論《外國投資法（草案征求意見稿）》中的“控制”概念

凌穗寧

摘要：為貫徹落實黨的十八屆三中、四中全會精神，根據(jù)《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》和《國務院2014年立法工作計劃》，商務部啟動了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱外資三法）修改工作，以建立新的統(tǒng)一的外國投資法體系，并于2015年1月19日公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。商務部新聞發(fā)言人孫繼文表示，草案征求意見稿改革了現(xiàn)行外商投資管理體制，實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式，取消了外資三法確立的逐案審批制管理模式。

該《征求意見稿》公布后引發(fā)了法學理論界和實務界的熱烈討論。爭論的焦點主要集中在以下幾個方面：VIE架構企業(yè)的合法性問題及存量VIE架構企業(yè)的處理、外國投資者及外國投資的認定問題、負面清單模式的合理性問題等。

本文將試圖通過引入?yún)f(xié)議控制模式這一特殊架構，梳理和厘清《征求意見稿》中“控制”的概念，并對草案中與“控制”概念相關的條款提出完善建議。

關鍵詞：外國投資法；協(xié)議控制；VIE

緒論

2015年1月19日，商務部就《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見，向公眾提供了征求意見稿及其說明，頓時引發(fā)了法學理論界和實務界的熱烈討論。爭論的焦點主要集中在以下幾個方面：VIE結構企業(yè)的合法性問題及存量VIE結構企業(yè)的處理、外國投資者及外國投資的認定問題、負面清單模式的合理性問題等。本文將試圖通過引入?yún)f(xié)議控制模式這一特殊結構，梳理和厘清《征求意見稿》中“控制”的概念，并對草案中與“控制”概念相關的條款提出完善建議。

一、“控制”的定義及其重要性

基于控制概念對于界定外國投資、外國投資者、準入許可和國家安全審查的適用具有重大影響，故有必要探討“控制”的定義。

（一）“控制”的定義

1.中國國內(nèi)法對“控制”的定義

“控制”一詞在生活中極為常見。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，控制的定義如下：“掌握住對象不使任意活動或超出范圍；或使其按控制著的意愿活動?！比欢?，我國的民商事法律體系對控制概念并未做統(tǒng)一的規(guī)定。《征求意見稿》第18條首次在外資基本法層面對“控制”的概念作了明確規(guī)定，實為立法的一次重大嘗試。

為了對控制概念進行深入探討，我們首先將研究公司控制這一典型情形。公司控制起先并非是一個法學上的概念，而是發(fā)端于經(jīng)濟學。2005年《公司法》首次將控制概念納入其中，但并未就其進行定義。然而，我們?nèi)钥蓮摹豆痉ā放c控制相關的條文中梳理出控制的內(nèi)涵。根據(jù)《公司法》第二百一十七條第三款和第四款的規(guī)定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。關聯(lián)關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系。”由此可見，公司控制與支配公司行為存在密切聯(lián)系。再者，公司控制存在幾種分類。首先，根據(jù)公司控制實施主體的不同，可分為控股股東實施的控制、實際控制人實施的控制、董事實施的控制、監(jiān)事實施的控制、高級管理人員實施的控制。然后，根據(jù)公司控制的層次，可分為直接的控制和間接的控制。直接控制是指控制人僅通過自身的地位和權力支配公司行為的一種控制；而間接控制是指控制人通過利用第三者的地位和權力支配公司行為的一種控制。綜上所述，公司控制與公司行為的支配存在密切聯(lián)系，控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員等以其手中權力能夠對公司行為進行的支配和影響即為控制。①

為了規(guī)范上市公司的行為，證監(jiān)會出臺了許多部門規(guī)章，對上市公司及相關人員的行為進行規(guī)制。其中的許多條款與公司控制相關，盡管這些部門規(guī)章的適用范圍和對象較窄，但仍可為本文對公司控制的研究提供一些參考。其中最典型的是《上市公司收購管理辦法》（2014年修訂）。其第八十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國證監(jiān)會認定的其他情形。”根據(jù)該條款，投資者持股50%以上的，或者雖未持股50%以上但是能夠實際支配上市公司股份表決權超過30%，或者依據(jù)表決權能決定董事會半數(shù)以上成員的選任，或者其表決權可對上市公司股東大會決議產(chǎn)生重大影響，都可視為擁有上市公司控制權。由此可見，此部規(guī)章界定公司控制的基礎為上市公司的股份或股份表決權，控制即為對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。

