Ehrenzweig)教授的著作；另一個是伯納德·柯里(Brainerd Currie)教授的著作。艾氏的“法院地法”預(yù)先假定通常情況下適用法院地法，但僅由“能適當(dāng)?shù)剡m用自己法律”的法院進(jìn)行適用?！安环奖惴ㄔ骸蹦艽_保抑制不適當(dāng)法院的判決，但所選適當(dāng)法律的范圍不僅包括法院地的程序法，而且成文法或其他有約束力的先例(“預(yù)制規(guī)范”)有要求的，或不存在預(yù)制規(guī)范時，經(jīng)解釋尋求替代本地法的“合理規(guī)范”有此要求的，也應(yīng)包括外國法。其“合理規(guī)范”的原始范例是自稱的“使……有效”的規(guī)范。他認(rèn)為，在“使……有效”的規(guī)范下，法院實際上應(yīng)當(dāng)適用能使在審交易“有效”的法律。艾氏的優(yōu)先適用法院地法使其他“政策”理論有了可信性，并且其“使……有效的法律”理論的確幫助解釋了一些案件?？吕?965年英年早逝前，撰寫了大量法律評論文章(這些文章幾乎全部收于其1963年出版的著作《沖突法文選》(SelectedEssaysontheConflictofLaws[4])中，它后來在美國法學(xué)界協(xié)會的年會上被認(rèn)為是當(dāng)時出版的最好法學(xué)著述，獲得了Coif獎)。他認(rèn)為，關(guān)注的焦點應(yīng)該是法院地法。后來其他許多學(xué)者繼續(xù)研究，形成了著名的“利益分析”法?？吕锘痉椒ㄕ撨壿嬈瘘c的前提是，每個國家的法院都有義務(wù)實施本國國內(nèi)法的政策。如果一個案件的事實與法院地國家和其他國家都有聯(lián)系，法院必須首先絕對地考查本國在案件中是否有“政府利益”。如果適用本國法實施或促進(jìn)了本國法潛在的政策，就有利益。這時，就應(yīng)當(dāng)適用法院地法。該理論經(jīng)進(jìn)一步提煉后認(rèn)為，許多多國聯(lián)系案件都存在“虛假沖突”，即其中有關(guān)國家的不同法律之間實際上并不沖突，因為只有其中一個國家有利益。只要查明存在利益，并且是法院地國家有利益時，就應(yīng)當(dāng)適用法院地法。如果法院查明本國沒有利益但其他國家有，就應(yīng)當(dāng)適用有利益國家的法律。如果查明兩個國家都有利益，就表明存在“真實沖突”，這時應(yīng)當(dāng)適用法院地法。*參見文獻(xiàn)[4]第183-184頁。雖然柯里擯棄了“權(quán)衡利益”的觀點來確定哪個國家有較大利益(參見文獻(xiàn)[4]第181-182頁)，但他修正了其觀點，并且認(rèn)為本國在案件中僅有適中利益的法院可通過有節(jié)制地、開明地解釋本國法，選擇適用有絕對利益的外國法(參見文獻(xiàn)[4]第186、279頁)。如果有關(guān)國家對案件事實都無利益(“法律無規(guī)定的案件”)，就應(yīng)當(dāng)適用法院地法。

政府利益理論先后由柯里和其他學(xué)者闡發(fā)的同時，美國法學(xué)會把齊斯沐和里斯闡述的政策清單用作制定新沖突法重述的基礎(chǔ)。盡管其他學(xué)者對該清單的數(shù)量做過或大或小的增減，但其基本特征在里斯作為報告人的《第二次沖突法重述》(Restatement(Second)ofConflictofLaws)中得到了改進(jìn)。《第二次沖突法重述》的目標(biāo)是確定哪一國與爭議有“最重要的關(guān)系”(the most significant relationship)。從最具體的角度看，選法規(guī)范是以推定形式規(guī)定的，并且許多規(guī)范都將傳統(tǒng)選法規(guī)范作為出發(fā)點。如第146條(§146或Section 146)規(guī)定：人身侵害的訴訟，侵害行為發(fā)生地的法律確定當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任，但在特定爭議中，根據(jù)第6條規(guī)定的原則，其他國家與侵害行為和當(dāng)事人有更重要關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)適用該國的法律。第6條中的一般原則規(guī)定了適用這些推定(發(fā)現(xiàn)其他更為重要的關(guān)系時可予以推翻)的一些指導(dǎo)原則。它們與齊斯沐和里斯原來制定的政策清單以及羅伯特·萊佛拉爾(Rober Leflar)教授提出的“影響選擇的考慮點”(choice-influencing considerations)幾乎一樣。第6條規(guī)定：1．除憲法有限制外，法院應(yīng)當(dāng)適用本州選法方面的成文規(guī)定。2．沒有上述成文規(guī)定的，與選擇被選法律的規(guī)范有關(guān)的因素包括：(1)州際和國際體制的需要；(2)法院地的相關(guān)政策；(3)解決特定爭議時其他有利害關(guān)系州的相關(guān)政策及其相關(guān)利益；(4)保護(hù)正當(dāng)期望；(5)特定法律領(lǐng)域潛在的基本政策；(6)結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；(7)易于確定和適用應(yīng)當(dāng)適用的法律。但應(yīng)當(dāng)注意的是，第6條基本原則沒有包括萊佛拉爾提出的參照“較好法”或者齊斯沐和里斯原來提出的參照“個案正義”。

