造船合同下還款保函欺詐問題研究

許　凱

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連　116026)

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造船合同下還款保函欺詐問題研究

許凱

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連116026)

造船合同下還款保函一方面保障了船東在船廠違約時可以及時收回其預(yù)付款，另一方面又為船東欺詐創(chuàng)造了便利條件。對實(shí)踐中出現(xiàn)的造船合同下還款保函欺詐問題進(jìn)行梳理，指出還款保函的獨(dú)立性是導(dǎo)致船東欺詐的根本原因，列舉船東欺詐常見的形式，并提出船廠應(yīng)對船東欺詐的救濟(jì)及預(yù)防措施，提出獨(dú)立保函參照適用有關(guān)信用證的法律法規(guī)。

造船合同；還款保函；獨(dú)立保函；欺詐

還款保函，作為一種越來越普遍的擔(dān)保形式，已成為造船活動中的重要一環(huán)，也是銀行的一項(xiàng)重要業(yè)務(wù)。然而，國內(nèi)外對于造船合同下的還款保函，尤其是作為獨(dú)立擔(dān)保性質(zhì)的還款保函的態(tài)度及規(guī)定差異較大，導(dǎo)致造船合同下還款保函在應(yīng)用過程中產(chǎn)生一系列的問題，引發(fā)許多法律糾紛，還款保函的欺詐就是其中一個鮮明的例子。

一、還款保函概述

造船合同下的還款保函是基于平衡造船合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系所作出的制度設(shè)計。在船舶建造項(xiàng)目中，由于船舶價值巨大，船舶建造周期長，在船舶建造完畢前，船廠通常會墊付資金用于船舶的建造，由此引發(fā)了船東違約船廠收不回資金的問題。為解決這一問題，造船合同往往會約定：一是船東要根據(jù)船舶的建造進(jìn)度分期支付船舶建造款項(xiàng)；二是船舶建造完畢交付之前，船廠擁有合同項(xiàng)下船舶的所有權(quán)。如此，船廠的利益得到保障。為平衡船廠和船東的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，防止船廠單方違約，如船廠破產(chǎn)、船舶建造不符合合同約定等使船東的權(quán)益受到損害，造船合同約定在船廠違約或其他情形下，船廠要做出擔(dān)保，保證返還船東已經(jīng)支付的船舶建造款項(xiàng)及利息。此種擔(dān)保形式即為越來越普遍的還款保函。

造船合同下的還款保函，通常是指船廠向船東提供的，由銀行出具的以船東為受益人，在船廠未履行或未能全部按照造船合同的約定使用船東預(yù)付款時，保證返還船東向船廠支付的所有預(yù)付款的擔(dān)保。[1]247因此，還款保函是對船東的一種保障，即對船東支付的所有預(yù)付款可以得到返還的保障。所以，還款保函也是一種預(yù)付款還款保函。

在諸如船舶買賣的大額交易中，買方通常需在合同簽訂后的一定時間內(nèi)向賣方支付一定比例的款項(xiàng)作為執(zhí)行合同的啟動資金。由于該筆款項(xiàng)是在合同履行前所作的預(yù)付，買方為了防止賣方違約不退還預(yù)付款而遭受損失，通常要求賣方在買方預(yù)付之前的一定時間內(nèi)通過銀行開出還款保函，由銀行作出承諾，一旦賣方違約，銀行將在收到買方的索賠申請后，向其返還預(yù)付款。實(shí)踐中，還款保函下的金額一般為造船合同總價的40%～80%。[2]還款保函既保證了造船合同的履行，又保證了在船廠無法按期交船或出現(xiàn)其他違約行為時，船東可以獲得其已經(jīng)交納的款項(xiàng)。多數(shù)情況下，除非船東取得了還款保函，否則船東不會支付任何預(yù)付款。[3]還款保函作為一種基本的商業(yè)銀行船舶貸款融資方式，在新造船舶的交易中被廣泛地應(yīng)用。