我國2008年起生效的《反壟斷法》在第四章在界定經(jīng)營者集中行為時也引入了控制的概念。其中第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響?！备鶕?jù)該條文，經(jīng)營者集中的判定標準主要有四個方面：企業(yè)合并標準、股權收購標準、資產(chǎn)收購標準、協(xié)議控制標準等。

綜上所述，我國國內(nèi)法相關規(guī)范中對控制的界定標準呈現(xiàn)多樣化特征，但都表現(xiàn)為控制人以其股份多數(shù)或者表決權多數(shù)等優(yōu)勢地位，支配或者影響公司行為來達到控制目的。

2.《外國投資法（草案征求意見稿）》的“控制”概念

《征求意見稿》第18條規(guī)定了“控制”的概念：“本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：（一）直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權、財產(chǎn)份額、表決權或者其他類似權益的。（二）直接或者間接持有該企業(yè)的股份、股權、財產(chǎn)份額、表決權或者其他類似權益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一的：1.有權直接或者間接任命該企業(yè)董事會或類似決策機構半數(shù)以上成員；②有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會或類似決策機構半數(shù)以上席位；3.所享有的表決權足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構的決議產(chǎn)生重大影響。（三）通過合同、信托等方式能夠對該企業(yè)的經(jīng)營、財務、人事或技術等施加決定性影響的。”由此可見，草案中對控制的界定主要采用了所有者權益比例標準、表決權比例標準、表決權影響標準、經(jīng)營管理影響的標準2。所有者權益比例標準是指只要自然人或者企業(yè)對某企業(yè)所持有的股份、股權或資產(chǎn)的比例在50%以上的即視為對該企業(yè)的控制。表決權比例標準是指自然人或者企業(yè)所對某企業(yè)所持有表決權比例在50%以上即視為對該企業(yè)的控制。表決權影響標準是指自然人或者企業(yè)持有權益隨不足50%，但有權決定企業(yè)的董事會或者類似機構的半數(shù)以上成員任免或對企業(yè)的決策機構決議產(chǎn)生重大影響的即可視為對該企業(yè)的控制。經(jīng)營管理影響標準是指自然人或企業(yè)通過合同或者信托等方式能對企業(yè)的經(jīng)營管理施加決定性影響的即可視為對企業(yè)的控制。

該條款首次在外資法層面對“控制”作出詳細定義，有利于厘清“控制”這一概念的內(nèi)涵和外延，為外資法各項制度的適用和實施作了細致鋪墊，體現(xiàn)了法律的確定性，利于樹立法律的權威。

（二）“控制”概念的重要性

“控制”概念的厘清對整部外資法的構建具有十分重要的作用。

1.影響“外國投資者”的認定

“控制”概念對“外國投資者”的認定有重大影響。首先，《征求意見稿》的立法目的之③一就是促進和規(guī)范外國投資，保護外國投資者合法權益。自然人或者企業(yè)是外國投資者就是通過該法對其合法權益進行保護的前提。再者，《征求意見稿》的適用范圍④為外國投資者在中國境內(nèi)的投資。故該法只適用于外國投資者在中國境內(nèi)的投資行為，中國投資者的投資行為并不受該法的約束。綜上，“外國投資者”的認定是適用該法的前提。

在我國現(xiàn)行的法律體系下，我國對法人國籍的認定方式采成立地兼準據(jù)法說，中國籍法人企業(yè)包括境內(nèi)企業(yè)和外商投資企業(yè)。境內(nèi)企業(yè)被劃分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)，主要受《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)制；而外商投資企業(yè)則被劃分為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)三類，主要受《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)制。境內(nèi)企業(yè)和外商投資在企業(yè)類型上的差別造成了理論界和實務界的困擾。三資企業(yè)法對外商投資企業(yè)的組織架構、外資持股比例、董監(jiān)事選任規(guī)則等的特殊處理體現(xiàn)了對外國投資者投資的限制，不符合WTO的國民待遇原則。根據(jù)《征求意見稿》第157條的規(guī)定，本法生效前依法存續(xù)的外國投資企業(yè)，在本法生效后三年內(nèi)應按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律法規(guī)變更企業(yè)組織形式和組織機構，意圖實現(xiàn)外國投資者和中國投資者所投資企業(yè)類型的并軌，從而解決上述難題。