在合同領(lǐng)域，《第二次沖突法重述》的基本規(guī)范是雙方當(dāng)事人選擇的法律(第187條)，沒有這種選擇的，第188條規(guī)定了一系列確定最重要關(guān)系國家時應(yīng)當(dāng)考慮的聯(lián)結(jié)點。另外，侵權(quán)領(lǐng)域列舉的聯(lián)結(jié)點與傳統(tǒng)選法理論很相近(締約地、履行地等)；此外，還允許考慮傳統(tǒng)選法規(guī)范中使用的單一重要聯(lián)結(jié)點以外的各種聯(lián)結(jié)點。許多具體類型合同的沖突規(guī)范是推定性的選法規(guī)范(例如，第189條，除其他州顯示出具有更加重要的關(guān)系外，土地合同的效力推定適用所在地法)。侵權(quán)和合同規(guī)定中值得注意的是，強(qiáng)調(diào)識別具體問題的關(guān)系，因此允許不同法制的選法規(guī)范可能適用于同一案件的不同問題。[5]這其實就是國際私法中的分割論。

事后看來，美國沖突法革命基本上發(fā)生在20世紀(jì)50年代中葉至80年代中葉，并且?guī)缀鯓?gòu)成了《第二次沖突法重述》的支持者與政府利益擁護(hù)者之間爭論的全部?？吕锏睦娣治龇ūM管很少有法院完全認(rèn)可，但它對美國選法理論的影響是深刻的。因為《第二次沖突法重述》的基本原則至少吸收了部分該理論；同時，利益分析法在學(xué)術(shù)界也產(chǎn)生了影響，幾乎是過去四五十年間經(jīng)久不衰的論題，美國法學(xué)院講授沖突法使用的案例教程對該主題也關(guān)注頗多。然而，可以看到，這場爭論中美國法官的聰明才智使《第二次沖突法重述》的方法取得了勝利。盡管挑起的這場爭論事實上也許還沒有結(jié)束，但有一些州沒有被任何一方所動搖，并且完全繼續(xù)適用傳統(tǒng)理論，當(dāng)然這類州現(xiàn)已成為明顯的少數(shù)派，并且似乎逐年還在減少。也有一些州接受了現(xiàn)代理論修正后的變體，其中一些接受了基于“重要聯(lián)系”方法的州，或許能算入《第二次沖突法重述》的陣營，因為理論看上去大體相同；一些州接受了萊佛拉爾的影響選擇考慮點理論，但由于在政策混合物中把使用“較好法”作為一個因素，因此這種方法與《第二次沖突法重述》還是不同。有幾個州也完全適用法院地法。盡管把這些州算作利益分析的擁護(hù)者可能會引起注意，但是那樣可能就不夠精確了。

革命時期學(xué)者們提出的許多不同理論，其中除威廉·巴克斯特(William Baxter)教授提出的“比較損害理論”(the comparative impairment theory)[6]外，其他的不是沒有說服法院，就是至少至今還沒有去說服法院。其中幾個有時稱作“功能”選法理論，接受了柯里已擯棄的“利益權(quán)衡”觀念，試圖將利益分析與其他政策方法混合起來。其中著名的是阿瑟·馮·梅倫(Arthur von Mehren)和唐納德·特勞特曼(Donald Trautman)教授的著述《多州法律問題》(TheLawofMultistateProblems)及拉塞爾·溫拖布(Russell Weintraub)教授的著述《沖突法評注》(CommentaryontheConflictofLaws)。法院沒有接受這些理論的原因可能是它們強(qiáng)加給法院沉重的分析負(fù)擔(dān)，這可能是一個公正的評價。[7]這些理論在沖突法學(xué)說史上作為法律選擇的學(xué)說仍然是非常重要的。

二、美國沖突法政策革命時代社會學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的產(chǎn)生

由于該時期美國沖突法受屬于經(jīng)驗實證主義范疇的社會學(xué)法學(xué)的影響，因此，有必要回溯社會學(xué)法學(xué)(Sociological Jurisprudence)及其分支現(xiàn)實主義法學(xué)(Legal Realism)的產(chǎn)生。

