論反壟斷訴訟中的專家證人資格與專家證據(jù)之可采信標準*

鄭鵬程，劉長云

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

論反壟斷訴訟中的專家證人資格與專家證據(jù)之可采信標準*

鄭鵬程，劉長云

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

反壟斷是最需要專家的法律領(lǐng)域之一，因此，專家證人在現(xiàn)代反壟斷訴訟中的使用非常廣泛。但專家證人的地位與作用與普通證人不同，專家證人有資格方面的要求，一般只有專門研究反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)家或法學(xué)家才有資格作為專家證人。專家證言必須可靠并且契合案件事實。與專家證人資格有關(guān)的信息、與經(jīng)濟學(xué)有關(guān)的知識應(yīng)當(dāng)在訴訟過程中予以披露。

反壟斷訴訟；專家證人資格；信息披露

“專家證人”是與“普通證人”相對的一個概念，指由具有專門知識的人就案件的證據(jù)或事實提供獨立的意見。專家證人制度起源于英美法, 用于解決訴訟中產(chǎn)生的技術(shù)爭議。大陸法國家基本沒有專家證人制度，相關(guān)技術(shù)爭議的解決方式主要是通過司法鑒定。我國立法中也沒有“專家證人”這一概念，但最高人民法院于2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條與2012年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條所指的“具有專門知識的人”或“專業(yè)人員”，實質(zhì)上與英美法的專家證人沒有多大差別。在我國沒有制定反壟斷法之前，司法實務(wù)中使用專家證人的場合很少。2008年，反壟斷法的實施改變了這一狀況，迄今幾個影響較大的反壟斷案件如銳邦涌和訴強生公司案*北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生(中國)醫(yī)療器材有限公司，上海市高級人民法院民事判決書(2012)滬高民三(知)終字第63號。、奇虎公司訴騰訊案*北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，最高人民法院(2013)民三終字第4號。等案件的原告、被告都聘請了專家作證。專家證據(jù)引發(fā)的問題，如專家證人資格、證據(jù)可采性等也由此初顯端倪。譬如，在奇虎公司訴騰訊案一審過程中，被告不僅對原告聘請的專家證人的資格提出了質(zhì)疑，而且試圖以“報告委托人與原告之間有利益關(guān)系”為由對原告聘請的專家所提供的報告的“客觀公正”性進行否定。*北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，(2011)粵高法民三初字第2號。由于我國反壟斷法實施的時間還很短，實踐中當(dāng)事人聘請專家作證的案件也不多，因此，奇虎公司訴騰訊案中被告所提出的問題尚未引起理論界與司法實務(wù)部門的重視。作者認為，專家證人資格及專家證據(jù)的可采性是我國未來的反壟斷訴訟案件無法回避的。基于此種認知，本文擬結(jié)合反壟斷訴訟最活躍的國家美國的經(jīng)驗，對反壟斷訴訟中的專家證人制度作一專門探討，希望對推進我國反壟斷訴訟相關(guān)制度的完善有所助益。

一 專家證據(jù)是現(xiàn)代反壟斷訴訟不可或缺的至關(guān)重要的證據(jù)

早在14世紀，英國就承認專家證人在訴訟中的作用，但那時專家證人的角色只是法官的助手，當(dāng)事人聘請專家證人的情況直到18世紀才出現(xiàn)，到了20世紀，法院使用專家證人的案件越來越多，對專家證人的依賴程度也越來越高。原因在于，現(xiàn)代社會人們的生產(chǎn)經(jīng)營活動和日常生活與科學(xué)技術(shù)發(fā)展之間的關(guān)系日趨密切，專業(yè)化程度不斷提高，生產(chǎn)或生活中很多糾紛的事實真相需要求助于專門知識才能發(fā)現(xiàn)，而在事實真相發(fā)現(xiàn)方面，法官并無超乎常人的能力。為了對案件做出符合事實的裁決，案件當(dāng)事人或法院往往會求助于專家證人，畢竟對某一事項具有專門知識或進行專門研究的人對該事項的了解比普通人、法官都要多。所以，著名學(xué)者兼法官波斯納曾說：“由于現(xiàn)代型訴訟所產(chǎn)生的諸多問題在技術(shù)上相當(dāng)復(fù)雜，為了邁向?qū)ｉT化的法院體系之目標，而并非以(或主要為)全能型法院體系為模式，大量地依賴專家證人看來是惟一可選擇的方式?！?(美)理查德.A·波斯納，證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M]，徐晰，徐昀譯，北京：中國法制出版社2001年版，第152頁。