而《征求意見稿》第11條規(guī)定了外國投資者的概念：“本法所稱的外國投資者，是指在中國境內(nèi)投資的以下主體：（一）不具有中國國籍的自然人；（二）依據(jù)其他國家或者地區(qū)法律設立的企業(yè)；（三）其他國家或者地區(qū)政府及其所屬部門或機構；（四）國際組織。受前款規(guī)定的主體控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國投資者?！痹摲ǖ?3條規(guī)定了境內(nèi)企業(yè)的概念：“本法所稱的境內(nèi)企業(yè)，是指依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設立的企業(yè)?！庇纱丝梢?，除了不具有中國籍的外國自然人、企業(yè)、他國政府及其部分或機構以及國際組織被視為外國投資者外，受非中國籍主體控制的中國籍企業(yè)也視同外國投資者。故，控制概念的厘清對界定外國投資者十分重要。

2.影響“外國投資”的認定

《征求意見稿》第15條規(guī)定了外國投資的定義：“本法所稱的外國投資，是指外國投資者直接或者間接從事的如下投資活動：（一）設立境內(nèi)企業(yè)；（二）取得境內(nèi)企業(yè)的股份、股權、財產(chǎn)份額、表決權或者其他類似權益；（三）向其持有前項所稱權益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資；（四）取得境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領域自然資源勘探、開發(fā)的特許權，或者取得基礎設施建設、運營的特許權；（五）取得境內(nèi)土地使用權、房屋所有權等不動產(chǎn)權利；（六）通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權益。境外交易導致境內(nèi)企業(yè)的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資?！痹摋l款將“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)”規(guī)定為外國投資的形式之一，并將外國投資者通過境外交易取得境內(nèi)企業(yè)實際控制權視為外國投資。對這兩種形式投資的認定都以控制概念的厘清為前提。

二、VIE架構企業(yè)的協(xié)議控制模式

近年來，以協(xié)議控制模式進行境外間接上市的國內(nèi)企業(yè)越來越多。協(xié)議控制模式是指境內(nèi)實際運營企業(yè)（VIE）與境外主體之間通過簽訂一些列協(xié)議，包括但不限于借款協(xié)議、獨家服務協(xié)議、業(yè)務合作協(xié)議、委托協(xié)議、獨家購股權協(xié)議、股權（份）質押協(xié)議，將境內(nèi)實體運營公司置于境外擬上市主體的控制之下，以使擬上市主體符合擬上市國家或地區(qū)的法律法規(guī)和財會標準，從而實現(xiàn)境內(nèi)實際運營企業(yè)境外間接上市的一種法律模式。協(xié)議控制模式是實現(xiàn)公司控制的一種新型模式，由新浪公司2000年在美國納斯達克上市時首次采用，其采用協(xié)議控制模式的原因主要是規(guī)避我國外商投資準入限制。自此以后，眾多知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過該模式實現(xiàn)了境外間接上市，包括騰訊、百度和阿里巴巴等企業(yè)。該模式自產(chǎn)生之初其合法性就存疑，自阿里巴巴支付寶事件之后，對其合法與否的爭論愈演愈烈。

《征求意見稿》首次將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管范圍，試圖為這一爭論作出定論。本文旨在通過分析協(xié)議控制模式的架構，從而梳理該模式中“控制”的方式和特點，從而厘清草案中“控制”的概念。

（一）協(xié)議控制模式概述

1.境外上市的路徑

1999年頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》首次在官方文本中規(guī)定了“境外上市”這一概念：“境外上市，是指股份有限公司向境外投資人發(fā)行的股票，在境外公開的證券交易所流通轉讓?！敝?，2006年《證券法》第238條對該定義進行了進一步發(fā)展：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構依照國務院的規(guī)定批準?！痹摋l將境外上市的客體由股票擴展到證券，并將境外上市劃分為境外直接上市和境外間接上市。