實證主義在美國大行其道之時，還存在著一些法學(xué)思潮。20世紀(jì)二三年代以來，美國法律思想的趨勢是按照法律和法規(guī)決定的社會性后果來解釋法律和法規(guī)。于是人們把法律主要看作是社會改革和“社會塑造”的工具，特別是以美國法學(xué)家龐德為權(quán)威的社會學(xué)法學(xué)，使美國的法律思想擺脫了法律觀點可孤立起來，置社會環(huán)境于不理的謬?yán)?。龐德的立論部分?9世紀(jì)的德國法學(xué)家馮·爵靈。他攻訐法律的形式主義和概念主義，提倡把法律理論看作各種個人及團(tuán)體利益的均衡，以社會利益和公共政策來決定一種合理調(diào)整的范圍。同時，另一派思想比龐德走得更遠(yuǎn)，完全不用理論的尺度來看法律實況，而是用行為、尤其是官方行為的角度來看法律實況。許多美國法學(xué)家，尤其是20世紀(jì)30年代的美國法學(xué)家，都喊出“法律現(xiàn)實主義”的口號。他們主張放棄對法律規(guī)則本身的抽象論證，而強(qiáng)調(diào)從經(jīng)濟(jì)、心理及各種主義的因素尋找支配法官、律師及其他官方?jīng)Q策人士行為的基本原因。法律現(xiàn)實主義學(xué)派根據(jù)霍姆斯的理論，主張所謂法規(guī)只不過是官員們假定的行為形態(tài)的概括性陳述，而且認(rèn)為該行為形態(tài)的根主要存在于法律之外，亦即在乎官員們的政策、成見及偏好。

美國現(xiàn)實主義法學(xué)與龐德的社會學(xué)法學(xué)長期占有主導(dǎo)地位，這兩派雖然也有很多差別，但基本傾向是一致的?，F(xiàn)實主義法學(xué)是社會學(xué)法學(xué)的一個支派，是其中較極端的一派，其代表人有弗蘭克(Frank)、盧埃林(Karl N. Llewellyn)、穆爾(Under Moore)和奧利芬特(Herman Oliphant)等。弗蘭克等諸多現(xiàn)實主義法學(xué)的代表人物認(rèn)為，美國現(xiàn)實主義法學(xué)并不是一個正式意義上的學(xué)派，它只是指一批具有很多不同觀點但卻在否定、懷疑和好奇方面具有共同聯(lián)系的法學(xué)家[8]，盧埃林說它只是指“關(guān)于法律的思想和工作中的運動”[8]。其共同特征是懷疑或反對傳統(tǒng)的法律制度和法學(xué)，要求從“本本上的法律”轉(zhuǎn)向“行動中的法律”，要求進(jìn)行改革。

美國現(xiàn)實主義法學(xué)的思想淵源是實用主義哲學(xué)，特別是霍姆斯的實用主義法律思想，以及某些心理學(xué)派，特別是弗洛伊德的精神分析心理學(xué)和沃森的行為主義心理學(xué)等。在這里應(yīng)指出的是，實用主義法學(xué)并不是一個獨立的學(xué)派，而是泛指以實用主義作為哲學(xué)基礎(chǔ)的法律思想。龐德的社會學(xué)法學(xué)和美國現(xiàn)實主義法學(xué)就屬于這一類法律思想。在美國，首先將實用主義哲學(xué)應(yīng)用于法學(xué)的是美國著名法學(xué)家霍姆斯法官。另外，在西方法學(xué)著作中，霍姆斯本人往往被分別歸為實證主義法學(xué)、社會學(xué)法學(xué)或現(xiàn)實主義法學(xué)各派。實際上，他的學(xué)說對后兩個學(xué)派都有重大影響，是他們的先驅(qū)。美國法學(xué)家帕特森認(rèn)為，實用主義哲學(xué)、社會學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)一起“構(gòu)成美國第一個本國的法律哲學(xué)”。

弗蘭克說，一般人認(rèn)為法律不確定，在許多問題上很難預(yù)測法院如何判決，這種看法當(dāng)然是有根據(jù)的。因為“事實的真相是，關(guān)于法律精確性種種可能情況的流行觀點是建立在一種錯誤的概念之上。法律在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是，而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的”[9]。法律之所以永遠(yuǎn)是不確定的，就在于法律所應(yīng)付的是人類關(guān)系的最復(fù)雜方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測的整個人生，而在我們這個萬花筒式的時代，這種情況比以往更甚。即使在一個比較靜態(tài)的社會，人們也從來沒有創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的糾紛并預(yù)先進(jìn)行解決的、包羅萬象的、永恒不移的規(guī)則。在現(xiàn)代，更談不到這種被煉結(jié)的法律制度。新的生產(chǎn)和交換形式、新的交通和居住方式，以及新的社會風(fēng)俗、目標(biāo)和理想等所有這些革新因素，使得制定出解決一切法律問題的固定規(guī)則的希望只能成為泡影。當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時，也就絕不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的或者有限確定性的法律制度才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受到束縛。因此法律的許多不確定性并不是不幸的偶然事件，它具有巨大的社會價值。法律的不確定性具有巨大的社會價值，這意味著流行的對法律確定性的要求之所以無法滿足，是因為他們在追求一種超乎實際可能和必要的東西，這種要求顯然不是來自實際需要，其根源一定不在于現(xiàn)實而在于渴望某種不真實的東西。也就是說，認(rèn)為法律可以是靜止或確定的是非理性的觀點，是一種神話，“基本的法律神話”。弗蘭克反對法律確定性是為了論證美國現(xiàn)實主義法學(xué)家的一個基本思想：法律并不是“本本上的法律”，而是“行動中的法律”；不是固定的規(guī)則，而是官員、特別是法官的行為；不是一個規(guī)則體系，而是一批“事實”。

