我國刑法在打擊跨國犯罪中的國際性問題研究
——基于域外刑事判決消極承認理論的解讀

□張承先（南昌鐵路公安局，江西　南昌　330002）

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我國刑法在打擊跨國犯罪中的國際性問題研究
——基于域外刑事判決消極承認理論的解讀

□張承先
（南昌鐵路公安局，江西南昌330002）

摘要：我國刑法第10條并非是對域外刑事判決消極承認之依據(jù)，而是對域外刑事判決及其法律根據(jù)和判決形成機制的尊重、承認與接納。中國刑事司法機關(guān)依據(jù)中國刑法結(jié)案的現(xiàn)實需要，將域外刑事判決轉(zhuǎn)化吸納為中國刑法評處置跨國犯罪的參考因素。打擊跨境犯罪需要提升中國刑法的國際性。對刑法第10條形成的對域外刑事判決消極承認通說的誤讀在一定程度上成為提升中國刑法國際性的理論障礙。刑法典存在著類型多樣的打擊跨境犯罪規(guī)范，提升中國刑法的國際性應(yīng)當從加強和拓展對固有性規(guī)范的理解開始。

關(guān)鍵詞：域外刑事判決；消極承認；刑法第10條；跨境犯罪；刑法國際性

一、引言：命題的緣起

跨境犯罪①已成為一種常見的國際現(xiàn)象[1]。預(yù)防并懲治這種超出一國刑法調(diào)整范圍的法律現(xiàn)象，離不開跨境犯罪行為所涉及的國家，或一國之內(nèi)相對獨立的刑事法域內(nèi)的刑事司法主管部門之間的通力合作②，這種合作貫穿打擊犯罪全過程。兩國或多國之間針對合作打擊常態(tài)性跨境犯罪往往設(shè)立日常性機構(gòu)，或在有關(guān)機構(gòu)內(nèi)設(shè)立專門的工作機制，跨境犯罪之審理務(wù)必以相關(guān)國家或法域法院終審生效的判決書為依照（參照）。

對一個跨境集團犯罪的審理，不參照其先行審理的判決認定后者的罪刑是難以想象的。如果他國審理的被告有本國公民，那么基于刑事司法互助協(xié)議，審判結(jié)果生效而受刑罰的本國公民就可能會移送到其國籍國服刑。如果不承認他國的判決但又積極協(xié)助本判決在本國境內(nèi)執(zhí)行，這種合作是不可能實現(xiàn)的。

但根據(jù)中國刑法學(xué)界的通識，往往會認為中國對外國法院的生效判決只是消極承認，即外國確定的刑事判決不制約本國刑罰權(quán)的實現(xiàn)，其目的在于保障行為相對人即施害人的權(quán)益③。筆者以下將此通說簡稱為域外刑事判決消極承認理論，該理論對我國防范與打擊跨境犯罪構(gòu)成極大障礙。筆者認為這種理論在一定程度上是對相關(guān)法條的曲解和誤讀，值得商榷。

二、對消極承認理論的解讀

一般認為，形成域外刑事判決消極理論的規(guī)范性文件是《中華人民共和國刑法》第10條：凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?，F(xiàn)從《中華人民共和國刑法》的結(jié)構(gòu)及有關(guān)條文的內(nèi)涵、主旨等方面對消極承認理論進行解讀。

（一）《中華人民共和國刑法》在管轄范圍上的有關(guān)規(guī)定使中國司法機關(guān)對跨國犯罪的認定和追究受外國審判的影響

一般認為刑法第6條至第9條是關(guān)于中國刑法管轄的規(guī)定。中國刑法對刑法管轄適用范圍的規(guī)劃，采取五重標準：一是行為地（含行為結(jié)果地）所在位置；二是行為實施主體所屬國籍；三是行為受害主體所屬國籍；四是行為主體以職業(yè)為標志的社會屬性；五是得予控制或能夠控制犯罪嫌疑人所在位置。無論是“所在位置”或“所屬國籍”，及“社會屬性”，均構(gòu)成類似國際私法上的聯(lián)結(jié)點，形成行為與一個國家基于刑法調(diào)整對象與調(diào)整范圍而設(shè)定的刑罰權(quán)力——包含但絕不限于刑罰啟用、刑罰生成、刑罰實施等。但這一表述本身就意味著，欲施以刑罰，必先劃定刑法的調(diào)整對象以及形成刑法調(diào)整范圍。從這個角度將刑法第6條至第9條解讀為它們是對中國刑法所調(diào)整對象和調(diào)整范圍的概括性規(guī)定，可能比將這些法條簡單理解為四大類管轄更為適宜④。