境外直接上市是指，境內(nèi)實體運營公司向境外相關的證券主管部門申請發(fā)行股票并向其證券交易所申請掛牌公開上市交易的行為。⑤也即中國企業(yè)將其存量資產(chǎn)和業(yè)務進行重組，改制為股份有限公司，隨后以該股份有限公司為主體在境外國家或地區(qū)的證券交易所尋求股票或其他證券的發(fā)行和上市。內(nèi)地企業(yè)境外直接上市的需要滿足及其嚴苛的條件和復雜的審批程序，并且將面對國內(nèi)國外雙重監(jiān)管，故一般只有大型國有企業(yè)能夠通過境外直接上市進行融資，中小民營企業(yè)進行境外融資的渠道不暢。所以，許多企業(yè)紛紛開始尋求境外間接上市的方式進行融資。

境外間接上市是指，境內(nèi)股東（包括自然人和企業(yè)）以境內(nèi)擁有或控制的權益為基礎，在境外設立或者控制一家殼公司，以該殼公司名義在境外發(fā)行股票并在境外證券交易所上市交易的行為。⑥境外間接上市又可劃分為買殼上市和造殼上市。買殼上市，又稱“反向收購”，是指境內(nèi)企業(yè)通過收購一些業(yè)績較差、籌資能力較弱的境外上市公司的全部或者多數(shù)股票，從而取得對該殼公司的控制權，并以反向收購的方式向殼公司注入境內(nèi)企業(yè)的優(yōu)質資產(chǎn)，從而實現(xiàn)間接上市。1997年《國務院關于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》明令禁止了買殼上市這一方式。造殼上市，又稱“紅籌上市”，是指境內(nèi)企業(yè)的實際控制人以個人或者法人的名義在離岸中心設立殼公司，殼公司以收購或股權置換等方式取得境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，然后以殼公司的名義上市。⑦

2.境外間接上市路徑之協(xié)議控制模式

協(xié)議控制，是境外間接上市的一種類型，是指境內(nèi)投資人在離岸中心成立一層或多層特殊目的載體（SpecialPurposeVehicle，以下簡稱“SPV”），并由SPV在境內(nèi)設立外商獨資企業(yè)（WhollyForeignOwnedEnterprise，以下簡稱“WFOE”），再由WFOE與境內(nèi)運營企業(yè)簽訂一系列控制協(xié)議，實現(xiàn)對境內(nèi)運營企業(yè)的控制和利益輸送的目的，從而規(guī)避外資法規(guī)、政策的限制和外資主管部門對外資并購的監(jiān)管。其與傳統(tǒng)紅籌模式的區(qū)別在于設立的SPV在返程投資過程中采取股權或資產(chǎn)并購還是采取協(xié)議控制。

協(xié)議控制模式的關鍵一環(huán)在于控制協(xié)議，其由一系列協(xié)議構成，包括但不限于借款協(xié)議、獨家服務協(xié)議、業(yè)務合作協(xié)議、委托協(xié)議、獨家購股權協(xié)議、股權（份）質押協(xié)議。通過這一系列協(xié)議安排，境內(nèi)運營企業(yè)仍保持了內(nèi)資企業(yè)的性質，可以經(jīng)營《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中限制類和禁止類的業(yè)務，但實際上該運營企業(yè)已為境外SPV所控制。

VIE結構搭建的基本操作程序如下：一、境內(nèi)運營公司的創(chuàng)始人各自在英屬維爾京群島（BVI）設立一個殼公司；二、公司創(chuàng)始人通過BVI殼公司在開曼群島共同設立一個控股公司作為境外融資實體；三、該融資實體在香港設立一個殼公司；四、香港殼公司在境內(nèi)設立WFOE；五、WFOE與境內(nèi)運營公司及其股東簽訂一系列控制協(xié)議。