弗蘭克認(rèn)為，法律不是法院所作判決所依據(jù)的規(guī)則，而是判決本身。所有的判決就構(gòu)成法律。法院審理以前，并不存在任何法律。在判決以前，唯一可利用的法律便是律師在法律上的看法，但其實際上并不是法律，而只是對法院將如何判決的預(yù)測，但他并不完全否認(rèn)通常所講的法律規(guī)則(也即現(xiàn)實主義法學(xué)家所蔑稱的“本本上的法律”)的作用。弗蘭克認(rèn)為，通常所講的規(guī)則只是用作預(yù)測和判決的工具，但它們本身并不是法律，至少并不是“法律的全部”，當(dāng)規(guī)則進(jìn)入法律創(chuàng)制中時，它們并不是全部法律。判決過程(法律)并不僅限于規(guī)則的范圍，規(guī)則只扮演了一個次要的角色。

弗蘭克對法律的理解并非他首創(chuàng)。在他以前，美國法學(xué)家格雷就已指出，法律只是指法院在其判決中所規(guī)定的規(guī)則，而立法機(jī)關(guān)制定的法律、司法判例、專家意見、習(xí)慣和道德原則(包括公共政策)，僅僅是他所稱的法律淵源，即法官在規(guī)定規(guī)則時所考慮的法律的或非法律的材料。美國法學(xué)家霍姆斯更從實用主義哲學(xué)出發(fā)，提出了一個西方法學(xué)中著名的法律定義：如果你想知道法律而不是其他什么東西，你就一定要從壞人的角度來看法律……我們將發(fā)現(xiàn)他毫不在乎公理和推論，但他的確想知道馬薩諸塞州法院或英國法院實際上將做什么。我很了解他的想法，我所指的法律的意思就是對法院事實上將做什么的預(yù)言，而不是什么空話。[10]霍姆斯的這個定義后來成為包括弗蘭克在內(nèi)的很多現(xiàn)實主義法學(xué)家的一個信條。這也是霍姆斯之所以被奉為美國現(xiàn)實主義法學(xué)先驅(qū)者的一個重要原因。

或許弗蘭克的法律可以這樣理解(W·H·奧登，《詩集》，1976：208)：[11]

法律是什么？

法官先生居高臨下，

清晰而莊嚴(yán)地宣布：

法律就是從前我告訴你的話；

法律就是我的理解，

一如你所知道的那樣。

法律不過是我重新做出的解釋，

法律就是法律。

盧埃林發(fā)展了弗蘭克的觀點。盧埃林的觀點是：

第一，法定義的不可能性。他認(rèn)為，實證主義總是拼命地想給法下個精確定義，這是根本不可能的。在他看來，下定義的困難是“有這么多的東西要包容進(jìn)去，而這些東西又是這樣難以置信地互不相同。也許用語詞把它們安在一個屋檐下是可能的，但即使你這樣做了，也看不出其中有什么意義”[12]。為此，他認(rèn)為首要的是給法律確定一個目的，而放棄對法下定義，因為認(rèn)識法律是用來干什么的比糾纏法律是什么要現(xiàn)實的多。這樣，盧埃林就擺脫了實證法學(xué)所謂法是自給自足的封閉科學(xué)體系的窠臼，使法律與社會緊密地聯(lián)系起來。也就是說，法律現(xiàn)實主義不對法下定義，不去劃邊界、設(shè)終點站或設(shè)屏障，而是集中觀察一些與法律有關(guān)的事物，并找出一些連接點或稱核心、中心、焦點，并從這里出發(fā)，使法律伸展到與生活一樣無窮盡的地方。

第二，法無規(guī)則性。法律現(xiàn)實主義認(rèn)為，實證法學(xué)最大的成功在于建立了一套系統(tǒng)的規(guī)則體系，但這同時也是其失敗之處。在這套規(guī)則體系面前，人們通常再也看不到真實的法律，而只是能干什么、不能干什么、怎樣才不會上法庭等諸多規(guī)則。在這種法律被規(guī)則代替的情況下，守法與否完全墮落為循規(guī)蹈矩或投機(jī)鉆營的表面現(xiàn)象，法律的實質(zhì)被法律的規(guī)則所蒙蔽，因此法律現(xiàn)實主義主張以虛化的訓(xùn)條來代替規(guī)則。在法律現(xiàn)實主義看來，訓(xùn)條是一種與規(guī)則和原則相近的東西，但其內(nèi)容比較模糊，外延比較廣闊，具有將現(xiàn)狀的某些部分理想化的趨勢。這種訓(xùn)條又可以具體化為某些標(biāo)準(zhǔn)，比如合理性標(biāo)準(zhǔn)、誠實信用標(biāo)準(zhǔn)等。人們就是按照這些標(biāo)準(zhǔn)來確定在具體條件下應(yīng)如何行為。法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則不同，但在它的模糊性上與原則比較相似，它們不進(jìn)行自我限定，其目的是趨向于某些法律條款適用于某些情況的限定。所以，人們不必回答標(biāo)準(zhǔn)是什么(它在人們心中早已有一個不確定的含義范圍)，只需按照它所指引的方向去做就是了。正是在這個意義上，法律現(xiàn)實主義認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)是直接適用于規(guī)則的，而不適用于個別的事實狀況。