在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，專家證人制度中的專家只限于自然科學(xué)(“硬科學(xué)”)領(lǐng)域中的專家，社會科學(xué)(“軟科學(xué)”)領(lǐng)域的專家很少作為專家證人。原因在于，雖然人們在法律上接受了專家證人，但在心理上對專家證人的中立性及專家意見的客觀性仍然心存疑慮。首先，絕大多數(shù)案件中的專家證人是由當(dāng)事人聘請并由當(dāng)事人支付報酬，而站在當(dāng)事人的角度維護當(dāng)事人的利益是每位專家證人的基本職責(zé)，所以，人們有理由懷疑專家證人只不過是當(dāng)事人聘請的“槍手”，是當(dāng)事人之“同黨”。其次，與自然科學(xué)知識相比，社會科學(xué)有很強的主觀性。即使雙方當(dāng)事人聘請的專家毫無偏私地站在中立立場，對同一事實也往往會有不同甚至截然相反的觀點。這種狀況不僅無助于事實裁定者發(fā)現(xiàn)真相，反倒可能使法院成為一個學(xué)術(shù)觀點紛呈的“戰(zhàn)場”。即使到了現(xiàn)在，這種擔(dān)心仍然是有道理的。不過，經(jīng)過長期的觀察與探索，人們找到了一些解決上述擔(dān)憂的辦法。而且，人們通過經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)，與普通證人比，專家證人的可信度要高一些。因為作為專家，專家證人一方面比較看重自己的聲譽，特別是那些著作等身、功成名就、社會聲譽較高的專家更是如此；另一方面專家證人反復(fù)就某一專門問題作證會給他帶來經(jīng)濟收益，所以，專家有樹立并維持一個誠實且有能力的聲譽的激勵。到了20世紀后期，“軟科學(xué)”領(lǐng)域中的專家也常常被當(dāng)事人聘為專家證人。

反壟斷訴訟涉及的問題主要與經(jīng)濟學(xué)有關(guān)，與自然科學(xué)關(guān)系不大，因此，雖然反壟斷法的實施已有逾百年的歷史，但很少有自然科學(xué)領(lǐng)域的專家作證的場合。即使對經(jīng)濟學(xué)家的需求，也不是從反壟斷法開始實施之時就存在的。事實上，在反壟斷法實施的相當(dāng)長一段時期內(nèi)，至少是在20世紀70年代以前，反壟斷法的實施主要是反壟斷執(zhí)行機構(gòu)和法官的事情，與經(jīng)濟學(xué)家沒有多大關(guān)系。然而，隨著反壟斷法的精細化發(fā)展，經(jīng)濟學(xué)理論對反壟斷法的影響和滲透越來越強：一方面，受芝加哥學(xué)派經(jīng)濟理論的影響，各司法轄區(qū)的反壟斷理念發(fā)生了從結(jié)構(gòu)主義到行為主義的演變；另一方面，壟斷行為的違法判斷標準重心發(fā)生了從規(guī)則向標準的轉(zhuǎn)移，即適用“本身違法”的案件越來越少，而適用“合理標準”分析的案件越來越多，市場力、相關(guān)市場界定、效率等概念成為反壟斷訴訟必不可少的組成部分，而這些問題的解釋很大程度上成為專家的任務(wù)，所以，“反壟斷成為最需要專家的法律領(lǐng)域之一?！?Rebecca Haw,Adversarial Economicsin Antitrust Litigation: Losing Academic Consensusinthe Battleofthe Experts,106 Nw. U.L. Rev. 1261,1271(2012).現(xiàn)在，專家證人在反壟斷訴訟中的使用非常廣泛，當(dāng)事人之間是否存在合謀、集團訴訟資格認定、損害賠償數(shù)額的計算等都有專家證人的廣泛參與?！叭绻麤]有經(jīng)濟學(xué)家的幫助，提起反壟斷訴訟越來越成為一項冒險的事業(yè)?！?Andrew I. Gavil, After Daubert: Discerning the Increasingly Fine Line between the Admissibility and Sufficiency of Expert Testimony in Antitrust Litigation, 65 Antitrust L.J. 663 (1996-1997).

