鑒定人出庭質(zhì)證程序探析
——以刑事訴訟為視角

李　杰　張　倩

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鑒定人出庭質(zhì)證程序探析
——以刑事訴訟為視角

李杰張倩

（內(nèi)蒙古大學(xué)，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010070）

雖然刑事訴訟法規(guī)定了鑒定人有條件的出庭質(zhì)證制度，但實踐中其出庭仍然不容樂觀。立足我國實際，結(jié)合域外關(guān)于鑒定人（專家證人）出庭質(zhì)證的立法經(jīng)驗，建議我國刑事訴訟中鑒定人出庭質(zhì)證制度，可以從強化鑒定人出庭質(zhì)證、規(guī)范鑒定人出庭程序、健全鑒定人不出庭責(zé)任和明確鑒定人出庭保障這四個方面予以完善。

鑒定人；出庭質(zhì)證；域外規(guī)定；完善

2013年1月1日，第二次修正后的《刑事訴訟法》正式實施，其中第187條將“鑒定人出庭質(zhì)證”作為一項法律義務(wù)予以明確，這一規(guī)定更加凸顯了鑒定人出庭質(zhì)證的制度必要性。鑒定人出庭質(zhì)證是對鑒定意見質(zhì)證的核心所在，也是保障訴訟當事人質(zhì)證權(quán)的關(guān)鍵所在。 

一鑒定人出庭質(zhì)證的概念與現(xiàn)狀

鑒定人出庭質(zhì)證，是指訴訟中鑒定人依法出庭對鑒定意見進行相關(guān)解釋、闡述、論證的一種訴訟制度。鑒定人出庭質(zhì)證，是保障庭審中當事人質(zhì)證權(quán)的核心。在刑事訴訟中，鑒定人出庭與否，往往關(guān)涉鑒定意見的采信與否，進而影響訴訟效率及司法權(quán)威。完善鑒定人出庭質(zhì)證，有利于保障訴訟參與人的法定權(quán)利，有利于保障案件公正審判，也有利于推進庭審的程序正義。

現(xiàn)行刑事訴訟法雖然規(guī)定了鑒定人有條件的出庭質(zhì)證制度，但實踐中其出庭仍然不容樂觀。目前，我國鑒定人出庭質(zhì)證的現(xiàn)狀，主要涉及立法及司法兩個方面的不足。

（一）鑒定人出庭質(zhì)證的立法規(guī)定

目前，在我國現(xiàn)行的刑事訴訟體制中，有關(guān)鑒定人出庭質(zhì)證的立法呈現(xiàn)一片亂象。既有專門的法律，又有一般的法規(guī)；既有訴訟立法，又有非訴訟立法；既有基本法律，又有部門規(guī)章。同時法律之間，法律與法規(guī)及司法解釋之間，乃至法律條文內(nèi)部之間存在一定矛盾。

2012《刑事訴訟法》第187條規(guī)定，控辯雙方若對鑒定意見有異議且法院認為有必要之情形下，此時鑒定人應(yīng)當出庭，否則鑒定意見不得作為定案根據(jù)。同時《刑事訴訟法》第190條又規(guī)定，訴訟中對未出庭鑒定人之鑒定意見，法庭應(yīng)當當庭宣讀并聽取控辯雙方意見。實踐中，一方面鑒定人會因法官或者控方宣讀鑒定意見而不出庭質(zhì)證，另一方面法院也會因?qū)﹁b定費用如何支付等問題困擾而不要求其出庭，上述種種原因共同促使立法對鑒定人出庭之規(guī)定被虛置。