第三，從權(quán)利到利益。在早期普通法中，法律體系可以由關(guān)于救濟(jì)方式的規(guī)則概括。而到了19世紀(jì)，這套規(guī)則被進(jìn)一步解析為有關(guān)權(quán)利的規(guī)則，即法律實施救濟(jì)的目的在于保護(hù)具體的權(quán)利。這樣，權(quán)利與規(guī)則之間的關(guān)系就是兩者為同一事物的兩個方面。當(dāng)某一規(guī)則偏向于某人時，說明他有該規(guī)則贊同的權(quán)利；換言之，如果說某人有某權(quán)利，就可以將該權(quán)利闡述為一種賦予他或在相同環(huán)境下的其他人某種受益的規(guī)則。這種權(quán)利與規(guī)則互為因果的傳統(tǒng)法律觀念受到法律現(xiàn)實主義的批判。為了使權(quán)利獲得獨立的地位，或具有獨特的價值，法律現(xiàn)實主義提醒人們應(yīng)當(dāng)重視社會因素，促使實體權(quán)利為一定目的而存在。這個目的就是利益。這樣，法律現(xiàn)實主義者用利益來把權(quán)利定勢化。法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為，利益是一種可脫離法律獨立存在的社會價值觀，法律上的權(quán)利、規(guī)則都是為這個利益而服務(wù)的。而從利益出發(fā)，人們不僅可以更好地適用法律，還可以創(chuàng)造出新的規(guī)則?？傊?，法律現(xiàn)實主義將利益、權(quán)利和規(guī)則之間的關(guān)系闡述為：利益是起點，是一種社會性的或其他性質(zhì)的因素，它獨立于法律而存在，權(quán)利與規(guī)則都不過是實現(xiàn)利益的保護(hù)手段和工具。因此，法律的任務(wù)就是根據(jù)利益的需要而不斷地修正或發(fā)明新的工具。

第四，契約的公共利益觀。法律現(xiàn)實主義者把契約法作為批判的首要范例。19世紀(jì)的自由主義契約論者認(rèn)為，在契約法中討論公共利益是荒唐的，因為契約是一個絕對的私人自治領(lǐng)域，個人選擇占首要的也是唯一的優(yōu)勢。然而法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為事情已大不相同了。20世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)上的自由放任并不能給整個社會帶來最大發(fā)展，國家必須大力干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)。與此相適應(yīng)的是，法律現(xiàn)實主義把公共利益這種價值判斷納入契約法。實際上公共利益概念的出現(xiàn)是社會發(fā)展的結(jié)果和必然要求。首先是經(jīng)濟(jì)的要求。隨著自由經(jīng)濟(jì)的極度發(fā)展，交易主體已不再以個人為主，而是以個人和大企業(yè)的對抗為特征。這樣，經(jīng)濟(jì)實力的不平等導(dǎo)致契約自由實質(zhì)的喪失，表現(xiàn)為弱者利益的個人利益并不能夠真正實現(xiàn)。于是，亞當(dāng)·斯密看不見的手之論調(diào)不再受到普遍歡迎，國家實施的福利政策對社會經(jīng)濟(jì)的干預(yù)漸漸地在法律中取得正當(dāng)?shù)匚?。在此?jīng)濟(jì)背景下，公共利益或公共政策開始登上契約法舞臺。由此，從20世紀(jì)30年代開始，法律政策就作為公共利益的代名詞進(jìn)入包括契約法在內(nèi)的所有私法領(lǐng)域。這在法學(xué)上有時又稱為“私法公法化”。不過，法律現(xiàn)實主義并不認(rèn)為法律政策只屬于公法的范圍。在他們看來，整個社會是由各種各樣的利益構(gòu)成的圖畫，法律的作用就是對諸多利益進(jìn)行平衡。因此，公共利益的提出并非基于公權(quán)高于私權(quán)這個前提，而是即使在私法中，某些特定情況下法律對公共利益的評價亦會高于其他利益。換言之，私法本身并不排斥公共利益，只不過在過去，公共利益經(jīng)常處于弱勢，而今天漸漸處于優(yōu)勢而已。[13]所以，法律現(xiàn)實主義公共利益提出的基礎(chǔ)是，當(dāng)法律對某個人利益的保護(hù)會導(dǎo)致占社會絕大多數(shù)人的利益喪失時，國家就會通過公共政策的方式將絕大多數(shù)人的利益上升為公共利益，并對其進(jìn)行保護(hù)。這種公共政策當(dāng)然是通過國家的各種立法來體現(xiàn)的。