二 反壟斷訴訟中專家證人資格的認定

專家證人資格，指專家作為證人的能力和條件。理論上，任何具有專門知識的人都可以成為專家，都可以在法庭上就其專門知識領(lǐng)域中的問題發(fā)表意見，所以，法律關(guān)于專家證人資格的規(guī)定是非常寬松的。不過，由于社會科學(xué)領(lǐng)域中的知識主觀性比較強，而反壟斷法又以“不確定性”著稱，所以，反壟斷訴訟中的專家證據(jù)比其他案件中的專家證據(jù)更容易遭質(zhì)疑。有學(xué)者曾經(jīng)對美國的情況作過統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)在2000年至2008年這八年間專家證據(jù)遭受過質(zhì)疑的訴訟案件共有412起，其中反壟斷案件占18%，而其間反壟斷案件只占民事訴訟案件的0.3%，兩相比較，反壟斷案件中專家證據(jù)遭受質(zhì)疑的比例明顯超高。*James Langenfeld,Christopher Alexander, Daubertandother Gatekeeping Challengesof Antitrust Experts,25 Antitrust ABA 21,23(2011).反壟斷訴訟專家證據(jù)遭質(zhì)疑有多方面的原因，其中專家證人的資格是重要原因。*Christopher Yates,Belinda Lee,Gettingthe Best--and Admissible--Testimonyfrom Your Experts,25 Antitrust ABA 13(2011).因此，如果不對“軟科學(xué)”領(lǐng)域中的專家證人資格進行一定限制，則法院很有可能成為各路專家進行學(xué)術(shù)演講甚至容納學(xué)術(shù)垃圾的場所。

關(guān)于“軟科學(xué)”的專家證人資格，目前未發(fā)現(xiàn)有國家作出硬性規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條規(guī)定，人們可以基于“知識、技術(shù)、經(jīng)驗、訓(xùn)練”以及教育而獲得專家資格。該規(guī)定非常籠統(tǒng)，基本沒有可操作性。實踐中，“軟科學(xué)”的專家證人資格主要通過庭審中的交叉詢問或質(zhì)證來認定。在庭審中，訴訟雙方當(dāng)事人可以對專家證人的教育水平、學(xué)術(shù)水平、工作經(jīng)驗、培訓(xùn)情況、以前是否曾擔(dān)任過專家證人及擔(dān)任專家證人的次數(shù)、是否曾發(fā)表過錯誤的專家意見等進行交叉詢問，以向法庭表明該專家是否具有專家證人資格，最終結(jié)論由法院作出，法院通常會在判書中將其認定結(jié)果及其依據(jù)作出說明。譬如，在一起涉及人力資源管理軟件的反壟斷案件甲骨文案中，原告和被告都聘請了專家證人。法院認為每位專家都有證人資格，并逐一闡述了理由。關(guān)于原告聘請的兩位專家證人的資格，法院是這樣寫的：哈佛商學(xué)院的馬可·楊斯蒂(Marco Iansiti)教授擅長“經(jīng)營管理與信息技術(shù)”，“作為公司顧問，楊斯蒂在軟件領(lǐng)域也有經(jīng)驗，所以，楊斯蒂基于客戶證詞從學(xué)術(shù)視角對本案的相關(guān)市場發(fā)表意見，本院認為楊斯蒂教授有資格就人力資源管理軟件發(fā)表看法”；弗吉尼亞大學(xué)的肯尼斯·艾京格(Kenneth Elzinga)教授“是著名的、享有很高聲譽的經(jīng)濟學(xué)家”，“完全有資格就相關(guān)市場界定提供證詞”。關(guān)于被告提供的兩位專家證人，法院指出，一位是“麻省理工學(xué)院的產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)家杰里·豪斯曼(Jerry Hausman)教授”，另一位是“加州大學(xué)伯克利分校哈斯商學(xué)院院長湯姆·坎貝爾(Tom Campbell)。除了在政府機關(guān)擔(dān)任重要職位之外，坎貝爾還擔(dān)任過聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局的主任”，“與艾京格一樣，豪斯曼與坎貝克都有很好的資格發(fā)表他們的證詞”。*United States v.Oracle Corp.,331 F. Supp. 2d 1133,1145,1153-1154 (N.D. Cal. 2004).

反壟斷訴訟有很大風(fēng)險，而專家證人往往是決定反壟斷訴訟成敗的關(guān)鍵因素，所以，當(dāng)事人在選擇專家證人時一般不敢掉以輕心，而會想方設(shè)法找到合適的專家證人。盡管如此，實踐中，當(dāng)事人聘請的專家也有不合格的。在美國有一個“臭名昭著”的案件。該案的原告聘請了一位諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主并在世界一流大學(xué)芝加哥大學(xué)任教的享有崇高聲譽的經(jīng)濟學(xué)教授作為反壟斷集團訴訟的專家證人。但該專家對其擬作證的行業(yè)品牌處方藥產(chǎn)業(yè)一無所知，其證言不僅帶有明顯的傾向性，而且與案件毫無關(guān)系。法院認為，這樣的經(jīng)濟學(xué)專家不適合作為該案的專家證人。*See Christopher B. Hochett, Geraldine M. Alexis, Christina M. Wheeler,Revisiting theAdmissibility ofExpert Testimony inAntitrust Cases,15 Antitrust 7,8(2000-2001).