（二）鑒定人出庭質(zhì)證的司法現(xiàn)狀

目前，在刑事訴訟中，鑒定人出庭質(zhì)證的司法現(xiàn)狀的不足，主要體現(xiàn)在以下四個方面。具體包括：

1.質(zhì)證過程形式化。2012《刑事訴訟法》第48條將鑒定意見規(guī)定為獨立的證據(jù)類型，明確了訴訟中其應(yīng)當經(jīng)過查證屬實，才能作為定案依據(jù)。但是法律上缺失刑事司法鑒定意見質(zhì)證程序之規(guī)范立法，導(dǎo)致實踐中質(zhì)證制度形同虛設(shè)，質(zhì)證過程流于形式；同時我國鑒定意見質(zhì)證內(nèi)容單一片面，僅限于鑒定意見的結(jié)論部分，這也決定了我國質(zhì)證的表現(xiàn)形式為“示證”而不是“質(zhì)證”。

2.鑒定人出庭率低。2012《刑事訴訟法》第187條規(guī)定了鑒定人在當事人申請和法院認為必要情形下，應(yīng)當出庭作證的義務(wù)。但是目前實踐中，基于各種因素之影響，我國鑒定人法庭出庭作證率低仍是一個突出問題。據(jù)統(tǒng)計，2013年北京市人民檢察院第一分院辦理的案件中，鑒定人出庭作證的只有1例，不到1%。[1]

3.質(zhì)證程序職權(quán)化。2012《刑事訴訟法》第190條規(guī)定，訴訟中若鑒定人未出庭，則其鑒定意見應(yīng)當當庭宣讀，然后法庭應(yīng)注意聽取控辯雙方的意見；若鑒定人出庭，則在其宣讀鑒定意見后，控辯雙方經(jīng)法庭（審判長）同意后方可向其發(fā)問。質(zhì)證中詢問須經(jīng)法庭同意，就集中體現(xiàn)了其職權(quán)化傾向。期間如若當事人申請向鑒定人發(fā)問而法官拒絕，則會出現(xiàn)法官為鑒定意見辯護之“怪異”現(xiàn)象。

4.質(zhì)證結(jié)果扭曲化。2012《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，訴訟中鑒定意見只有經(jīng)過調(diào)查核實，才能作為證據(jù)使用。但在我國司法實踐中，當訴訟一方對鑒定意見持有異議時，多數(shù)是通過申請重復(fù)（另行）鑒定來達到質(zhì)疑原鑒定意見之目的，于是對其的質(zhì)證移花接木式的演變?yōu)槭欠裆暾堉匦妈b定，質(zhì)證主體也實質(zhì)的移駕于新的鑒定人（專家），鑒定結(jié)果被嚴重扭曲化。據(jù)調(diào)查，在我國申請鑒定的案件中，約一半以上的案件經(jīng)過兩次以上的鑒定，部分案件更是同一個爭點歷經(jīng)不同機構(gòu)多達六七次甚至十次以上鑒定尚無定論，拖延數(shù)年不能結(jié)案。[2]無休止的重復(fù)鑒定，一方面是虛化當事人的實質(zhì)質(zhì)證權(quán)，另一方面極易造成訴訟效率拖延、司法權(quán)威受損之惡果，同時易催生多份沖突鑒定意見之“科學(xué)大戰(zhàn)”的法庭采納難題。

二域外鑒定人出庭質(zhì)證程序的比較考察

兩大法系國家由于歷史背景、法治傳統(tǒng)和訴訟模式等方面的差異，對鑒定人采用了不同的稱謂，進而出庭質(zhì)證規(guī)則亦不同。英美法系國家將之稱為專家證人，大陸法系國家稱為鑒定人，兩大法系國家的鑒定人(專家證人)的出庭質(zhì)證程序互存長短、各有優(yōu)劣，有必要對其進行比較考察，從中借鑒合理因素，取他山之石為我所用。

（一）英美法系專家證人出庭質(zhì)證程序考察

英美法系國家的質(zhì)證程序濫觴于英國，兼為當事人主義模式。該模式下專家證人的出庭質(zhì)證程序帶有鮮明的對抗特征，表現(xiàn)為當事人自主決定聘請專家證人，專家證人適用直接言詞原則、交叉詢問原則和傳聞證據(jù)規(guī)則。刑事訴訟中，其專家證人制度設(shè)立較早，因此質(zhì)證制度相對發(fā)達，程序設(shè)置也較為完善。