造船合同下的還款保函一般可分為總括保函和分期保函兩種形式。[4]總括保函是指銀行將造船合同下的所有預(yù)付款的還款保函開立在一張保函中。分期保函是指根據(jù)船東支付的每一期預(yù)付款，銀行開具與其相對應(yīng)的還款保函。實(shí)踐中，船東一般按照造船的五個階段向船廠支付款項(xiàng)，即簽署合同、切割鋼板、安放龍骨、船舶下水、船舶交付。與之相對應(yīng)，造船合同中的船舶預(yù)付款支付條款會訂明每一期預(yù)付款的支付條件。相比之下，分期保函具有較低的風(fēng)險性，也是銀行愿意接受的一種業(yè)務(wù)形式。

二、還款保函欺詐的根本原因

造船合同下涉及的還款保函按其性質(zhì)可分為獨(dú)立保函和從屬性保函。獨(dú)立保函因其具有獨(dú)立于基礎(chǔ)交易的獨(dú)立性，越來越多地被應(yīng)用于造船合同，而還款保函的獨(dú)立性正是造船合同下還款保函欺詐的根本原因。

1.獨(dú)立保函

獨(dú)立保函是獨(dú)立擔(dān)保的一種重要形式。所謂獨(dú)立擔(dān)保，是指擔(dān)保人應(yīng)申請人(債務(wù)人)的委托或申請，為保障受益人(債權(quán)人)對債務(wù)人所享有債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，明確承諾放棄基于基礎(chǔ)合同的一切抗辯，只要受益人按照約定的條件提出書面索賠或者提交符合擔(dān)保條款規(guī)定的單據(jù)，擔(dān)保人就必須履行擔(dān)保責(zé)任，支付擔(dān)?？铐?xiàng)的新型信用擔(dān)保。[5]

關(guān)于獨(dú)立保函的概念，學(xué)術(shù)界和法律法規(guī)沒有統(tǒng)一的表述，有的稱之為見索即付擔(dān)保、備用信用證擔(dān)保，有的稱之為見索即付保函。[6]在國際造船合同下，多為見索即付保函?！秶H商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(以下稱“URDG758”)對見索即付保函作了定義，“無論其如何命名或描述，指根據(jù)提交的相符索賠進(jìn)行付款的任何簽署的承諾”。獨(dú)立保函不受當(dāng)事人之間合同關(guān)系的約束，只要符合獨(dú)立保函規(guī)定的條件，擔(dān)保行就應(yīng)當(dāng)向受益人支付獨(dú)立保函下的款項(xiàng)。

國內(nèi)造船合同下，還款保函一般為從屬性保函，因?yàn)槟壳拔覈痉ú怀姓J(rèn)國內(nèi)獨(dú)立保函的效力。最高人民法院多次通過裁判的形式否定了獨(dú)立保函在國內(nèi)的適用，[7]并于2013年公布《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》),規(guī)定只有在當(dāng)事人約定的獨(dú)立保函具有涉外因素的情況下，法院才會認(rèn)定其效力。*參見《征求意見稿》第2條：“獨(dú)立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當(dāng)事人主張保函獨(dú)立性的約定有效的，人民法院不予支持?！辈⑶椅覈稉?dān)保法》第5條中“擔(dān)保合同另有約定”不是關(guān)于獨(dú)立保函的約定，而是在擔(dān)保合同無效的情況下，關(guān)于當(dāng)事人之間責(zé)任分擔(dān)的約定。

2.還款保函的獨(dú)立性

還款保函之所以能夠被越來越多地應(yīng)用到造船合同中，其獨(dú)立性的法律特征是最主要的原因，這也是獨(dú)立保函與從屬性保函最本質(zhì)的區(qū)別。