許多企業(yè)在搭建VIE結構的過程中選擇在境外融資實體開曼公司之下再搭建一層BVI公司，原因是在BVI注冊公司十分簡單且其公司法對公司信息保密度極高，但這也導致多數(shù)證券交易所不接受BVI公司的上市申請。然而，設立BVI公司作為創(chuàng)始人的持股平臺具有極大優(yōu)勢。首先，方便創(chuàng)始人對境外融資實體的控制；再者，創(chuàng)始人和其他股東可繞開禁售期限制；而且，可以規(guī)避外管局《關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》中關于股東在境外上市公司的分紅必須在“180天之內(nèi)匯入境內(nèi)”的規(guī)定，等等。

（二）協(xié)議控制模式產(chǎn)生的原因

1、突破民營企業(yè)融資難的困境

境內(nèi)企業(yè)采用協(xié)議控制模式進行境外境外間接上市的最主要原因就是突破國內(nèi)融資難的困境。資金如同企業(yè)的血液，是企業(yè)運行良好、生存和發(fā)展的前提。沒有充足的資金，將使企業(yè)錯過良好的發(fā)展契機，阻礙企業(yè)的健康發(fā)展。企業(yè)融資按照有無金融中介，可以劃分為兩種方式：直接融資和間接融資。直接融資，是指企業(yè)不經(jīng)過金融中介進行融資，主要包括首次公開發(fā)行（IPO）、發(fā)行債券等方式。間接融資是指企業(yè)經(jīng)過金融中介進行融資，主要包括銀行借貸、融資租賃、委托貸款等方式。企業(yè)最常用的融資方式就是銀行借貸和IPO。近年來，雖然我國銀行業(yè)發(fā)展迅猛，大型國有商業(yè)銀行和中小股份制銀行都生機勃勃，但是銀行借貸大多以企業(yè)的高信用為前提。由于，銀行放貸大都需要企業(yè)提供資產(chǎn)抵質押，且放貸審批也十分嚴格，中小民營企業(yè)很難通過銀行貸款這一方式取得自身發(fā)展急需的資金。而關于上市融資方面，縱覽《證券法》和證監(jiān)會及交易所的規(guī)則，我國上市門檻高，企業(yè)申請IPO需要滿足嚴苛的資金規(guī)模和盈利條件，且上市步驟十分繁瑣，需要通過證監(jiān)會的一系列審批，時間成本高且程序十分復雜。再者，我國資本市場發(fā)展仍不成熟，多層次結構尚不完善，所以企業(yè)也很難通過上市融資取得企業(yè)發(fā)展急需的資金。

2、規(guī)避國家法律法規(guī)及政策的監(jiān)管

根據(jù)我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》和其他相關法規(guī)和政策的規(guī)定，我國將外商投資產(chǎn)業(yè)劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類，某些行業(yè)是限制或者禁止外資進入的。然而，這些行業(yè)多為新興行業(yè)，有著強烈的融資需求。但由于前述的境內(nèi)融資渠道不暢等原因，中小民營企業(yè)和新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)意圖尋求海外融資，但是卻還是必須面對我國外商投資產(chǎn)業(yè)政策的限制。故協(xié)議控制模式適時地出現(xiàn)了，其不僅能解決外國投資者投資的強烈需求，也能解決境內(nèi)企業(yè)急迫的融資需求，解決了雙重困境。通過這一模式，從事《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》限制類和禁止類行業(yè)的內(nèi)資企業(yè)可以引入外國戰(zhàn)略投資者，完成海外融資；且外國投資者也可以進入我國法律規(guī)定限制或禁止外資進入的行業(yè)，攫取中國發(fā)展紅利。

3、避稅考量

在企業(yè)境外間接上市的運作過程中，創(chuàng)始人通常將SPV設置在避稅港。避稅港，又稱避稅天堂、離岸金融中心，是指一些實行零稅率或者低稅率，且缺乏金融管制的金融中心。世界著名的避稅港包括英屬維爾京群島（BVI）、開曼群島、百慕大群島、中國香港地區(qū)等。避稅港經(jīng)濟管制寬松，為境內(nèi)企業(yè)進行資本運作提供了理想平臺，其優(yōu)勢體現(xiàn)在：首先，注冊離岸公司的手續(xù)簡便，且稅負低；其次，避稅港不存在關稅壁壘，無外匯管制限制，資金流通順暢；再次，當?shù)卣畬﹄x岸公司信息采取嚴格保密措施；最后，避稅港大多政局穩(wěn)定，能夠很好保持經(jīng)濟政策的連續(xù)性。⑧