1.英國的專家證人出庭質(zhì)證程序。英國的專家證人分為兩種，一種是“出庭專家證人”（Testifying Expert），一種是“不出庭專家”（Non-testifying Expert）或“顧問專家”（Consulting Expert）。訴訟中，出庭專家由訴訟雙方自主聘請，一般需出庭質(zhì)證，并接受雙方的交叉詢問；不出庭專家（顧問專家）僅為當事人及其律師提供專業(yè)意見或解答專業(yè)問題，一般無需出庭質(zhì)證，也無需接受證據(jù)開示。實踐中，當事人傳喚專家證人出庭質(zhì)證需事先征得法院同意，當然基于當事人主義法治傳統(tǒng)，法院一般不會拒絕其申請。[3]

2.美國的專家證人出庭質(zhì)證程序。刑事訴訟中，美國的審判程序為典型的“對抗制”，其審理程序一般分為“審前程序”（Pretrial）與“開庭審判程序”(Trial)。美國專家證人的出庭質(zhì)證程序被譽為“是有史以來所發(fā)明的發(fā)現(xiàn)案件真相的最強大法律武器（The power of cross-examination is the most efficacious test which the law have devised for the disco-very of truth）。[4]

實踐中，美國專家證人出庭質(zhì)證的程序分為直接詢問、交叉詢問、再次詢問和再次交叉詢問，這是美國質(zhì)證程序的代表性符號，也是美國訴訟程序中最為精彩耀眼的部分。[5]

（二）大陸法系鑒定人出庭質(zhì)證程序考察

大陸法系國家普遍采用職權(quán)主義訴訟模式，訴訟中法官處于主導(dǎo)地位，鑒定人被當做“法官助手”，處于輔助地位，其出庭質(zhì)證被視為對國家所付義務(wù)，目的是彌補法官知識之欠缺。

1.法國的鑒定人出庭質(zhì)證程序。依據(jù)《法國刑事訴訟法典》的規(guī)定，在法國鑒定人被視為司法部門的組成人員，其對爭議事實中專門性問題的調(diào)查，實質(zhì)上是作為“法官輔助人”角色幫審判者發(fā)現(xiàn)法律事實。刑事訴訟中，鑒定人作為“穿白衣的法官”，其所作鑒定結(jié)論對案件審判具有極大影響。同時，盡管法國立法規(guī)定鑒定人有出庭質(zhì)證義務(wù)，但在實踐中法官基于訴訟效率之考量，通常不通知鑒定人出庭而大多以書面形式替代，只在極為必要之情形下才通知鑒定人出庭質(zhì)證。

2.德國的鑒定人出庭質(zhì)證程序。在德國刑事訴訟中，被告享有申請或直接通知鑒定人出庭質(zhì)證的權(quán)利（允許法定例外），前提是已向鑒定人支付或向法庭提存相關(guān)鑒定費用?！兜聡淌略V訟法典》第220條明確規(guī)定，被告要求通知鑒定人出庭質(zhì)證時，應(yīng)當向?qū)徟虚L書面提出通知申請。法庭若同意被告申請，應(yīng)當通知控方人員；如果法庭拒絕申請，被告可以直接通知；被告也可未經(jīng)申請直接通知[6]。同時依據(jù)《德國刑事訴訟法典》第222條的規(guī)定，當確定通知鑒定人出庭時，控辯審三方應(yīng)當履行及時相互告知義務(wù)。同時，《德國刑事訴訟法典》也列舉了鑒定人不出庭作證的例外、鑒定人出庭質(zhì)證的權(quán)利保障等規(guī)定。

3.日本的鑒定人出庭質(zhì)證程序。日本鑒定人出庭制度適用證人的規(guī)定，但由于鑒定人具有可替代性的特點，因此原則上對鑒定人可傳喚但不可拘傳。訴訟中，如果鑒定人已經(jīng)接受法院命令或一方委托，將負有出庭義務(wù)。此時鑒定人如果不按時出庭，將會受到科處罰金、拘役或賠償費用之懲罰，法院也可再次傳喚?！度毡拘谭ǖ洹返?62條也對鑒定人的作證義務(wù)給予規(guī)定，即依法宣誓的鑒定人，出庭如做虛偽的鑒定，將被處以十年以下的懲役。[7]