如果法院認為當(dāng)事人聘請的專家證人不合格，一般也會在判決書中詳細說明理由。在馬里蘭聯(lián)邦地區(qū)法院審理的一個案件中，法院就明確以原告聘請的專家證人不合格而直接排除了他的證言。法院在判決書中說：原告聘請的專家證人“既不是經(jīng)濟學(xué)家，也沒有受過法律方面的教育和培訓(xùn)”；“他的本科專業(yè)是工程學(xué)專業(yè)”，“對反壟斷經(jīng)濟學(xué)幾乎一無所知”；他“從來沒有發(fā)表過與經(jīng)濟學(xué)或反壟斷法有關(guān)的任何文章，也沒有講授過這方面的課程。他從沒有訂閱過反壟斷法或反壟斷經(jīng)濟學(xué)方面的期刊、雜志。他不知道哪些期刊對本案有幫助?！痹诒景钢?，他“從未進行相關(guān)市場分析”，“他對經(jīng)濟學(xué)公式不熟悉”，“對經(jīng)濟學(xué)家處理反壟斷問題的基本術(shù)語和概念不熟悉”；他“從未在經(jīng)濟學(xué)或反壟斷損害方面作過專家證人，也從未在法院作過任何專業(yè)領(lǐng)域的專家證人”。*Berlyn, Inc. v. Gazette Newspapers, Inc., 214 F. Supp. 2d 530, 532-533 (D. Md. 2002).

前述判例表明，盡管成文法沒有就反壟斷訴訟中的專家證人資格作出硬性規(guī)定，但法院在決定專家證據(jù)的可采性時，專家證人的資格往往是其首先考慮的問題。法院一般通過證據(jù)開示程序及庭審中的交叉詢問對專家證人的資格進行考察。一般來說，反壟斷訴訟中的專家證人有會計師、審計師、法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家，其中主要是經(jīng)濟學(xué)家，其他學(xué)科的專家證人或不從事學(xué)術(shù)研究的經(jīng)濟專家很少，因為反壟斷理論的日趨復(fù)雜性完全排除非學(xué)術(shù)性專家作證。即使是經(jīng)濟學(xué)家，也不是在所有的反壟斷訴訟中都適合作為專家證人。以反壟斷訴訟中至關(guān)重要的相關(guān)市場界定為例，相關(guān)市場界定具有很強的專業(yè)性，而且關(guān)注該問題的人也很少，所以，即使是經(jīng)濟學(xué)家，甚至是獲得過諾貝爾獎的經(jīng)濟學(xué)家，也不一定適合對某一特定問題或?qū)δ骋惶囟ǚ椒ǖ倪m用作證，只有對相關(guān)市場界定具有專門知識的專家才適合作為相關(guān)市場界定的專家證人。而“對相關(guān)市場界定有專門知識的專家”，應(yīng)當(dāng)以在需要解決的特定問題與所使用的方法方面所接受的訓(xùn)練和積累的經(jīng)驗以及對相關(guān)學(xué)術(shù)著作的熟悉程度為基礎(chǔ)進行判斷。不管是名牌大學(xué)的經(jīng)濟學(xué)博士還是豐富的作證經(jīng)驗都不足以使某人當(dāng)然成為相關(guān)市場界定方面的專家證人。相反，證人必須有與需要解決的問題和適用的方法有關(guān)的訓(xùn)練和經(jīng)驗，所需要的訓(xùn)練和經(jīng)驗的程度取決于所要解決的問題與所運用的方法的專業(yè)化程度。所以，反壟斷訴訟中的專家證人資格并不具有通用性、永久性。當(dāng)然，為當(dāng)事人作證的經(jīng)濟學(xué)家是否有資格作為專家證人，最終是由法院來決定的。如果當(dāng)事人不服法院的認定結(jié)果，可以提出上訴。上訴法院將根據(jù)是否濫用自由裁量權(quán)這一標準，對下級法院關(guān)于專家證人資格的認定結(jié)果進行審查。*Ky. Speedway, LLC v. Nat'l Ass'n of Stock Car Auto Racing, Inc., 588 F.3d 916,919(6th Cir. 2009).