（三）“協(xié)議控制”的實現(xiàn)

1.控制協(xié)議的構成

協(xié)議控制模式最核心的一步就是簽訂一系列控制協(xié)議，其主要有兩個目的：首先，使境內(nèi)實體運營公司（OPCO）的財務報表并入境外融資實體的財務報表，從而使境外融資實體的財務狀況滿足擬上市國家或地區(qū)證券市場的上市要求；其次，實現(xiàn)境外融資實體對境內(nèi)實體運營企業(yè)的控制，維持協(xié)議控制模式整體的穩(wěn)定性。在實務中，基于實際控制和合并財務報表兩個目的，WFOE一般會同OPCO及其股東簽訂一系列協(xié)議，包括但不限于：

（1）獨家服務協(xié)議

通常，WFOE與OPCO會簽訂獨家服務協(xié)議，約定由WFOE向OPCO提供某類服務，如技術服務、咨詢服務等，而OPCO需要向WFOE支付一定的服務費，從而達到將OPCO的利益輸送到境外上市公司體系的目的。

（2）業(yè)務合作協(xié)議

此項協(xié)議通常由WFOE、OPCO和OPCO的股東三方簽署，內(nèi)容主要涉及確保WFOE對OPCO內(nèi)部制度和人員的控制，以及OPCO的一系列不作為義務，包括不得擅自進行重大投資、資產(chǎn)收購和重組等。

（3）委托代理協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東之間簽訂，約定OPCO的股東委托WFOE或其指定的第三方行使其股東權利，主要是表決權，從而控制OPCO。

（4）獨家購股權協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東簽署，約定WFOE或其指定的第三方有權在其認為合適的情況下，以中國法律法規(guī)允許的最低價格購買OPCO的股權（份）。此協(xié)議實際上是一個購買期權協(xié)議，約定由OPCO股東向WFOE授予一項不可撤銷且排他的期權，在WFOE認為合適的情況下，可以行使其購買OPCO股份（權）的期權。

（5）借款協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東簽訂，約定由WFOE向OPCO的股東提供貸款，用于向OPCO注資或者其他指定用途。但是，在現(xiàn)有規(guī)范體系內(nèi)，會面臨資本金結匯上的困難。

（6）股權（份）質押協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東簽訂，旨在保證協(xié)議控制模式中其他協(xié)議的履行，通常約定OPCO的股東將其股份質押給WFOE，作為股東履行其協(xié)議的擔保。

由此可見，通過這一系列協(xié)議安排，境外上市主體能夠實現(xiàn)對境內(nèi)運營企業(yè)的控制權，支配公司經(jīng)營決策，且能獲得境內(nèi)運營實體幾乎所有經(jīng)濟利益，從而合并其財務報表，順利實現(xiàn)境外上市。

2.協(xié)議控制項下“控制”概念的解析

通過上述協(xié)議安排，境內(nèi)企業(yè)的人、財、物相關的經(jīng)營活動都被境外特殊目的實體所控制，其相應的資產(chǎn)、收入和利潤也都相應轉移至境外特殊目的公司。

上世紀，公司法的劃時代經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》提出了“公司所有權和公司控制權分離”的經(jīng)典命題，奠定了公司治理研究的理論基礎。在通常情況下，控制人需要持有一定數(shù)量的股份而享有表決權從而獲得控制地位，即股份控制權。然而，隨著公司治理模式的發(fā)展，在一些特殊情況下，控制人通過一系列法律手段對公司實施控制，包括種類股、協(xié)議控制、表決權信托等手段，更進一步體現(xiàn)了公司所有權和控制權的分離。⑨在協(xié)議控制模式下，控制人并不需要實際持有公司的股權等所有人權益，而是以外商獨資企業(yè)與境內(nèi)運營實體及其股東簽訂的一系列控制協(xié)議，實際支配了境內(nèi)運營實體的經(jīng)營管理活動，從而實現(xiàn)了和股權控制一樣的控制效果。故，《征求意見稿》將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管范圍有其合理性。