兩大法系的鑒定人（專家證人）的出庭質(zhì)證制度各有千秋，互存短長。近年來，兩大法系的鑒定人（專家證人）出庭質(zhì)證制度逐漸呈現(xiàn)出相互的吸收、借鑒與融合之態(tài)勢，實踐中發(fā)展良好。

三 完善我國鑒定人出庭質(zhì)證程序的建議

立足我國實際，結(jié)合域外關(guān)于鑒定人（專家證人）出庭質(zhì)證的先進經(jīng)驗，建議我國刑事訴訟中鑒定人出庭質(zhì)證制度，可以從強化鑒定人出庭質(zhì)證、規(guī)范鑒定人出庭程序、健全鑒定人不出庭責(zé)任和明確鑒定人出庭保障這四個方面予以構(gòu)建。

（一）強化鑒定人出庭質(zhì)證的立法規(guī)定

訴訟中，鑒定人依法出庭是庭審中對鑒定意見質(zhì)證的必要前提，只有鑒定人出庭，才有可能使形式“示證”變?yōu)閷嵸|(zhì)“質(zhì)證”。為改善實踐中鑒定人出庭質(zhì)證的消極現(xiàn)狀，立法上對其的法條可具體如下設(shè)計。第一款：鑒定人接受鑒定委托后，應(yīng)當依法出庭陳述其鑒定意見，并接受控辯雙方的質(zhì)證與法庭的審查。第二款:因鑒定人訴訟中不出庭，致使控辯一方無法對其質(zhì)證，則此鑒定意見不得作為定案證據(jù)使用，此時應(yīng)更換鑒定人重新進行鑒定。第三款：經(jīng)人民法院通知，鑒定人無正當理由拒不出庭，應(yīng)由法庭視具體情況給予警告、罰款等處罰，并可建議司法行政機關(guān)給予停止或吊銷執(zhí)業(yè)資格的處罰；鑒定人故意提供虛假鑒定，依據(jù)刑法第305條追究其責(zé)任。第四款：鑒定人符合下列情形之一的，可以不出庭質(zhì)證:（1）鑒定人已經(jīng)死亡、患精神性疾病或者下落不明；（2）因患病、虛弱或者其他原因不能到庭的；（3）因自然災(zāi)害等不可抗力或意外因素而無法出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。第五款：鑒定人出庭，依法享受經(jīng)濟補償與司法保護的權(quán)利。

（二）規(guī)范鑒定人出庭程序

解析：鋁離子含有2個電子層,鋁原子含有3個電子層,則微粒的半徑大小為r(Al3+)＜r(Al),故A項正確。由于鋁的還原性小于鎂,無法通過鋁熱反應(yīng)提取鎂,工業(yè)上通常采用電解熔融氯化鎂的方法獲得鎂,故B項錯誤。在鋁熱反應(yīng)中,化學(xué)能除了轉(zhuǎn)化成光能,還轉(zhuǎn)化為熱能等能量,故C項錯誤。鋁熱反應(yīng)中,被置換出的金屬的還原性必須小于Al的,如鐵的還原性小于鋁的還原性,故D項錯誤。本題答案應(yīng)為A。

訴訟中，鑒定人出庭質(zhì)證需依照一定程序進行，2012《刑事訴訟法》及司法解釋對此的程序規(guī)定較為簡陋，可操作性不強。刑事訴訟中鑒定人出庭質(zhì)證的規(guī)則應(yīng)主要包括程序的啟動、出庭通知、出庭義務(wù)、法庭質(zhì)證、完畢退庭等內(nèi)容。具體可以如此設(shè)計：