三 反壟斷訴訟中專家證言的可采性標準

專家證據(jù)的可采性標準經(jīng)歷了從嚴格僵化到寬松靈活之變遷過程，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的變化體現(xiàn)了這種趨勢。在1975年美國國會制定《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》之前，專家證據(jù)的可采性標準是“普遍接受”標準，即“用于推導(dǎo)的事情必須足以贏得特定領(lǐng)域中的普遍接受”?！捌毡榻邮堋睒藴适?923年哥倫比亞地區(qū)巡回上訴法院在佛賴依案*Frye v. United States,293 F,1013,1014(D.C.Cir.1923).中確立的，所以又稱佛賴依標準，該標準的確立旨在“阻止引入似是而非的證據(jù)與沒有依據(jù)的科學(xué)原則或基于這些原則得出的結(jié)論”。根據(jù)佛賴依標準，反壟斷訴訟中的專家證言很難獲得采信，因為沒有一種經(jīng)濟學(xué)理論或經(jīng)濟分析模型能夠得到經(jīng)濟學(xué)家的“普遍接受”。1975年，美國國會制定了《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，其中規(guī)則702規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)、或者其他專門知識能夠幫助事實的裁定者了解證據(jù)或者判定爭議中的事實，那么滿足作為專家要求的知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或者教育的證人就可以專家意見或者其他形式作證?！薄堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》沒有提及佛賴依標準，但它對專家證言的態(tài)度比佛賴依標準寬容?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》頒布之后，佛賴依標準的地位與作用一直不明確，直至1993年，多伯特訴梅瑞爾-道制藥公司案*Daubert v. Merrell Dow Pharms., Inc., 509 U.S. 579 (1993).上訴至最高法院之后，最高法院才明確指出，佛賴依標準已被《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702取代，最高法院借此機會對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702進一步解釋。最高法院認為，證據(jù)標準寬松并不意味著對專家證據(jù)的可采性沒有任何限制，規(guī)則702仔細考慮過對專家證言進行某種程度的規(guī)制，確保所有被法院采信的科學(xué)證言或證據(jù)的相關(guān)性與可靠性是法官的責(zé)任。*Daubert v. Merrell Dow Pharms., Inc., 509 U.S. 579, 589 (1993).至此，最高法院建立了專家證言可采性的二維標準，即關(guān)聯(lián)性(relevance)與可靠性(reliability)。

起初，多伯特標準只適用于科學(xué)證據(jù)(scientific evidence)，后來最高法院又通過錦湖輪胎案*Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137, 141 (1999) .將多伯特標準進一步擴大至非科學(xué)證據(jù)(non-scientific evidence)。最高法院指出，據(jù)以確立證據(jù)可靠性標準的是規(guī)則702中的“知識”(knowledge)，而非其修飾詞“科學(xué)”(scientific)；對于法官來說，要對科學(xué)知識與技術(shù)或其他專業(yè)知識進行區(qū)分如果說不是不可能，也是很困難的。*Daubert v. Merrell Dow Pharms., Inc., 509 U.S. 579, 589 (1993).多博特標準對法庭科學(xué)產(chǎn)生了引入注目的影響，其在反壟斷領(lǐng)域中的表現(xiàn)，就是該標準產(chǎn)生之前，很少有人對反壟斷案件中的專家證言提出質(zhì)疑，自有該標準之后，當(dāng)事人根據(jù)該標準質(zhì)疑專家證言的意識增強了，專家證言受到質(zhì)疑的案件數(shù)量也增加了。*Roger D. Blair, Jill Boylston Herndon,The Implications of Daubert for Economic Evidence in Antitrust Cases,57 Wash & Lee L. Rev. 801,829(2000).這從側(cè)面反映出，多博特標準的可操作性強。下文根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、多博特標準，結(jié)合相關(guān)判例對美國反壟斷法中關(guān)于專家證據(jù)的可采性標準的具體要求進行論述。

1.可靠性。可靠性是法院在審查專家證言是否可采的首要標準，專家證言的提供者有責(zé)任證明其證言是可靠的。專家意見必須基于科學(xué)的方法與程序，而不是基于主觀信念或無根據(jù)的假設(shè)。反壟斷訴訟中專家證言是否可靠，一般應(yīng)從以下三個方面進行判斷。