三、美國法律現(xiàn)實主義對政策革命時代美國沖突法的影響

了解法律現(xiàn)實主義的觀點后，反觀美國國際私法政策革命時代出現(xiàn)的種種理論，不能不說它們受到了法律現(xiàn)實主義的影響。

美國法律現(xiàn)實主義對法律選擇理論的影響得到了廣泛的認(rèn)可。正如美國學(xué)者高屋建瓴地總結(jié)說：“美國沖突法對這個國家的獨特之處體現(xiàn)在兩個方面：一是我們聯(lián)邦體制的特質(zhì)；一是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的全面影響。前者事關(guān)美國一個州與其他州和中央即聯(lián)邦政府發(fā)生聯(lián)系的方式；后者對我們理解法律和司法功能具有重要影響?！盵14]普通法理學(xué)的討論鍛造了當(dāng)時重要的法律選擇理論家，如沃爾特·惠勒·庫克(Walter Wheeler Cook)和恩斯特·勞倫茲(Ernst Lorenzen)。現(xiàn)代選法理論家的討論使法律選擇與最近法理學(xué)的發(fā)展步調(diào)相一致，這已經(jīng)成為他們最值得驕傲的一件事。正如溫托布所說，把法律選擇引入法律推理的主流之中。1984年他寫道：“我和柯里教授的看法一致，困擾沖突方法論的罪魁禍?zhǔn)资菍_突法從法律推理的主流中分離出去；好的沖突分析就是一個好的法律分析，并且(這很關(guān)鍵)反之亦然?！笨吕锉救朔Q其目標(biāo)是把“社會法理學(xué)”引入到?jīng)_突中，他后來回應(yīng)的文章重申了這個目標(biāo)。*“如果準(zhǔn)許社會法理學(xué)說進(jìn)入沖突法概念論的范圍，我們的境況會好些。” 參見文獻(xiàn)[4]第183頁。

雖然幾乎每個現(xiàn)實主義法學(xué)家各有各的現(xiàn)實主義法學(xué)，但若謹(jǐn)慎地說出一些現(xiàn)實主義法學(xué)的基本原則及其如何適用于法律選擇中還是可能的?；镜臏?zhǔn)則是避免概念論的推理，相反是利用工具主義的政策手段化方法。根據(jù)現(xiàn)實主義法學(xué)家的說法，關(guān)鍵的問題是，特定法律規(guī)范所要實現(xiàn)的目標(biāo)是什么？怎樣最好地解釋和適用該規(guī)范以實現(xiàn)該目標(biāo)？相反，在法律現(xiàn)實主義誕生之前，眾所周知的概念性方法探詢的是規(guī)范所使用的概念的含義，并且利用邏輯的演繹過程從概念的含義中推導(dǎo)出結(jié)論。盡管該方法無疑是沖突法推理的特點，但它并非該領(lǐng)域所特有；它也為其他法律領(lǐng)域所運用，法官探詢侵權(quán)中過失的含義、合同中要約和承諾的含義。一般法律現(xiàn)實主義法學(xué)家的觀點可總結(jié)為這條名言：法律只能預(yù)言法官將來的行為，除此之外，別無他有。[15]探究法律概念的推理含義沒什么用。在柯里批判性地提起“比爾教授和美國法學(xué)會所錘煉的抽象理論”時，他重復(fù)了這個觀點。

現(xiàn)實主義法學(xué)家法理學(xué)上第二個獨特的觀點是懷疑法律規(guī)范的存在。傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為法官是根據(jù)既存法律規(guī)范判決，這些規(guī)范可能是立法或普通法審判的產(chǎn)物，但同時卻認(rèn)為它們極大地限制了負(fù)有審判職責(zé)的法官的司法裁量權(quán)。實際上，這種限制是合法審判的重要組成部分，司法裁量權(quán)被認(rèn)為具有極大的可疑性?，F(xiàn)實主義法學(xué)家的規(guī)范懷疑論的范圍很廣，從適中走向極端。適中的是，單純地覺得并非案件的所有結(jié)果都是簡單地適用法律規(guī)范的產(chǎn)物。一些案件要求法院有主見地審判，從既存法律材料中不能推導(dǎo)出正確的答案。這種看法與懷疑法官為了取得自己的結(jié)果而顯示的推理獨特地結(jié)合在一起。法官有時由于其他原因，如其對社會政策的明智看法，或其政治上或經(jīng)濟(jì)上的偏見，想取得一個結(jié)果，這時，法官所依據(jù)的法律規(guī)范只不過是該結(jié)果“因此”的理性化而已。這是得到認(rèn)可了的。其邏輯發(fā)展的結(jié)果(盡管有時是這樣，但并不總是這樣)是，懷疑論會導(dǎo)致否認(rèn)適用規(guī)范前作出普遍的法律判決是得當(dāng)?shù)幕蛏踔潦强赡艿摹］^為極端的現(xiàn)實主義說法不相信事先限制司法裁量權(quán)是騙人的東西。法官可能認(rèn)為自己只是在適用規(guī)范，但事實上并非如此。實際上，根據(jù)現(xiàn)實主義法學(xué)家中較政治化后裔的看法，這個假象僅有助于掩蓋最終的事實，即判決通常是建立在政治的、經(jīng)濟(jì)的或社會的成見，或者甚至赤裸裸的個人偏好之上的。由于裁判者總是不得不(在最小限度上)決定應(yīng)否根據(jù)論及的規(guī)范行事，所以有時斷言這種限制是不可能的事。因此，甚至規(guī)范清楚地表明能夠管轄的案件，也需要行使司法上的主見。