就第6條而言，它采取行為主體實施行為之空間位置標準，即不論行為主體和受害主體國籍，只要行為在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)實施，中國刑法當予適用。

第7條至第9條則采取多重標準：第7條第一款采取行為實施主體和行為空間雙重標準⑤，第二款采取行為主體的特殊社會身份，即軍人和國家工作人員（他們當然是中華人民共和國公民），以及行為空間雙重標準。第8條采取三重標準，一是實施行為主體所屬國籍；二是行為實施空間所在位置；三是受害主體所屬國籍。除此之外，還有兩個評價規(guī)范文本，一是中國刑法；二是實施行為空間所在地法域的刑法。只有同時認定為犯罪行為的，才可能適用中國刑法。第9條則是單一標準，即犯罪嫌疑人當前活動所在空間，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，因而中國有權(quán)履行國際法義務(wù)的國家機關(guān)必須給予控制或能夠有效控制。至于犯罪嫌疑人認定標準，只能是依據(jù)中國締結(jié)或參加的國際條約。

因此，第10條中“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的”所指事由只能是第7條和第8條情形：就第7條而言，是按本法規(guī)定的最高刑為三年以上有期徒刑的，就第8條而言，是按照犯罪地法律亦當受處罰的，但排除其中犯罪行為主體是犯罪地國公民或法域區(qū)永久居民這一情形⑥。這意味著基于刑法排序結(jié)構(gòu)，對第10條中“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的”表達予以限制，以排除第9條所指情形。第9條在時序上，表達的是犯罪行為業(yè)已由犯罪行為主體實施完畢，而該行為主體也離開了行為實施及其后果所在空間，但就中國刑法而言，它們?nèi)詫佟胺苍谥腥A人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的”之列。由此可見，我國刑法在管轄范圍的規(guī)定上對跨國犯罪的認定和追究是采取了較為明確而堅決的態(tài)度的。

（二）從《中華人民共和國刑法》有關(guān)內(nèi)容分析外國生效判決在我國規(guī)制跨國犯罪時是有一定約束作用的

1.關(guān)于”中華人民共和國領(lǐng)域”的認定。通說均將刑法里“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)（外）”等同于中華人民共和國領(lǐng)土范圍內(nèi)（外）[2]，并將臺灣地區(qū)以及港澳地區(qū)刑法認定為廣義化的中國刑法[3]。在《中華人民共和國刑法》文本（含全部修正案）中，除附件外，共有23處出現(xiàn)了“中華人民共和國”這一專有名詞，其完全同義，為法律名稱，其中第102條中出現(xiàn)“中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全”的語句，這句話有兩層意思，一是中華人民共和國是中國主權(quán)的代表主體；二是中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整與安全，就是中國的主權(quán)、領(lǐng)土完整與安全。在這樣的語境中，中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)就是包含港澳臺在內(nèi)的所有中國領(lǐng)土完整與安全及所享有的主權(quán)。

2.“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪”的界定。具體指四種情形，一是作為中國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外，針對海外中國人（中國注冊的公司亦在內(nèi)）及國家的犯罪；二是中國公民在海外針對外國人和外國的犯罪；三是外國人在海外針對中國人及中國的犯罪；四是在港澳臺發(fā)生的上述情形。“依照本法應(yīng)當負刑事責任的”，則是對行為人同一行為的雙重評價。即根據(jù)中國刑法評價為犯罪的行為，同時根據(jù)行為地或受害人國籍或居民身份所屬地刑法評價為犯罪的行為。兩類刑法各自能夠?qū)ν恍袨榻o予規(guī)范性評價的根據(jù)在于固有的聯(lián)結(jié)點，表現(xiàn)為行為人身份上的歸屬，或者行為地上的領(lǐng)土屬性，或者行為受害人法益法律上的歸屬。