第一，專家證言是否以經(jīng)濟學(xué)工具為基礎(chǔ)。只有運用經(jīng)濟學(xué)工具，即只有運用正式的經(jīng)濟學(xué)模型或經(jīng)濟學(xué)所使用的經(jīng)驗方法進行經(jīng)濟推理或預(yù)測的專家證言才可以作為專家證據(jù)。打算運用計量經(jīng)濟學(xué)方法或經(jīng)濟學(xué)模型的證人必須用足夠細致的語言對其所用的方法或模型進行描述，以清晰地揭示證人旨在依賴的特定的方法或模型。證人還必須闡述經(jīng)濟推理的過程，解釋該方法或模型為什么是相關(guān)的，及它們是怎樣支持其所得出的結(jié)論。經(jīng)濟學(xué)專家可能要求根據(jù)市場參與者的陳述進行推理或?qū)ο嚓P(guān)文件進行解釋，如果這種推理或解釋沒有運用經(jīng)濟學(xué)原則，則相關(guān)證言應(yīng)當(dāng)予以排除。在前述甲骨文案中，法院雖然認定原告聘請的專家楊斯蒂教授具有專家證人的資格，但楊斯蒂教授沒有使用經(jīng)濟學(xué)工具對企業(yè)人力資源管理軟件行業(yè)進行經(jīng)濟分析，因而其證言并不可靠。*United States v. Oracle Corp., 331 F. Supp. 2d 1134, (N.D. Cal. 2004)同樣，在第七巡回上訴法院審理的一個案件中，原告聘請的幾個經(jīng)濟學(xué)專家在對相關(guān)市場進行界定時，沒有進行任何經(jīng)濟學(xué)方面的分析，而完全是憑主觀設(shè)想對相關(guān)市場進行界定。原告聘請的專家之一是一位營銷專家，他得出結(jié)論的主要依據(jù)是一份新聞?wù){(diào)查，該新聞?wù){(diào)查是一位記者對其朋友與熟人的訪談。原告聘請的另一位專家證人是經(jīng)濟學(xué)家，該經(jīng)濟學(xué)家除了援用營銷專家的觀點之外，也沒有進行任何計量經(jīng)濟學(xué)方面的分析。法院指出，原告聘請的專家是基于假設(shè)而不是基于研究得出了結(jié)論，其所采用的方法是“我假設(shè)它構(gòu)成相關(guān)市場，它就是一個相關(guān)市場”方法。法院認為，“錯誤的前提產(chǎn)生了錯誤的結(jié)果(Garbage in, garbage out.)”*Menasha Corp. v. News Am. Mktg. In-Store, Inc., 354 F.3d 661 (7th Cir. 2004).，原告專家的研究結(jié)論是不可靠的。

第二，專家證人是否用經(jīng)濟學(xué)語言為其證言闡述了有說服力的理由。如果專家證人沒有使用經(jīng)濟學(xué)語言為其觀點提供具有說服力的理由，那么即使專家證人所使用的工具屬于經(jīng)濟學(xué)工具，其證言也是不可靠的。再以甲骨文案為例，該案因著名反壟斷專家肯尼斯·艾京格擔(dān)任本案原告的專家證人而被主審法官寄予厚望。艾京格在該案中使用的分析工具是假想壟斷者測試，這是反壟斷分析廣為使用的經(jīng)典的經(jīng)濟學(xué)工具。但艾京格沒有用經(jīng)濟學(xué)語言將高級人力管理軟件供應(yīng)商與中級人力資源管理軟件供應(yīng)商進行區(qū)分，以致被告聘請的兩位專家用反例對艾京格的結(jié)論進行反駁時，艾京格無言以對。更具諷刺意味的是，在界定本案的相關(guān)地理市場時，艾京格沒有使用用自己的名字命名并在合并案件中經(jīng)常使用的艾京格-霍加迪方法。在回答被告專家對此提出的質(zhì)疑時，艾京格不能用經(jīng)濟學(xué)語言提供有說服力的理由，只是說：“我相信美國是相關(guān)地理市場”*United States v.Oracle Corp.331 F. Supp. 2d 1161-1165,(N.D. Cal. 2004).。甲骨文案充分表明，不管當(dāng)事人聘請的專家名氣有多大，如果其提供的專家證言在經(jīng)濟學(xué)上沒有充分的理由，那么很容易在交叉詢問中受到對方的反擊或被對方提供的相反證據(jù)否定。

第三，專家證言是否有足夠的事實或數(shù)據(jù)為依據(jù)。有足夠的事實或數(shù)據(jù)為依據(jù)是所有專家證言的基本要求，法院應(yīng)當(dāng)排除那些理論知識非常豐富，但對事實知道得很少、也很少關(guān)注案件事實的專家。聯(lián)邦第七巡回上訴法院法官波斯納在一個案件曾經(jīng)指出，如果沒有進行符合職業(yè)標準的研究，即使他持有名牌大學(xué)的博士學(xué)位并在反壟斷經(jīng)濟領(lǐng)域中有經(jīng)驗的豐富，這樣的專家證人證言也是不可采的。*Khan v. State Oil Co., 93 F.3d 1358, 1365 (7th Cir. 1996) vacated, 522 U.S. 3 (1997).