總之，傳統(tǒng)法理學(xué)和現(xiàn)實主義法理學(xué)之間關(guān)鍵的區(qū)別是演繹和選擇的區(qū)別。傳統(tǒng)理論認(rèn)為結(jié)果已內(nèi)含于既存的法律規(guī)范之中，等著如何拿出它，因此對既存規(guī)范進(jìn)行邏輯推理和概念研究是繼續(xù)進(jìn)行的合適方式。而現(xiàn)實主義法學(xué)認(rèn)為法官忙于創(chuàng)造性的選擇過程，繼續(xù)進(jìn)行的合適方式是列舉經(jīng)驗上的事實，考慮各方對政策的辯論，然后進(jìn)行選擇。

這與法律選擇有什么關(guān)系呢？按其最極端的說法，實際上，法律現(xiàn)實主義從根本上懷疑適用外國法律的真實可能性。根據(jù)“本地法”理論，法院無權(quán)適用其他法域的法律，它只能適用實質(zhì)上與判決所依據(jù)之外國規(guī)范的內(nèi)容相同的規(guī)范。這個推斷被認(rèn)為是規(guī)范實際上不能限制裁決行為的結(jié)果。事實上，本地法官不受外國法律的約束，只是根據(jù)眼前事實在判決時受到其內(nèi)容的影響。[16]827該觀點最有說服力的支持者是國際法著名學(xué)者美國范德堡大學(xué)梅爾(Harold G. (Hal) Maier)教授。他認(rèn)為，“從任何現(xiàn)實主義者的含義看，只有在法官正式作出判決時，任何已知爭議所依據(jù)的法律才是存在的”[16]840，并且借用棒球運動的逸聞趣事闡明該觀點：據(jù)傳說，在為前任國家聯(lián)合會棒球裁判Bill Klem舉行的離退晚宴上，一個嘉賓站起來祝賀道：“Bill Klem品德最高尚的是，他判罰‘他們的就像他看見他們的那樣’?！绷硪晃患钨e不慍不怒地說：“他的確做得更好些——他判罰他們的就像他們就是那樣的一樣?！盞lem站起來，對兩位嘉賓表示感謝，但當(dāng)他厭惡地快離開講演臺時，站住說了最后一句話：“小伙子們，謝謝你們善良的話語；但我想提醒所有人的是，只有當(dāng)我判罰他們時，他們并非什么也不是?！盵16]827正如梅爾教授所確認(rèn)的那樣，不能將該觀點局限于沖突法語境下，而是同樣適用于國內(nèi)實體規(guī)范。*參見文獻(xiàn)[16]第840-841頁。該文下文繼續(xù)寫到：“每個法律裁決都是在至少兩個相互競存的法律規(guī)范間選擇，并且只有到裁決者權(quán)威地作出選擇時，適合案件爭議的法律才存在。當(dāng)一個或一個以上可適用的規(guī)范是外國法時，這個說法也并非不是事實?！?/p>

幾乎全部現(xiàn)實主義法學(xué)家都不可能這么偏激地接受這個觀點，但即使是溫和的規(guī)范懷疑論者都會擯棄《第一次沖突法重述》中僵硬的選法規(guī)范。這些規(guī)范規(guī)定，根據(jù)“既得權(quán)”和“地域性的主權(quán)”等概念可以推出沖突的結(jié)果，據(jù)此，適用本國法律的唯一國家就是訴因產(chǎn)生地國家。甚至溫和的現(xiàn)實主義法學(xué)家——幾乎全部法律選擇理論家都屬于這一類，但不包括較偏激者——都會發(fā)現(xiàn)《第一次沖突法重述》討厭的形式主義和概念論。

評論家們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依賴現(xiàn)代法理學(xué)的原則，這在其論證中發(fā)揮了重要的作用。他們一再強(qiáng)調(diào)，他們只是試圖將國內(nèi)法律理論已接受的法理學(xué)的真知灼見引入法律選擇中。某些傳統(tǒng)理論家，如比爾的教條主義思想使人們更容易把傳統(tǒng)理論描述為孤陋寡聞和退步的。比爾在其論著中首先承認(rèn)(本論著中的幾乎全部說法都是教條主義的)，但他顯然沒有覺察到承認(rèn)會帶來很大的壓力，使其無以承受，因為他馬上又說：難道法院不想要教條主義的說法嗎？[17]比爾的著述頑固地拒絕考慮他本人偏愛的解釋概念的替代解決辦法。其論著全都是關(guān)于一國應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)做什么的敘述，似乎其中所包含的規(guī)范都是永恒的真理?？ǜニ挂院贤颓謾?quán)法的基本原則為例指出，前者規(guī)定：合同的效力問題……一般原則上適用(雙方當(dāng)事人的)行為的法律，也就是締約地法?！喖s地法沒有規(guī)定法律義務(wù)的，其他任何法律都無權(quán)規(guī)定法律義務(wù)。*2 Beale，Cases on the Conflict of Laws Sec.332.4.(1902)，轉(zhuǎn)引自文獻(xiàn)[18]第6-7頁。關(guān)于后者，堅持認(rèn)為：在侵權(quán)中，除非某個法律給原告規(guī)定訴因，否則其不能取得賠償，并且該訴因只能由侵權(quán)行為發(fā)生地法規(guī)定。該地方是損害事故發(fā)生地，因此其法律也就是應(yīng)當(dāng)適用的法律。*2 Beale，Cases on the Conflict of Laws Sec.378.1.(1902)，轉(zhuǎn)引自文獻(xiàn)[18]第7頁。比爾沒有過分強(qiáng)調(diào)自己偏愛的某種方法所產(chǎn)生的實際好處，他把自己的理論局限為嚴(yán)格的形式主義，當(dāng)它萌芽時，沒有還擊現(xiàn)實主義法學(xué)家的進(jìn)攻。