還款保函的獨(dú)立性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，還款保函獨(dú)立于船廠與船東之間的造船合同關(guān)系。雖然還款保函的出具往往是造船合同生效的條件之一，[8]但是還款保函一經(jīng)出具并生效，就離開造船合同而獨(dú)立存在，不受造船合同的效力及履行情況的影響。還款保函的履行完全按照其自身約定進(jìn)行，銀行不能以造船合同的履行或無效以及船廠依據(jù)造船合同所擁有的抗辯對抗船東。第二，還款保函獨(dú)立于銀行與船廠之間的委托合同關(guān)系。銀行不能以委托合同的履行或無效等原因而拒絕向船東付款，除非有明顯的證據(jù)證明船東欺詐。第三，還款保函的獨(dú)立性還體現(xiàn)在銀行只對船東提交的單據(jù)進(jìn)行形式上的審查，而對于其內(nèi)容的真實(shí)性不負(fù)審查責(zé)任。第四，還款保函下銀行的付款義務(wù)不需以船廠的同意為條件，不受船廠或其他人付款指示的約束。

還款保函的第二個特性是其單據(jù)性，還款保函應(yīng)遵循單據(jù)交易的原則，受益人只需要提交符合保函約定的單據(jù)，即可要求銀行付款。[9]此外，還款保函還具有不可撤銷性、無條件性等特點(diǎn)。在還款保函具有獨(dú)立保函性質(zhì)的條件下，就會給船東利用還款保函進(jìn)行欺詐創(chuàng)造便利，實(shí)踐中，如何認(rèn)定還款保函的性質(zhì)便成為一個關(guān)鍵問題。

3.還款保函性質(zhì)的認(rèn)定

雖然實(shí)踐中還款保函的性質(zhì)多為獨(dú)立保函，但也不能排除其為從屬性保函。在我國目前的司法體系下，判斷還款保函的性質(zhì)是獨(dú)立保函還是從屬性保函，一要看還款保函的具體約定，二要看還款保函是否具有涉外因素。

比如船廠和船東約定還款保函適用“URDG758”,還款保函是否是獨(dú)立保函還要看還款保函的具體措辭，還款保函規(guī)定適用“URDG758”并不當(dāng)然使還款保函具有獨(dú)立保函的性質(zhì)；相反，即使不適用“URDG758”，還款保函依然可能構(gòu)成獨(dú)立保函的性質(zhì)。[1]251

造船合同下還款保函通常會作出如下約定，“我行保證，賣方負(fù)有按照約定履行造船合同的義務(wù)。如有違反，我行將在收到買方說明賣方具有上述情況的書面索賠通知后××工作日內(nèi)，向買方返還其預(yù)付款”，或“我行保證，只要買方提出書面的索賠請求，我行立即(或在一定工作日內(nèi))無條件返還預(yù)付款”。第一種表述下，銀行對造船合同履行情況負(fù)有表面審查的義務(wù)；第二種表述下，銀行則沒有對造船合同的審查義務(wù)。所以，認(rèn)定還款保函的性質(zhì)，一般要考慮以下幾個方面：第一，還款保函是否約定“無條件、不可撤銷”或“見索即付”等內(nèi)容，如有此約定則一般為獨(dú)立保函，否則為從屬性保函；第二，盡管還款保函沒有前述約定，但有類似于“我行保證，只要買方提出索賠申請，我行立即返還預(yù)付款”等內(nèi)容的，一般為獨(dú)立保函。

以上根據(jù)保函內(nèi)容只能對還款保函的性質(zhì)做初步的認(rèn)定，還需結(jié)合還款保函是否具有涉外因素作進(jìn)一步認(rèn)定。在我國，保函具有涉外性質(zhì)包括內(nèi)資外保和外資內(nèi)保兩種情形，此處的“外”除了指國外的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，還包括國內(nèi)的外資擔(dān)保機(jī)構(gòu)。所以，國內(nèi)的造船公司向國外的擔(dān)保機(jī)構(gòu)申請設(shè)立還款保函，因其具有涉外因素，該造船合同下的還款保函便有獨(dú)立保函性質(zhì)的條件。