2.關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性又稱契合性(fit)，指作為證據(jù)內(nèi)容的事實與案件事實之間存在某種聯(lián)系。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，關(guān)聯(lián)性是指“具有促使對訴訟的確定性具有重要性的任何事實之存在，比如果沒有該證據(jù)時更有可能或更不可能之傾向。”*(美)理查德.A·波斯納，證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M]，徐晰，徐昀譯，北京：中國法制出版社2001年版，第122頁。反壟斷訴訟中專家證言的關(guān)聯(lián)性應(yīng)滿足以下要求：

第一，專家證言必須契合案件事實。專家證言必須與法庭調(diào)查的相關(guān)事實之間有很好的契合點，以便能夠幫助事實裁定者解決事實爭端，如果專家證言與案件事實沒有足夠的聯(lián)系，則法庭將排除這部分證言。

第二，理論經(jīng)濟模型應(yīng)當(dāng)能夠?qū)ζ渌A(yù)測的產(chǎn)業(yè)績效的各個方面進行解釋。理論經(jīng)濟模型是對現(xiàn)實世界的抽象和升華，用于預(yù)測的理論經(jīng)濟模型必須契合該模型所運用的產(chǎn)業(yè)的事實。檢驗理論經(jīng)濟模型是否契合案件事實的關(guān)鍵標準，是它能否合理解釋其所預(yù)測的產(chǎn)業(yè)績效的各個方面。一個用于預(yù)測合并后數(shù)年價格變化的理論經(jīng)濟模型，如果也能夠解釋合并前數(shù)年的價格變化，那么該模型就是契合案件事實的。

第三，經(jīng)驗經(jīng)濟模型應(yīng)當(dāng)通過對相關(guān)事實的可靠解釋或說明對事實認定者有所幫助。用于預(yù)測或解構(gòu)競爭影響的經(jīng)驗?zāi)Ｐ捅仨毰c案件事實無縫對接。演示，即運用可得到的數(shù)據(jù)進行經(jīng)濟推理以對相關(guān)事實問題進行可靠的解釋或說明，是運用經(jīng)驗?zāi)Ｐ偷谋匾疤?。如果用于預(yù)測或解構(gòu)影響的經(jīng)驗?zāi)Ｐ筒荒軐σ恍┲匾呐既灰蛩靥峁┙忉專瑒t這些經(jīng)驗?zāi)Ｐ途褪遣豢刹傻摹?/p>

除可靠性、關(guān)聯(lián)性之外，專家證據(jù)還應(yīng)當(dāng)公開。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》26(a)(2)規(guī)定：“一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向其他當(dāng)事人披露可能在法庭上根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702、703或705之規(guī)定作證的證人的身份”，此種披露必須附有由專家證人準備并由專家證人簽字的書面報告。該書面報告應(yīng)當(dāng)包括專家證人“表達的所有觀點、根據(jù)和理由；專家證人形成其觀點所考慮的數(shù)據(jù)或其他信息；被用來作為觀點、概要或用來證明觀點的所有證物；專家證人的資格證明；包括在前十年內(nèi)專家證人所有著作作品清單；為該研究和作證所需支付的補償；在前四年該專家作為專家證人在法庭上或通過筆錄證言的提供證言的清單?！币?guī)則37(a)(2)(A)、(c)(1)則明確了違反該披露義務(wù)的法律后果：“如果當(dāng)事人沒有作出規(guī)則26(a)所要求的披露，則任何其他當(dāng)事人均可提出要求強制披露的動議并要求適當(dāng)?shù)闹撇??！薄爱?dāng)事人無充分理由不依規(guī)則26(a)……之規(guī)定予以披露時，除非此種不作為是無害的，否則不允許將未披露的證人或信息在開庭審理、聽證或動議中作為證據(jù)使用。”