3.對“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的”理解。這一條款構(gòu)成第10條規(guī)范結(jié)構(gòu)中的假定條件。在“的”字之后，是該句所規(guī)范的法律后果[4]。第10條使用此句式表達，表明這一條款整句僅包含著一個意義完整的刑法規(guī)范，即通說之“域外判決之消極承認”。同時也意味著，中國刑法第10條假定條件中還含有兩層意旨，第一層意思是犯罪行為符合第7條第一款和第8條之刑罰預(yù)期值，即三年以上有期徒刑。這表明中國刑法對該行為主體之規(guī)范評價有兩重意蘊，一是行為犯罪屬性的評判；二是在行為確認為犯罪行為之后，就該犯罪行為應(yīng)負或當負刑事責任的評估。第二層意思是依據(jù)中國刑法，該行為先排除了該行為主體之刑事責任阻卻事由及該行為違法性阻卻事由。因此，所謂“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪”實則為凡行為主體在中華人民共和國領(lǐng)域外的行為，被中國刑法評價為犯罪行為這一意旨的簡化表達。而“應(yīng)當負刑事責任的”則是指對評價為犯罪的行為予以刑事制裁必要性的斷言，排除了適用刑法第37條之可能。

4.“雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法予以追究”的內(nèi)涵。此句以讓步從句的方式表達依照本法予以追究的主旨。該法條表明就依照本法應(yīng)當予以追究的犯罪行為而言⑦，外國刑法適用及法院管轄在中國刑法適用及法院管轄之前。因為“經(jīng)過外國審判”即包含著雙層意旨，一是外國刑法得予評價也能夠評價，即可予實施；二是已予以定罪判刑。經(jīng)過外國審判，相對于“仍然可以依照本法予以追究”的中國刑法適用，是一個具有審判效力的既成事實。無須中國方面承認與否，更不論積極與消極。如果中國刑法基于各種考慮，需要對已受外國刑事審判的同一行為，再予定罪判刑。那么無論情愿與否，都必須將該行為實施主體被定罪判刑之事實放在中國刑法適用全過程中考量。

在這樣的語境中，它不是作為外國法院有效判決得到中國刑法的承認，而是以外國法院生效判決執(zhí)行完畢的客觀事實進入中國刑法評價視域。至于對這種必須進入也應(yīng)當進入的情形，稱之為消極承認，或者其他名稱，并不能改變其本來的屬性。

5.外國有效判決對我國刑事審判的其他影響。不僅如此，“雖然經(jīng)過外國審判”這一表述蘊含著當同一主體實施的同一行為被兩國刑法評價時⑧，由哪國刑法進行評價更為合理。承認外國法院審判的優(yōu)位性，就意味著中國刑法讓步具有一定的合理性與可行性。

盡管單從某一國刑法來看，是一國刑法評價一次，因而不違反禁止重復(fù)評價的基本原則。但實質(zhì)上，無論多少個國家或地區(qū)的刑法評價多少次，其評價的主體及對象，有且只能是行為主體實施的同一行為。因而就當事行為及主體而言，是實質(zhì)上被評價多次。多國刑法評價的目的，無非就是給予行為人刑罰。一國刑法評價即承受的刑罰，就行為人而言，其犯罪行為已受到刑罰。其他國刑法再進行彌補性刑罰，就超過了犯罪行為人自身及其犯罪行為應(yīng)予刑罰的范圍。在一國接受合法有效審判并受到適當?shù)男塘P后，不宜再因同樣事由受到新的審判與刑罰，這應(yīng)當成為一種合理的國際人道原則。事實上，中國引渡法是承認這一原則的。引渡法第8條第二項規(guī)定，在收到引渡請求時，中華人民共和國的司法機關(guān)對于引渡請求所指犯罪已作出生效判決，或已經(jīng)終止刑事訴訟程序的，當予拒絕該引渡請求。

（三）從內(nèi)涵分析消極承認理論實質(zhì)上具有保護我國刑事審判權(quán)的積極因素

如上所述，為什么第10條還規(guī)定“仍然可以依照本法追究”呢？

1.“仍然可以依照本法追究”的含義與意義這句話至少有三層意旨：一是中國刑法對此類犯罪行為的評價與適用不因該行為已被域外刑事審判并受刑罰而被有意排斥；二是中國刑法對此行為有予評價與適用之必需；三是強調(diào)對域外犯罪行為的評價與適用須以具有評價與適用之可能性為前提。該法條第一種意義旨在維護，尤其是盡可能囊括中國刑法調(diào)整對象，是刑法效力對人對事與空間結(jié)合的綜合反映。第二種意義則是回應(yīng)社會實踐對刑法保護功能的需求，給予社會實踐制度性保障。第三種意義則強調(diào)實際可予進行評價與適用的可能性。如果存在可能性，當予進行；反之，如果不具備這樣的可能性，那么就算有調(diào)整的根據(jù)和提出此種訴求，還是難以進行。