三、還款保函欺詐索賠

造船合同下還款保函往往以獨(dú)立保函的形式出現(xiàn)，因獨(dú)立保函具有獨(dú)立性、單據(jù)性等特征，船東的欺詐索賠便會非常容易。

1.船東欺詐的表現(xiàn)形式

結(jié)合還款保函的相關(guān)理論和司法實(shí)踐，船東欺詐有以下幾種表現(xiàn)形式：第一，船東提交虛假單據(jù)索賠。在船廠沒有違約的情況下，船東為收回預(yù)付款而偽造單據(jù)向銀行索賠，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐。但是，如果該單據(jù)是第三人提供的，船東的行為就不應(yīng)被認(rèn)定為欺詐。第二，因船東自身的原因?qū)е略齑贤瑹o效或被解除或船廠和船東協(xié)商解除造船合同并就雙方的責(zé)任達(dá)成協(xié)議的情況下，船東向銀行提出索賠請求，此時應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為欺詐。第三，船東以船廠不履行合同為由向銀行提出索賠，若船廠證明其已經(jīng)履行了造船合同下的義務(wù)，則船東的行為即可認(rèn)定為欺詐。但是，如果經(jīng)船東證明，船廠存在預(yù)期違約的情形，即使合同履行期限尚未屆滿，也不能認(rèn)定船東的行為構(gòu)成欺詐。

《征求意見稿》中也對船東以還款保函進(jìn)行欺詐的情形作出了列舉式的規(guī)定，*《征求意見稿》第18條規(guī)定，受益人的付款請求具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定構(gòu)成欺詐：(一)受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實(shí)基礎(chǔ)交易的；(二)受益人提交的單據(jù)記載內(nèi)容虛假或系偽造的；(三)根據(jù)獨(dú)立保函的類型和目的，受益人的付款請求沒有可信依據(jù)的。第19條規(guī)定，具有以下情形之一的，人民法院可以認(rèn)定符合本規(guī)定第十八條第(三)項(xiàng)的規(guī)定：(一)根據(jù)受益人的付款請求及單據(jù)的記載內(nèi)容，擔(dān)保人沒有付款義務(wù)的；(二)對基礎(chǔ)法律關(guān)系爭議具有管轄權(quán)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)終局裁決認(rèn)定債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；(三)債務(wù)人已完全履行了獨(dú)立保函保障的債務(wù)的；(四)獨(dú)立保函所保障的債務(wù)不履行事件或風(fēng)險并未發(fā)生的；(五)受益人明顯濫用付款請求權(quán)的其他情形。實(shí)踐中船東欺詐的形式多種多樣，此處不再列舉，對船東欺詐行為仍需結(jié)合獨(dú)立保函相關(guān)理論及司法實(shí)踐進(jìn)行判斷。

2.船東欺詐索賠的例外

世界上多數(shù)國家在承認(rèn)獨(dú)立保函獨(dú)立性的同時，也規(guī)定了欺詐例外原則。如果保函的受益人進(jìn)行欺詐索賠，法院可依據(jù)誠實(shí)信用原則及“欺詐使一切歸于無效”的法理，依申請人的申請拒絕支付保函下的款項(xiàng)。[10]在還款保函為獨(dú)立保函性質(zhì)的情況下，雖然作為保證人的銀行不能根據(jù)造船合同提出抗辯，但如果船東存在明顯的欺詐行為且銀行知悉這一事實(shí)，銀行就有權(quán)拒絕履行付款義務(wù)。[11]欺詐例外對于作為受益人的船東欺詐索賠起到了一定的制約作用。欺詐例外規(guī)則最早確立于美國的Sztejn案，該案法官認(rèn)為，不誠信的買方不應(yīng)受到信用證獨(dú)立原則的保護(hù)。*Sztejn v. J Henry Schroder Banking Corporation，31 NYS 2d 631 (1941).我國《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信用證規(guī)定》)也打破了信用證獨(dú)立原則的絕對適用性。*《信用證規(guī)定》第14條規(guī)定，人民法院在審理信用證欺詐案件過程中，必要時可以將信用證糾紛與基礎(chǔ)交易一并審理。信用證與獨(dú)立保函兩者的性質(zhì)相似，可以類推適用。實(shí)際上，由于我國沒有調(diào)整保函的法律法規(guī)，實(shí)踐中法院一般只能參照有關(guān)信用證的法律法規(guī)進(jìn)行審理。[12]