三、《外國投資法（草案征求意見稿）》中與“控制”概念相關條款的評述及結論

（一）評述

首先，《征求意見稿》第二章細致規(guī)定了外國投資者的認定方式，并詳細列舉了“控制”的幾種情形。但在認定某些境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者時，這兩條仍存在缺陷。舉例來說，A公司（內(nèi)資公司）持有某公司40%的股份，B公司（外國投資者）持有該公司35%的股份，C公司（外國投資者）持有該公司25%的股份，該公司的實際控制權掌握在A公司手中，但外資占股達到60%，如何認定該企業(yè)的性質就成為難題。

其次，《征求意見稿》第45條規(guī)定，根據(jù)本法第11條第2款被視同外國投資者的境內(nèi)企業(yè)，受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)從事限制實施目錄范圍內(nèi)的投資，在申請準入許可時，可提交書面證明材料，申請將其投資視作中國投資者的投資。然而，“視同中國投資者的投資”的法律后果仍需要進一步界定。比如，該外國投資者的投資是夠仍需要履行信息報告義務，接受國家安全審查，是否仍享有投資保護章節(jié)下的權利等？如果該外國投資者投資設立新企業(yè)，該企業(yè)是否構成外國投資企業(yè)？這些問題都要求立法者進一步修繕《征求意見稿》。

（二）結論

《征求意見稿》中與“控制”概念相關的條款仍有許多需要改進的地方，商務部應當再啟動一輪向社會公眾征求意見的程序。基于《外國投資法》的高度專業(yè)性，應將征求意見的對象重點轉向高校學者和專業(yè)涉外律師。以下是本文提出的一些修繕意見，旨在拋磚引玉：首先，在認定某些境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者時，應當將控制標準放寬，使更多的有外資背景的境內(nèi)企業(yè)納入本法的監(jiān)管范圍，從而維護國家經(jīng)濟安全。其次，對第45條規(guī)定的“視同中國投資者的投資”的法律后果進一步細化。如，是否應當將由境內(nèi)實體實際控制的SPV返程投資所設立的WFOE視為中國投資者。這些題都需要商務部通過征求意見和專家論證進行進一步完善和解答。

注解：

①徐來：《實際控制人法律制度研究》，西南政法大學博士學位論文，第7-10頁。

②柴珂楠：《論《外國投資法》（草案征求意見稿）對“協(xié)議控制”架構的影響》，載《南方金融》2015年第6期。

③《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第1條。

④《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第2條。

⑤孫天琦：《關于國內(nèi)企業(yè)海外間接上市的幾點思考》，載《西安金融》2005年第8期。

⑥伏軍：《境外間接上市法律制度研究》，北京大學出版社2009年9月版。

⑦鄭榮飛：《協(xié)議控制模式境外上市中的控制協(xié)議及其違約風險分析》，廈門大學碩士學位論文，第12-13頁。

⑧王威：《境外上市中的協(xié)議控制模式研究》，復旦大學碩士學位論文，第10頁。

⑨徐來：《實際控制人法律制度研究》，西南政法大學博士學位論文，第11-15頁。

參考文獻：

[1]伏軍：《境外間接上市法律制度研究》，北京大學出版社2009年9月版。

[2]施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年9月第3版。

[3]江平主編：《民法學》第二版，中國政法大學出版社2010年3月版。

[4]李壽雙，蘇榮飛，朱銳：《境外指引-十號文時代的民企境外上市》，中國政法大學出版社2010年版。

[5]柴珂楠：《論《外國投資法》（草案征求意見稿）對“協(xié)議控制”架構的影響》，載《南方金融》2015年第6期。

[6]孫天琦：《關于國內(nèi)企業(yè)海外間接上市的幾點思考》，載《西安金融》2005年第8期。

[7]徐來：《實際控制人法律制度研究》，西南政法大學博士學位論文。

[8]鄭榮飛：《協(xié)議控制模式境外上市中的控制協(xié)議及其違約風險分析》，廈門大學碩士學位論文。

[9]王威：《境外上市中的協(xié)議控制模式研究》，復旦大學碩士學位論文。