《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》上述關(guān)于專家證言披露義務(wù)的規(guī)定，毫無疑問適用于反壟斷訴訟中的專家證人。而且，由于反壟斷案件所要解決的問題復(fù)雜，法院對反壟斷案件專家證言的披露要求比其他案件更嚴。在反壟斷案件中，專家意見包括其事實基礎(chǔ)和經(jīng)驗基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)全部披露。這種披露應(yīng)圍繞訴訟中所提出的經(jīng)濟問題展開，每個觀點的方方面面和細節(jié)、每個觀點所含的推理和所使用的方法、所考慮或形成意見時所使用的理論與技術(shù)。經(jīng)濟學(xué)家在形成意見時所審查的信息也應(yīng)當(dāng)披露，特別應(yīng)當(dāng)披露的是經(jīng)濟學(xué)家使用的模型、運用這些模型的理由、數(shù)據(jù)來源及這些模型使用的其他信息。這些信息應(yīng)當(dāng)詳細到能使對方重復(fù)計算的程度。如果有必要了解經(jīng)濟專家所使用的模型和方法，那么經(jīng)濟專家專門參考的相關(guān)經(jīng)濟學(xué)著作也應(yīng)當(dāng)披露。專家對相關(guān)事實的理解與假設(shè)及這些理解和假設(shè)對專家意見產(chǎn)生的影響也應(yīng)當(dāng)披露。而且專家所依賴的事實及這些事實的來源也應(yīng)當(dāng)披露。如果使用了數(shù)據(jù)，那么專家要么提供數(shù)據(jù)，要么對其獲得的數(shù)據(jù)來源提供參考。還有，專家證人形成專家意見的草稿及相關(guān)筆記也應(yīng)當(dāng)披露。

四 結(jié) 語

專家證人或者如目前我國司法實務(wù)部門與訴訟法學(xué)界所稱的“專家輔助人”在我國尚屬于新鮮事物。盡管早在十多年以前，我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則已經(jīng)引入了專家輔助人概念，但由于司法實務(wù)中原、被告雙方聘請專家輔助人的案件并不常見，所以，司法實務(wù)部門與法學(xué)界并未將專家輔助人從制度層面進行規(guī)范或考察。近幾年，隨著《反壟斷法》的實施，專家證人(輔助人)開始在反壟斷執(zhí)法、司法活動中出現(xiàn)，預(yù)計今后求助專家證人(輔助人)的案件會越來越多。由于反壟斷法實施活動中的專家意見主觀性較強，且專家證人與其委托人之間存在利害關(guān)系(委托人一般會付給專家證人一定的勞務(wù)費用)，所以專家為了經(jīng)濟利益而淪為當(dāng)事人“同黨”之情況也就不可避免，我國反壟斷實踐(國家發(fā)改委處罰高通公司案)中已經(jīng)出現(xiàn)了這種情況。無論是從保護公共利益的角度出發(fā)，還是從司法公正的角度考察，當(dāng)下都有必要考慮反壟斷法實施活動專家證人(輔助人)的使用規(guī)制問題。從美國的經(jīng)驗來看，對專家證人(輔助人)的主要規(guī)制措施就是信息公開，具體信息有三個方面：一是與專家證人資格有關(guān)的信息，如專家證人的教育背景、學(xué)術(shù)成果、實務(wù)從業(yè)經(jīng)歷等；二是與經(jīng)濟分析有關(guān)的信息，如進行經(jīng)濟分析所使用的模型及建立模型的依據(jù)、進行經(jīng)濟分析的方法、用于經(jīng)濟分析的數(shù)據(jù)等；三是專家為提供證據(jù)所獲得的報酬。美國的經(jīng)驗為我們?nèi)绾我?guī)范專家證人(輔助人)的使用提供了一種思路。

On Expert Qualifications and the Admissibility of Expert Testimony in Anti-monopoly Litigation

ZHENG Peng-cheng，LIU Chang-yun

(Law School, Hunan University, Changsha 410082,China)

Anti-monopoly is one of the most expert-driven areas of law, and expert witness is extremely popular in modern anti-monopoly litigation. However, the position and role of expert witness is different from that of perceptual witness, and a proposed witness should have sufficient knowledge or experience to qualify as an expert. Only an economist or a lawyer who specially studies anti-monopoly law is qualified for expert witness. Expert testimony must be reliable and fit the facts of the case. Information concerning expert qualifications and economics knowledge should be disclosed in the litigation process.

anti-monopoly litigation; expert witness qualifications; disclosure

2016-02-10

國家社科基金重大項目：“壟斷認定過程中的相關(guān)市場邊界劃分原則與技術(shù)研究”(12&ZD200);國家社科基金重點項目：“反壟斷相關(guān)市場界定基本法律問題研究”(13AFX021)

鄭鵬程(1966—)，男，湖南隆回人，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師.研究方向：競爭法、財稅法.

D971.2

A

1008—1763(2016)04—0147—05