邁向治理型法治

王錫鋅

身處我們今天所在的時空，法治并不陌生。無論是在媒體頭條，還是官方公文，或知識界的對話以及大眾的吶喊中，法治都是當之無愧的關鍵詞。不過，稍加觀察不難發(fā)現(xiàn)，在“依法治X”的形式之外，依然存在法治的形式與內核的貌合神離、同床異夢。今天我們面臨的問題，不是已經說了什么，而是需要做些什么；不是要不要搞法治，而是要搞什么樣的法治。

大陸的傳統(tǒng)法治是一種“管理型法治”或者說“管理型法制”，特征主要表現(xiàn)為行政機關單方面對經濟、社會、文化等等事務的管理和控制成為法的內核?！耙婪ǘ巍被颉耙苑ǘ巍?，主要都是圍繞行政管理及控制這一根本目標的外在形式。相應地，這種行政法治以管理者為中心，以便利管理者單方面管控為目標。“管理型法”在形式上往往就表現(xiàn)為“XX管理法”，比如《土地管理法》《自然資源管理法》《戶籍管理條例》《城市養(yǎng)犬管理辦法》《境外非政府組織管理法》等等；但更重要的是，這些法律規(guī)則及其構成的體系，在功能上主要是實現(xiàn)對社會中人和事的單方面管理和控制。

無論稱其為“法制”或“法治”，其核心在于“以法而治”，而非“通過法律的共同治理”——這就導致了管理型法治與現(xiàn)代政府治理之間的內在緊張?，F(xiàn)代政府治理的基本要求是：面向公共問題，通過政府、市場、社會、個人等利益主體的合作，尋求并實現(xiàn)問題的解決方案。在這里必須注意，市場、社會及個人是解決問題的主體，而不是問題本身。作為管理和規(guī)制者的政府當然是面對問題的主要主體，但并非唯一主體。“管理型法治”的最大問題，就是在一些情況下將提出問題的人當作了問題本身。這種法治模式在實踐中已經面臨越來越大的挑戰(zhàn)。比如在此起彼伏的PX事件以及其他形式的“中國式鄰避困境”、群體性事件處理等領域，雖然我們也試圖以“法治方式”來應對，但由于管理型法治內在的缺陷，不能有效地解決這些問題。

合作治理型法治的展開

正因此，如同中國的經濟一樣，國家的行政法治建設也需要一次升級轉型，即由過去以政府管控為核心功能的“管理型法治”形態(tài)向“合作治理型法治”轉型升級。以推進治理體系和治理能力現(xiàn)代化為要旨的“合作治理型法治”，應該成為法治新常態(tài)。

令人欣慰的是，這種法治新常態(tài)正在不斷展開。中共十八屆三中全會提出將推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為全面深化改革的總目標，四中全會又做出全面推進依法治國的重大改革部署。就其內部邏輯看，四中全會所提出的法治，是推進全面深化改革、推進國家治理現(xiàn)代化的重要手段。也就是說，法治應該成為推進現(xiàn)代國家治理的路徑，而不是強化過往單向度管理模式的手段。這一共識應該成為法治新常態(tài)建設的根本邏輯。

在政府法治改革的實踐層面，由管理型法治向合作治理型法治的變遷在幾個重要方面已經初步展開。

第一是政府職能優(yōu)化的改革。“依法行政”往往強調政府依法進行管理，但依法管理的前提問題是政府是否需要干預和管理。政府職能的合理界定是政府依法行政的前提。如果在職能上政府不應該管，即便依法去管，也會與現(xiàn)代政府治理的目標南轅北轍?，F(xiàn)代政府的治理需要在合理界定政府、市場、社會、個人的基礎上，通過多元主體的合作，共同解決問題。近幾年來，政府轉變職能的改革有了進一步推進，主要表現(xiàn)為行政許可制度和非許可審批制度改革，權力清單、負面清單、責任清單等一系列“清單式管理”。這一領域的改革旨在反思過去管理型體制當中“無限責任公司”式的政府模式，合理界定政府與市場、政府與社會的關系，使政府職能真正體現(xiàn)“放”與“管”的結合，從而激活市場主體、社會主體的活力。這一過程是政府職能“瘦身”的過程，也是市場主體和社會主體“充權”的過程。政府職能的優(yōu)化是推進多元合作治理的前提，是推進政府治理體系和結構現(xiàn)代化的基礎。

第二是合作治理程序框架的改革。政府治理過程中的多元主體合作共治，不僅需要主體的充權，而且需要改造行政法治的程序和技術。公共問題的解決，如環(huán)境治理、鄰避困境等等，涉及到政府、市場、社會、個人等多元主體利益，因此需要通過多元主體的共同參與才能獲得解決方案。作為合作治理的法治框架，應當引入“參與式治理”，超越過往“管控型”模式的弊端。在過去一段時間，政府法治改革的一個新的增長點，表現(xiàn)為在重大行政決策、行政立法、環(huán)境治理、食品治理、基層治理等等領域開始重視并嘗試參與程序的改進。比如，2015年初實施的新修訂的《環(huán)境保護法》一個重要的改進就是將公眾參與作為環(huán)境保護的一個重要機制。同時，在環(huán)境保護等領域已經嘗試的公益訴訟、包括公益行政訴訟，將為社會中的利益相關者、社會組織提供一個參與公共問題治理的重要程序平臺。