2.我國刑法對跨國犯罪予以追究及如何追究的實施路徑與技術(shù)過程中體現(xiàn)出的積極性和主動性。

首先，第10條如此規(guī)定是中國司法機關(guān)結(jié)案的需要。如果發(fā)生了中國公民域外受到侵害，無論是依據(jù)中國刑法，還是行為地或施害行為人法律身份歸屬地的刑法，該侵害行為均為犯罪。受害的中國公民或相關(guān)人在向受侵害所在地偵查機關(guān)報案的同時還往往會向中國刑事案件偵查機關(guān)報案，刑事案件偵查機關(guān)就得受理和立案，就得把案件辦理情況反饋給受害人或其相關(guān)人。

但是就第10條所列情形而言，中國刑法雖可將該犯罪行為納入調(diào)整范圍，并啟動刑事訴訟機制，卻仍然受制于犯罪行為地刑法，有時甚至還受犯罪行為人法律身份歸屬地刑法的優(yōu)位評價與適用。在這種情形下，有時只能將域外偵查機關(guān)偵查情況或刑事判決告知報案人。否則案件已審判完畢，甚至刑罰亦已實際執(zhí)行完畢，而中國偵查機關(guān)卻仍將該案件作為未結(jié)之案記錄。基于對當事人交待的需要，有時不得不將域外刑事判決向當事人公開并承認。此種情形說明，外國的刑事判決是會對我國的刑事偵察及判決產(chǎn)生影響的。

其次，此種對域外刑事審判結(jié)果的承認是經(jīng)轉(zhuǎn)化吸收后被中國刑法評價與適用之結(jié)果。所謂轉(zhuǎn)化，是指將域外刑事審判所認定的犯罪事實、犯罪情節(jié)及依法作出的刑事判決作為中國刑事司法機關(guān)結(jié)案的證據(jù)材料，而不是將它們作為判決予以承認。所謂吸收，是指把域外最終生效判決的刑罰作為中國刑法給予刑罰處罰的依據(jù)的組成部分，成為中國刑事判決中的刑罰要素，從而成為中國刑事判決或刑事結(jié)案終局性結(jié)論的一部分。此即“但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰”的內(nèi)涵。

轉(zhuǎn)化性吸收，無論是在刑法規(guī)范里，還是在中國刑事司法實踐中，都可以找到根據(jù)和實例。如刑法第11條就是規(guī)范性實例。第11條是將一般情況下不可分割處理的一個問題的兩個方面分割為兩個相對獨立且依據(jù)兩個國家的刑法加以解決的問題。至于在中國刑事司法實踐里，承認并接受域外刑事審判的例子已不少見。如截止2012年7月底，中國已經(jīng)與俄羅斯、烏克蘭、西班牙、葡萄牙、澳大利亞、韓國等多個國家簽訂了移交、接管被判刑人的雙邊協(xié)定[5]。

三、中國對跨境犯罪的刑法規(guī)制明確承認防范打擊跨國犯罪亟需各法域國家相互合作、積極配合

事實上，中國刑法典里有明確的防范打擊跨境犯罪的法律規(guī)范。

（一）刑法總則防范打擊跨境犯罪的規(guī)范

刑法總則里防范打擊跨境犯罪規(guī)范有兩種情形：

1.第6條第二款規(guī)定的：凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，適用本法。通說認為，此種情形是將船舶或者航空器視為或當成本國領(lǐng)土或擬制領(lǐng)土，因而屬于屬地管轄的補充⑨。這種說法是錯誤的。理由有二，一是國際法中沒有擬制領(lǐng)土理論。二是將中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪作為中國刑法適用情形之一，合并于屬地管轄條款里，并非擬制領(lǐng)土所致，而是基于兩類交通工具登記注冊地為中國。因為管理上的方便而適用中國刑法（還包括其他法律），所以，這種規(guī)定并不是屬地管轄的補充，而是特殊類型的管轄。