我國《民法通則》規(guī)定一方當(dāng)事人以欺詐手段而使對方作出違背其真實(shí)意思的行為的，該行為應(yīng)當(dāng)為無效。*《民法通則》第58條第1款第3項(xiàng)，下列民事行為無效：……(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的。該規(guī)定為我國法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查船東的索賠行為是否構(gòu)成欺詐提供了直接的依據(jù)?！墩髑笠庖姼濉返?8、19條以列舉的形式判斷受益人的付款請求行為是否構(gòu)成欺詐，由法院裁定是否可以支付保函下的款項(xiàng)。

四、還款保函欺詐索賠下船廠的救濟(jì)途徑

造船合同下還款保函一般會約定止付通知，在船東向銀行索賠時，銀行會第一時間通知船廠，船廠再向銀行發(fā)出止付通知，以此來維護(hù)其保函下的權(quán)益。在保函沒有約定止付通知時，船廠應(yīng)向法院申請止付令，以阻止銀行的支付行為。

目前我國沒有關(guān)于保函欺詐索賠止付的法律法規(guī)，但仍能為船廠申請支付令找到法律依據(jù)。如新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定的行為保全制度，為船廠申請訴前止付令和訴訟中止付令提供了依據(jù)?！缎庞米C規(guī)定》對于訴前止付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)也作出了規(guī)定，*《信用證規(guī)定》第11條，當(dāng)事人在起訴前申請中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)符合下列條件的,人民法院應(yīng)予受理：(一)受理申請的人民法院對該信用證糾紛案件享有管轄權(quán)；(二)申請人提供的證據(jù)材料證明存在本規(guī)定第八條的情形；(三)如不采取中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的措施,將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害；(四)申請人提供了可靠、充分的擔(dān)保；(五)不存在本規(guī)定第10條的情形。當(dāng)事人在訴訟中申請中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的,應(yīng)當(dāng)符合前款第(二)、(三)、(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定的條件。鑒于信用證與獨(dú)立保函的性質(zhì)相似，在還款保函為獨(dú)立保函性質(zhì)時，可以參照適用。此外，《征求意見稿》第20、21條對船廠申請止付令也作出了規(guī)定，要求船廠提供證據(jù)以證明船東的欺詐行為，并為止付令提供相應(yīng)的擔(dān)保。

為進(jìn)一步保障船廠的權(quán)益，船廠可在向法院申請止付令的同時，申請對船東的財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全，也便于在船東的行為被認(rèn)定為欺詐而敗訴后，法院的裁判得到順利的執(zhí)行。

五、還款保函欺詐索賠糾紛的管轄權(quán)和法律適用

確定還款保函欺詐索賠糾紛的管轄權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分其與造船合同管轄權(quán)條款之間的效力。筆者認(rèn)為，還款保函的管轄權(quán)不受造船合同中管轄權(quán)條款的約束。因?yàn)檫€款保函是一種獨(dú)立于造船合同的合同，且還款保函中對管轄權(quán)有約定的情況下應(yīng)當(dāng)依其約定，沒有約定時應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于合同糾紛管轄的規(guī)則，由合同履行地或被告住所地管轄。最高院在其關(guān)于《擔(dān)保法》的司法解釋中規(guī)定擔(dān)保合同以主合同確定的管轄為準(zhǔn)，*最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的司法解釋》第129條規(guī)定，主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保合同發(fā)生糾紛，債權(quán)人向擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人住所地的法院管轄。主合同和擔(dān)保合同選擇管轄法院不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。是基于擔(dān)保合同的從屬性而作出的規(guī)定，還款保函具有獨(dú)立性，自然不適用這一規(guī)定。