但是現(xiàn)代理論家把自己局限為法律現(xiàn)實主義時，其評論犯了戰(zhàn)略上的錯誤?，F(xiàn)代選法理論認(rèn)為，它只是應(yīng)用現(xiàn)代國內(nèi)法理學(xué)的真知灼見，法律選擇領(lǐng)域所做的和其他法律領(lǐng)域通常所做的一樣。在許多方面，由于現(xiàn)代評論家的理論與現(xiàn)實主義法學(xué)的基本目標(biāo)相一致的一些原因，因此它的這個特征性描述完全不能令人信服。如果認(rèn)為法律選擇過程有義務(wù)促進(jìn)實體政策(現(xiàn)代評論家經(jīng)常這樣聲稱)，那么這個理由是有道理的。其結(jié)果是，侵權(quán)法促進(jìn)侵權(quán)領(lǐng)域特有的政策，合同規(guī)范促進(jìn)合同法特有的政策，同時，程序規(guī)范促進(jìn)程序上的政策。同理，法律選擇為什么就不應(yīng)當(dāng)促進(jìn)沖突法領(lǐng)域適當(dāng)?shù)恼吣兀?/p>

評論家應(yīng)用法律現(xiàn)實主義的問題是，實際上它傾向于認(rèn)為沖突法完全不同于其他領(lǐng)域，不同于實質(zhì)上的實體領(lǐng)域。沖突法不可能建立在自己的獨特政策之上，這個假定使沖突法區(qū)別于其他法律領(lǐng)域。另外，這種差別賦予現(xiàn)代法理學(xué)實體內(nèi)容，該實體內(nèi)容并不一定符合現(xiàn)代法理學(xué)的觀點，這幾乎更多的是一個方法論問題?，F(xiàn)實主義沒有說明它應(yīng)當(dāng)擁有哪類政策，特別是現(xiàn)實主義法學(xué)沒有提出承認(rèn)侵權(quán)或犯罪的政策而擯棄沖突法政策的原因。相反，它提到規(guī)范手段化的方法論問題、形式主義和概念論問題，以及在法律原則的制定者和適用者之間分配決定權(quán)問題。

四、政策革命時代美國沖突法發(fā)展的基本途徑和方式是法制改革

美國沖突法在政策革命時代之前，是20世紀(jì)前半期的既得權(quán)時代。在既得權(quán)時代，美國國際私法的理論基礎(chǔ)是既得權(quán)理論，該時期美國的國際私法受分析實證主義法學(xué)思潮的影響，其法律發(fā)展的基本途徑和方式是法律的移植。[1]該時期比爾主持編纂的《美國第一次沖突法重述》就是移植英國戴西的既得權(quán)理論的，英美國家法院在審理沖突法案件時，都會援引這些著名學(xué)者的學(xué)說理論。后來的歷史說明，20世紀(jì)中期美國沖突法理論就是在批判《美國第一次沖突法重述》的基礎(chǔ)上形成的。

法律的移植在法律發(fā)展中是必不可少的，但是，法律發(fā)展僅僅依靠移植是不夠的。移植可以使一國法律體系在引進(jìn)國外法、吸收先進(jìn)法律經(jīng)驗和技術(shù)的基礎(chǔ)上與世界法制同步發(fā)展，但它們均解決不了法律制度的創(chuàng)新問題。制度創(chuàng)新要靠法制改革。它是具有劃時代意義的變遷。法制改革的著眼點在于更新和重構(gòu)，屬于內(nèi)在成長。[19]改革也是一種革命。

從前文可以看出，美國沖突法政策革命時代，學(xué)者們均認(rèn)為應(yīng)考慮被選法律的潛在目的和政策，美國法學(xué)會將其作為制定《第二次沖突法重述》的基礎(chǔ)。后來，里斯作為報告人的《第二次沖突法重述》對其改進(jìn)后確定了“最重要關(guān)系”原則，并在《第二次沖突法重述》第6條進(jìn)行規(guī)定。“最重要關(guān)系”原則顯然是對既得權(quán)理論革命的結(jié)果。因此，該時代稱作“政策革命時代”。

總之，本文認(rèn)為，美國沖突法在政策革命時代經(jīng)歷的是一場法制改革，其理論基礎(chǔ)是政策導(dǎo)向型的。該時期美國沖突法主要受到美國法律現(xiàn)實主義法哲學(xué)思潮的影響，其法律發(fā)展的基本途徑和方法是法制改革。

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文章編號：1671-7031(2016)02-0046-09

作者簡介：魯世平(1972-)，男，博士，副教授;E-mail:sunshine8686@163.com

基金項目：國家社會科學(xué)基金資助項目(14FFX047)；西安社科規(guī)劃基金課題(14Z26)

收稿日期：2016-01-20