2.刑法第11條規(guī)定：享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。它是以實施犯罪行為主體的外籍身份，具有特定職務(wù)與權(quán)能，所實施的行為地及其受害人均在中國境內(nèi)等要素所形成的一種在一國境內(nèi)犯罪而須他國追究之類型。行為主體行為的犯罪屬性評價由行為地法域刑法來承擔，對評價為犯罪行為的刑事責任追究則應(yīng)由該犯罪行為人所屬國的刑法來審判和執(zhí)行。

顯然，在打擊跨國犯罪過程中，要所跨國的判決相互影響，需要刑法有高度的趨同性，同時該行為在兩個法域刑法中均要認定為犯罪并需追究刑事責任。

（二）刑法分則防范與打擊跨境犯罪的規(guī)范

更多、更復(fù)雜的防范和打擊跨境犯罪的規(guī)范更多的是體現(xiàn)在刑法分則中：

1.刑法第109條第一款對叛逃罪的規(guī)定：國家工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或在境外叛逃的⑩。第一款就叛逃罪規(guī)定了兩種類型，一是行為人從中國境內(nèi)叛逃至中國境外，這一行為是叛逃罪規(guī)范的必備要素。二是行為人合法地從中國境內(nèi)至某一外國境內(nèi)，有意滯留在所在國境內(nèi)而不歸國，這一行為亦為叛逃罪規(guī)范的必備要件。

2.刑法第195條規(guī)定的罪名，該條是對信用證詐騙犯罪的規(guī)范設(shè)定。第一項規(guī)定：使用偽造、變造的信用證或者附隨單據(jù)、文件而進行信用證詐騙活動的。信用證多用于國際貨物貿(mào)易，即基于國際貨物買賣合同的貨物交易。該犯罪行為最為經(jīng)典的行為模式是，信用證的受益人是貨物買賣合同中的賣方，開證申請人是該合同中的買方，雙方預(yù)先在買賣合同中規(guī)定買方付款方式采取信用證支付，開證行是應(yīng)買方申請而進入買方支付義務(wù)架構(gòu)中的。多數(shù)情形下，開證行與買方營業(yè)場所同處一地。也有開證行并非與買方同處一地，但與買方素有業(yè)務(wù)往來，雙方尤其是開證銀行對買方的商業(yè)信用有所了解。

買方以開證申請人的身份，向開證行申請開立一份以賣方為受益人，開證行為付款人的信用證。開證行愿意成為代替買方向賣方付款的支付方，是以三個基礎(chǔ)要件為前提的，一是開證申請人在申請開證時，必須預(yù)交一定數(shù)量的金額，多為合同項下貨款總額的5%～9%，并提前支付開證行依規(guī)定收取的手續(xù)費。二是以開證行與買方以往的業(yè)務(wù)往來而積累的雙方，尤其是買方信用為前提。三是一旦開證行向議付行付款贖單后，代表買賣合同項下貨物所有權(quán)的所有單證，在買方支付余款之前，并不由其持有，而是一直在開證行手里。如果買方在接到開證行付款贖單通知后，經(jīng)過指定期限或一段合理期限，而仍未付款，那么開證行有權(quán)將貨物以符合自身利益的方式予以處置，并且不退還買方提前交納的費用。

就信用證詐騙而言，其標準情形是賣方向買方交付的貨物構(gòu)成對買方的欺詐，以致違反合同。此時買方可由基礎(chǔ)交易構(gòu)成根本性欺詐為由，請求開證行撤銷信用證項下付款——假定已付款，開證行理當撤銷。如果不能，就要根據(jù)信用證開立申請合同向買方承擔責任。這種情形在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域稱為信用證欺詐例外條款。信用證詐騙犯罪有三個構(gòu)成要素：一是賣方即受益人；二是買方即開證申請人；三是開證行。

如果實施詐騙行為，受害方多數(shù)情形下只能是開證行。就詐騙行為發(fā)生而言，實施詐騙行為的主體無疑是賣方，即受益人且為主要行為人。如果是買方與賣方合作詐騙開證行，那么除非滿足以下條件，買方才會愿意與賣方實施共同犯罪：一是買方向開證行預(yù)付的款項由雙方承擔。二是買方對賣方有充分信任。因詐騙行為而獲得的開證行信用證項下的款項，首先是進入到賣方賬號，如果賣方獲取贓款后卻不給買方分贓，或者說如果買方?jīng)]有充分的理由相信賣方將不會這樣做，那么買方是不會與賣方合作詐騙開證行的。就算有這樣的信任而予合作詐騙開證行，買方相對于賣方還是承擔著更大的信用風險，因為買方（多為公司）êIS是以自己的商業(yè)信用為基礎(chǔ)的。