對于還款保函發(fā)生的欺詐索賠糾紛，其法律性質(zhì)屬于侵權(quán)糾紛。因該糾紛涉及作為非合同當(dāng)事方的銀行，所以還款保函中的爭議解決條款在還款保函欺詐糾紛涉及多方當(dāng)事人時不能適用。此時應(yīng)依照侵權(quán)糾紛的管轄原則，由侵權(quán)行為地或被告住所地的法院管轄。侵權(quán)行為地此處一般應(yīng)確定為銀行或保函申請人即船廠的所在地。[13]

造船合同下還款保函欺詐糾紛準(zhǔn)據(jù)法的確定應(yīng)分為內(nèi)資外保和外資內(nèi)保兩種情形，這一做法主要是基于保函的約定是否構(gòu)成對我國法律的規(guī)避。在內(nèi)資外保的情況下，因當(dāng)事人的約定會涉及外匯管制問題，而外匯管制需要辦理登記和審批手續(xù)，如果當(dāng)事人約定適用外國法因此規(guī)避了我國的外匯管制，那么這種約定便無效，從而適用我國法律，如果約定適用的外國法不構(gòu)成對我國外匯管制的規(guī)避，便適用該外國法。外資內(nèi)保的情況下，因不涉及外匯管制問題，準(zhǔn)據(jù)法的確定遵從當(dāng)事人意思自治的原則。

根據(jù)以上規(guī)則確定還款保函欺詐糾紛的準(zhǔn)據(jù)法為我國法律時，因我國沒有這一方面專門的法律法規(guī)，這就必然涉及兩個問題：一是如何適用國際慣例，二是能否參照適用關(guān)于信用證的法律法規(guī)。對第一個問題，筆者認(rèn)為在我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約缺乏相關(guān)規(guī)定的情況下，可以適用相關(guān)的國際慣例，如“URDG758”，但法院適用國際慣例應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的意愿，在雙方當(dāng)事人顯然沒有援引相關(guān)國際慣例的情況下，法院便不能援用。對第二個問題，筆者也持肯定態(tài)度。因?yàn)樾庞米C和造船合同下還款保函的性質(zhì)較為相似，在我國缺乏關(guān)于還款保函法律法規(guī)的情況下，還款保函應(yīng)當(dāng)有適用信用證相關(guān)的法律法規(guī)的余地。

六、還款保函欺詐的預(yù)防措施

1.銀行的預(yù)防措施

船舶的保函業(yè)務(wù)是銀行眾多的業(yè)務(wù)中風(fēng)險較低的授信品種，風(fēng)險雖然較低，卻不容忽視。[14]在造船合同下還款保函多為獨(dú)立保函的情形下，銀行面臨著船東欺詐索賠及付款后追索不能的風(fēng)險。在銀行支付了還款保函下的款項(xiàng)后，會向船廠追索，如果此時船廠經(jīng)營不善或財務(wù)狀況不良，銀行的追償便存在一定的困難。[15]所以，事前的預(yù)防對于銀行來說顯得非常重要。