1.程序啟動。在刑事訴訟中，經(jīng)控辯一方申請或法院依職權(quán)決定，此時鑒定人應(yīng)當依法出庭。即鑒定人出庭啟動方式有兩種：一是控辯雙方申請，二是法院依職權(quán)決定?？剞q雙方應(yīng)以書面形式提出申請，法院收到申請后，應(yīng)及時通知鑒定人出庭。

2.出庭通知。訴訟中，經(jīng)控辯雙方申請或依職權(quán)決定后，法院應(yīng)在合理期限內(nèi)向鑒定人送達出庭通知書。通知書一般采用書面形式，并標明開庭時間、開庭地點等事項。鑒定人收到通知書后應(yīng)著手進行質(zhì)證準備工作，具體包括：（1）收集整理質(zhì)證所需證明資料，并及時歸納整理；（2）熟悉法庭辯論技巧及相關(guān)法學(xué)常識；（3）分析鑒定過程隱含的問題及薄弱環(huán)節(jié)；（4）預(yù)測對方如何質(zhì)證及所問重點事項；（5）準備部分重點問題，必要時實施質(zhì)證模擬演練。

4月16日7時50分，按照國務(wù)院抗震救災(zāi)總指揮部、青海省抗震救災(zāi)指揮部的統(tǒng)一部署和水利部陳雷部長的要求，水利部副部長、水利部抗震救災(zāi)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長劉寧出席青海水利抗震救災(zāi)指揮部在玉樹州結(jié)古鎮(zhèn)召開的第三次會議，對進一步查實水電站大壩、人飲工程、水文測站等水利設(shè)施的受損情況，全力做好應(yīng)急供水，堅決防止次生災(zāi)害發(fā)生等工作做了具體安排。他強調(diào)，要堅決貫徹落實溫家寶總理15日在玉樹現(xiàn)場會上的重要指示精神和回良玉副總理的安排部署，加快水利震損設(shè)施排查與修復(fù)，保障受災(zāi)群眾盡快用上電、喝上干凈水，這對于維護地方安定、加強民族團結(jié)具有重要意義。

3.按時出庭。訴訟中，鑒定人收到法院通知書后，應(yīng)當依法按時出庭。法庭庭審中，鑒定人需嚴格遵守法庭紀律，接受控辯雙方的交叉詢問，并如實回答各方發(fā)問；如其接到通知書后，無正當理由不按時出庭或拖延出庭，將依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

4.法庭質(zhì)證。質(zhì)證前，審判法官應(yīng)告訴鑒定人如實陳述之義務(wù)（簽訂如實作證承諾書），并告知虛假鑒定和故意作偽證應(yīng)負的法律責(zé)任。庭審中，鑒定人需依法接受控辯雙方的交叉詢問，也需接受法官的詢問。對各方的質(zhì)疑，鑒定人應(yīng)盡可能以通俗易懂的語言（避免使用晦澀難懂的專業(yè)用語）如實回答。

5.完畢退庭。法庭質(zhì)證完畢，鑒定人須對質(zhì)證筆錄確認無誤后簽名（蓋章），之后征得法庭允許后方可退庭，其一般不得旁聽法庭審判。

（三）健全鑒定人不出庭的規(guī)定

1.鑒定人不出庭的法律責(zé)任。法律俗語曰“無責(zé)任就無法律”，因而立法上明示鑒定人不出庭責(zé)任對規(guī)范鑒定人出庭制度極為重要。如前文所述，兩大法系國家對鑒定人（專家證人）無正當理由不出庭（拖延出庭）均有相應(yīng)的懲戒措施。參考借鑒域外制度，我國刑事訴訟立法上也應(yīng)完善規(guī)范鑒定人不出庭質(zhì)證的法律責(zé)任，同時為保證鑒定人出庭質(zhì)證實效，其法律責(zé)任不僅應(yīng)指向鑒定意見，也應(yīng)指向鑒定主體本身。

具體法條可設(shè)計為：因訴訟中鑒定人不出庭，致使控辯一方無法對其質(zhì)證，則此鑒定意見不得作為定案證據(jù)使用，此時應(yīng)更換鑒定人重新進行鑒定；經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人無正當理由拒不出庭，應(yīng)由法庭視具體情況給予警告、罰款等處罰，并可建議司法行政機關(guān)給予停止或吊銷執(zhí)業(yè)資格的處罰。