3.第三種情形是由刑法第294條第二款規(guī)定的：境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的。這是一種典型的既承認境外法域刑法，亦接受境外法域法院判決的跨境犯罪類型，而且是以境外該成員所在組織已被當?shù)胤ㄔ赫J定為黑社會組織的判決為本罪的既是前提亦是構(gòu)成要件的跨境犯罪。因為沒有哪個法域內(nèi)的社會組織會公開承認依據(jù)當?shù)胤勺约菏呛谏鐣M織，該組織的黑社會性質(zhì)只能由司法機構(gòu)判定。這種斷定其為黑社會性質(zhì)的最終生效判決，就是中國刑法第294條第二款入境發(fā)展黑社會組織罪構(gòu)成的必備要素。所以，除了解釋為完全承認域外刑事判決之外，別無他途。

總結(jié)刑法分則上述三種情形下的跨境犯罪，其共性是基于犯罪構(gòu)成要件或犯罪結(jié)構(gòu)上的地理位置而固有跨境要素。它們作為跨境犯罪，是刑法以明確具體的條款界定的。

四、根據(jù)刑法特性提升中國刑法的國際性水平

（一）刑法的特性

有意大利學(xué)者認為，除國際法外，刑法是法律科學(xué)中對各國具體政治與社會文化差別最不敏感的法律學(xué)科。在不同歷史時期的刑法之間，盡管也存在一些往往是非常重要的差別，但是在基本理論范疇和法律制度方面，卻有共通的基礎(chǔ)。法律和犯罪的關(guān)系、犯罪成立的必要條件、排除社會危險性行為的問題、法律保護的利益問題、罪過問題、刑罰的目的和可罰性意義等，這些界定刑法存在范圍的問題，在任何刑法制度中都居于核心地位[6]。

這個表述言盡了刑法學(xué)最為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)性內(nèi)涵。中國刑法研究引入日本、德國和中國臺灣地區(qū)相通或相似的范式來改造源于前蘇聯(lián)的舊式刑法認識與應(yīng)用模式，這種做法與前述論斷異曲同工地證明相對獨立法域的刑法制定盡管是為解決本法域內(nèi)需要刑法解決的問題，但無論是其立法意向，還是罪狀表述，甚至保護的法益，及刑法規(guī)范效力的實現(xiàn)路徑與方法，無不具有極大的趨同性。對這種趨同性的總結(jié)和提煉，即可彰顯各法域刑法的國際性。

（二）根據(jù)一定標準提升中國刑法的國際性水平

衡量一個獨立法域刑法的國際性指標主要有四項。一是刑法文本表達的范式性，如都有總則與分則，它們盡管內(nèi)容篇幅有差異，但其基本功能與結(jié)構(gòu)以及彼此聯(lián)系并無實質(zhì)差別。二是實現(xiàn)刑法規(guī)范效力的技術(shù)路徑與方法體系，如罪刑法定、設(shè)定構(gòu)成要件、以構(gòu)成要件范式納入事實和法律、基于法益分類對犯罪類型化、非經(jīng)審判不得認定有罪、注重對個體法益和社會法益的保護，淡化或弱化對國家法益只保留必要的法益類型等。三是刑罰種類與執(zhí)行的類型與標準。如以自由刑為刑罰體系之主要刑種、增加罰金刑、廢除或雖不能廢除但大幅度嚴格限制死刑的適用、注重罪犯改造后的社會化回歸等。四是注重不同法域間的刑法跨境合作，以更好地保護或顧及為各個刑法所必須保護但單憑一己之刑法又難以奏效甚至完全不能保護的被犯罪行為侵害的法益，盡可能消除刑法間法域壁壘，對各自刑法及其依法作出的有效刑事判決的尊重、承認、接受和吸收等。