為保障自身權(quán)益，筆者認(rèn)為銀行應(yīng)做好以下事項(xiàng)。第一，還款保函開出前要做好調(diào)查工作，包括船廠的資信和履約能力、船東的實(shí)力和信譽(yù)等方面，在充分掌握這些信息的情況下，再根據(jù)保函的金額、期限、造船合同及造船的具體情況，開出還款保函。第二，還款保函應(yīng)與保函協(xié)議書內(nèi)容保持一致。銀行接受船廠的申請開具還款保函之前，雙方要簽訂保函協(xié)議書。實(shí)踐中，造船合同會經(jīng)常變化，往往加大銀行的擔(dān)保責(zé)任，所以至少要保證保函金額和有效期不能隨造船合同的變更而變化，還款保函要與保函協(xié)議書內(nèi)容保持一致。[16]第三，反擔(dān)保措施。銀行接受船廠開立還款保函的申請時要讓船廠提供充分的擔(dān)保，除了船舶和船舶的相關(guān)收益，還需提供船廠自有的不動產(chǎn)和設(shè)備擔(dān)保，以防止市場下行造成船價下跌等風(fēng)險。[17]此外還應(yīng)使反擔(dān)保的有效期長于還款保函的有效期，保證銀行在向船東支付保函下款項(xiàng)后有充分的追償時間。第四，還款保函開立后，銀行一是要關(guān)注造船市場以及與此相關(guān)的匯率、立法動態(tài)等信息；二是要關(guān)注船廠的經(jīng)營狀況，若船廠出現(xiàn)明顯的履約能力下降，銀行應(yīng)再次要求其提供擔(dān)保。第五，銀行應(yīng)提高其內(nèi)部管理水平，組建專門的團(tuán)隊負(fù)責(zé)船舶保函業(yè)務(wù)，在溝通與調(diào)查相關(guān)利益方、監(jiān)管船舶預(yù)付款等業(yè)務(wù)上建立起專業(yè)的服務(wù)體系。[18]

2.船廠的預(yù)防措施

作為還款保函的申請人，也應(yīng)采取一系列措施維護(hù)自身權(quán)益，防止船東欺詐索賠造成損失。筆者建議船廠應(yīng)謹(jǐn)慎使用獨(dú)立性的還款保函。第一，可在保函索賠要求的單據(jù)中增加船東的履約證明。造船合同下船廠的違約系船東違約在先的原因所致，船東憑保函索賠時需證明自己已經(jīng)完全按照合同履行了義務(wù)。此外，該證明應(yīng)由權(quán)威的第三方機(jī)構(gòu)出具，以防止船東偽造履約證明。[16]第二，在還款保函中設(shè)定船東的通知義務(wù)，即要求船東向銀行索賠時通知船廠，船廠便有時間要求法院審查船東的索賠行為是否構(gòu)成欺詐，從而決定是否向法院申請止付令。

七、結(jié)　語

造船合同下還款保函是船舶建造過程中的重要一環(huán)，一方面保障了船東在船廠違約時可以及時收回其預(yù)付款，另一方面又因還款保函的獨(dú)立性為船東欺詐創(chuàng)造了便利條件。在我國尚未出臺關(guān)于獨(dú)立保函的法律法規(guī)的情形下，以上對實(shí)踐中出現(xiàn)的造船合同下還款保函欺詐問題進(jìn)行了簡要梳理，闡述了還款保函的形式和認(rèn)定方法，指出還款保函的獨(dú)立性是導(dǎo)致船東欺詐的根本原因，列舉了船東欺詐常見的形式，并提出船廠應(yīng)對船東欺詐的救濟(jì)及預(yù)防措施，提出獨(dú)立保函參照適用有關(guān)信用證的法律法規(guī)。鑒于獨(dú)立保函在國際上的應(yīng)用越來越廣泛，從國際船舶建造到工程的招投標(biāo)和國際貨物買賣，獨(dú)立保函被越來越多的國家所接受，建議加快《征求意見稿》的立法工作進(jìn)度，為獨(dú)立保函在我國的適用創(chuàng)造良好的條件。

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2016-04-12

許凱(1991-)，男，碩士研究生；E-mail:xukaidl@163.com

1671-7031(2016)04-0061-06

D996.19

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