2.鑒定人出庭例外的法定情形。訴訟中，鑒定人依法出庭質(zhì)證是原則，但在符合特殊法定情形下，其也享有不出庭的權(quán)利。建議我國可借鑒德國立法，在刑事訴訟法中規(guī)定下列情況，鑒定人可以不出庭質(zhì)證：（1）鑒定人已經(jīng)死亡、患精神性疾病或者下落不明；（2）因患病、虛弱或者其他原因不能到庭的；（3）因自然災(zāi)害等不可抗力或意外因素而無法出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。

（四）明確鑒定人出庭權(quán)利保障機制

現(xiàn)有法律對鑒定人出庭享有的權(quán)利保障規(guī)定缺失，常使鑒定人出庭面臨包括經(jīng)濟補償不明確及財產(chǎn)、人身安全保護不得力等尷尬問題。因而立法上明確規(guī)范鑒定人出庭所享有的權(quán)利，對實踐中鑒定人出庭質(zhì)證具有極為重要的促進作用。具體完善措施包括兩方面內(nèi)容：一是完善鑒定人出庭經(jīng)濟補償制度，二是完善鑒定人出庭的司法保護制度。

1.建立鑒定人出庭經(jīng)濟補償制度。訴訟中，鑒定人出庭質(zhì)證往往會耽誤其本職工作，減少其正常收入，因而鑒定人正常出庭質(zhì)證支出的費用和所受損失應(yīng)得到合理補償。德國鑒定人出庭補償包括補償范圍、程序、標準和來源四方面。我國可參考、借鑒德國立法，從此四個方面規(guī)范鑒定人出庭保障制度。具體而言，補償?shù)姆秶鷳?yīng)具體包括交通費、食宿費及誤工費等；補償程序上，由法律明確細化鑒定人申請且法院統(tǒng)一管理規(guī)則；在補償標準上，可結(jié)合區(qū)域經(jīng)濟和鑒定人資質(zhì)予以明確量化；在經(jīng)費來源上，秉持聘請方支付原則，可以是請求鑒定的控辯雙方，也可以是指定鑒定的人民法院。

2.完善鑒定人出庭的司法保護制度。鑒定人保護，是指國家對鑒定人在履行出庭質(zhì)證義務(wù)的同時所給予的人身及財產(chǎn)方面的法律保障，其有利于避免鑒定人出庭的后顧之憂，也有利于提高鑒定人的出庭率。2012《刑事訴訟法》第62條對此有規(guī)定，但其保護范圍有限且對象僅為人身，這具有立法局限性。結(jié)合實踐，我國對鑒定人的司法保護不僅應(yīng)包括人身也應(yīng)涉及財產(chǎn)安全，同時時間上應(yīng)包括審前、審中及審后。

[1]郭華.鑒定意見爭議解決機制研究[M].北京:經(jīng)濟科學(xué)出版社,2013:237.

[2]鄒明理.司法鑒定法律精要與依據(jù)指引[M].北京:人民出版社,2005:114.

[3]周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京:中國監(jiān)察出版社, 2006:83.

[4]郭華.鑒定結(jié)論論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007:272.

[5]樊崇義,郭華.鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究[J].中國司法鑒定, 2005,(1).

[6]德國刑事訴訟法典[M].宗玉琨,譯.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2013:182.

[7]日本刑法典(第二版)[M].張明楷,譯.北京:法律出版社, 2006:160.

（責(zé)任編校：周欣）

D925.2

A

1673-2219（2016）09-0119-03

2016－04－30

李杰（1987－），男，內(nèi)蒙古察右中旗人，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生，研究方向為刑事訴訟、司法鑒定學(xué)。張倩（1987－），女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，內(nèi)蒙古大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院會計學(xué)碩士，研究方向為會計學(xué)，刑事訴訟法學(xué)。