評價一個獨立法域刑法的國際性實踐性指標只有一個，就是看該法律在與其他法域刑法合作時是否因遭遇制度瓶頸和障礙影響有效防范和打擊跨境犯罪。

以這樣的理論與實踐指標來看待中國刑法，中國刑法就需要擴大并提升其國際性。提高中國刑法的國際性，就要摒棄對刑法第10條一些錯誤理解，該法條是對域外刑事審判明確且具體的宣示。對域外刑事審判及其依據(jù)的法律和機制的尊重與承認，只是基于中國國情的需要而如此表達。同時，鑒于主權(quán)討論語境的特定性，不宜將對該理論的爭論擴展到作為主權(quán)治理技術(shù)的刑事司法領(lǐng)域，否則，就中國情形而言，會妨礙刑事司法方面的有效合作。

注釋：

①跨境犯罪中“跨境”含義不僅限于“transnational”，還有“cross-border”之義。這表明，只要兩個地區(qū)，不論其主權(quán)屬性，針對其境內(nèi)發(fā)生的犯罪行為而存在的刑事法律不同，在法律治理層面上，就是兩個不同且相對獨立的法律適用區(qū)域，簡稱法域區(qū)。

②這里的主管權(quán)力部門，包括但絕不限于法院之間；事實上，就刑事案件之訴訟而言，應(yīng)當采用大司法概念，以涵蓋包括從立案偵查到刑罰執(zhí)行在內(nèi)的所有環(huán)節(jié)，在其中某個環(huán)節(jié)的政府權(quán)力部門，都是在為著這樣類型的跨境刑事案件，提供其職責范圍內(nèi)的必備或輔助服務(wù)，本處所言主管權(quán)力部門，即在此意義上使用。

③持有此通識的學(xué)者有高銘暄、張明楷、黎宏、曲新久、周光權(quán)、阮齊林、賈宇等，或者說幾乎所有主編或獨著過刑法學(xué)教材的學(xué)者，都持此論，因而筆者不具體舉出表現(xiàn)其主張的著述。

④就刑法第6條至第9條法律用詞而言，只有第9條使用“刑事管轄權(quán)”，而包含第9條在內(nèi)的四個條文均采“適用本法”。如果撇開屬地、屬人、保護、普遍等對管轄之限定詞匯本義，單就管轄而言，至少在中國法律語境中，都習(xí)慣上將其與案件相聯(lián)。

⑤注意理解其中“但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”依然是中國刑法適用的結(jié)果，只是此適用主體不是法院，而是案件移送至法院之前，建構(gòu)案件的有權(quán)機關(guān)。這種情況實際上是刑法第37條的特殊類型。

⑥參見《中華人民共和國引渡法》第8條第一項：根據(jù)中華人民共和國法律，被請求引渡人具有中華人民共和國國籍的，中國應(yīng)當拒絕外國引渡請求。但是也有極其罕見的例外，如洛克比空難最后審判就出現(xiàn)了本國公民被引渡到第三國進行審判，但仍由蘇格蘭主導(dǎo)的情形。

⑦刑法典里“可以”一詞必得包含“應(yīng)當”，即“得予”之法意。應(yīng)當追究變成可以追究，是指需要就定罪判刑之事實之外，還應(yīng)當考慮更多的其他事實或因素，以使其由應(yīng)當轉(zhuǎn)化為可以，既具有法規(guī)范上的淵源，亦具有合理適宜的價值考量。

⑧更為復(fù)雜的情形可能還包含不只由兩國而是由兩國以上的刑法評價。

⑨參見張明楷（2011）、曲新久（2012）、賈宇（2012）等獨著或主編的通行教材。

⑩對刑法條文的引用，一般情形下不引用其處罰部分，只用其罪狀構(gòu)成部分。

êIS本文忽略單位犯罪與個人犯罪之轉(zhuǎn)化情形。

參考文獻：

[1]David Felsen.Akis Kalaitzidis.A Historical Overview of Transnational Crime[J].Handbook of Transnational Crime & Justice，2005.

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[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：75.

[4]張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：168.

[5]曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：55.

[6]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：序言.

責任編輯陸瑩

中圖分類號：D63

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1494（2016）01-0116-06

收稿日期：2015-11-16

作者簡介：張承先，男，南昌鐵路公安局法制監(jiān)管處副處長，公安部特約研究員，美國佐治亞大學(xué)訪問學(xué)者，主要研究方向為刑法學(xué)、犯罪學(xué)。