第三是行政管理體制和技術改革。從治理的要求看，法治改革的實體目標是推進公共治理的結構體系優(yōu)化。在這一過程中，行政管理體制的改進既包括結構性改進，也包括技術性改進。結構性改進主要是指不同主體間關系的改進。包括縱向和橫向府際關系，以及政府、專家、大眾、個人之間的關系重構。比如，在中國這樣的“超大型國家”治理當中，如何處理好中央政府、省級政府、市、縣、鄉(xiāng)的角色及其相互關系，如何實現(xiàn)管理體制所追求的“統(tǒng)一性”與現(xiàn)實治理所面對問題的多樣性之間的平衡，是體制改革的核心。管理體制改革還必然涉及到政府、專家、大眾、個人之間的關系，特別是在行政立法、政府規(guī)制、公共政策制定過程中，如何在議程設定、話語、決策等環(huán)節(jié)充實專家、大眾、個人的知情、表達、參與、監(jiān)督等權利，是行政體制改革的關鍵，也是當前行政法治改革的關鍵。

第四是透明度改革。多元主體之間的合作治理，需要主體間的信任、有效的利益表達、理性的協(xié)商妥協(xié)和共識構造，所有這一切都離不開及時、充分的信息公開。透明度既是公共治理的要求，也是當今政府法治的核心。自2008年《政府信息公開條例》實施以來，信息公開的實踐已經并不斷重塑行政法治的地形圖。特別是在財政體制改革、行政立法、行政決策、審批制度改革、市場秩序維護、環(huán)境污染治理、突發(fā)事件應對、群體性事件和社會沖突管理等領域展現(xiàn)出越來越重要的作用。信息公開實踐所帶來的治理和法治紅利，已成為合作治理型法治建設的主要增量來源。

第五是責任機制的改革。行政法治領域責任機制的改革目標在實體上要求權責對應、權責統(tǒng)一；在形式上則要求法律責任的法律化。就前一個方面而言，無論是在行政決策領域和立法、執(zhí)法領域，還是行政裁決領域，都開始不斷強調權責法定、權責相應；并通過決策的終身問責、行政執(zhí)法責任制等機制來落實責任。在責任機制的改進領域，新修訂的《行政訴訟法》的實施具有重要意義。通過案件登記制、受案范圍擴展、行政負責人出庭應訴、司法審查廣度強度等方面的改革，行政權力責任的制度化、程序化、外部化追責機制進一步發(fā)展。在責任機制的形式方面，責任追究的政治化雖依然是一個突出問題，比如信訪指標考核，問責機制的過度內部化、政治化，但這方面的改革共識正在強化，相應的改革措施也正在部署之中

政府法治建設的新思維

行政法治新常態(tài)的建設，需要我們超越工具型法治和管理型法治的陷阱，將法治的新衣與現(xiàn)代治理的內核結合起來，將參與、透明、責任等治理的關鍵要素融入法治體系當中。

在將來，面向治理的行政法治改革需要處理好三個關系的統(tǒng)一。

第一是法治與改革的統(tǒng)一。治理體系和治理能力現(xiàn)代化的改革目標，實際上為法治改革提出了根本方向，那就是變法必須符合變革的需求。法治改革不應無的放矢，為法治而法治，而應當面對改革的現(xiàn)實需求。比如互聯(lián)網+帶來的新興產業(yè)，必然帶來利益的調整，這既是改革問題，也是法律問題。改革需要通過法律來實現(xiàn)，但首先需要有重構利益格局的勇氣，否則就會出現(xiàn)以保障法治為名而拒絕改革或者使改革成為重申既得利益格局的法律游戲。法治應保障改革的速度，防止改革進程久拖不決，錯失改革時機；法治應保障改革的力度，防止選擇性改革，防止改革雷聲大雨點?。环ㄖ螒Ｕ细母锏臏囟?，平衡制度轉型過程中新舊利益格局的銜接過渡，避免“零和博弈”。

第二是法治與治理的關系。政府法治的未來發(fā)展必須以推進治理結構和治理能力不斷提升為目標，穿越觀念、利益、現(xiàn)實的重重迷霧，不忘初心。在這個意義上，今天行政法治改革的核心問題，其實就是政府自身改革的問題，特別是政府職能改革、許可審批制度改革、社會組織管理體制改革，以及基層治理，特別是縣鄉(xiāng)治理的“本地化”改革。

最后，需要處理好法治與政治的關系。在中國這樣的超大型國家治理中，需要考慮宏觀統(tǒng)一性與微觀多樣性的平衡。治理改革既需要頂層設計，也需要底層創(chuàng)新。頂層設計主要考慮制度基本的統(tǒng)一性，底層創(chuàng)新主要回應地方面對的多樣化問題。應當注意到，宏觀和微觀治理的混同，已經在一定程度上挫傷了地方治理創(chuàng)新的活力。就改革推動力而言，中國的治理改革和法治改革因為傳統(tǒng)的路徑依賴，主要依靠自上而下的國家動員，這當然有其背景和優(yōu)勢，但隨著改革的不斷深入，國家動員、自我變革的推動力，往往面臨在時間維度上遞減的困境。因此，改革的進一步推進，需要新的動力來源。這個新的動力源就是自下而上的社會動員，也就是通過市場、社會、公眾等市場和社會力量的組織化和有效參與，推動治理轉型和法治新常態(tài)的建設進程。