自然人網店工商登記制度莫“倒行”

何光偉+陳玉峰

強制所有自然人網店進行工商登記，對于那些創(chuàng)業(yè)的自然人會增加創(chuàng)業(yè)成本，構成創(chuàng)業(yè)障礙。

“自然人網店強制工商登記就好比談戀愛需要先登記一樣，這很荒唐?！?/p>

2016年1月26日，在E法論壇與北京大學法律經濟學研究中心舉辦的“E法論壇第4期——商事登記改革與大眾創(chuàng)業(yè)制度保障研討會”上，北京大學國家發(fā)展研究院教授薛兆豐這樣評價工商總局網監(jiān)司關于自然人網店強制登記的政策動議。

此前，國家工商總局網監(jiān)司（下稱網監(jiān)司）通過媒體發(fā)出政策聲明，稱“自然人網店無須辦照特殊規(guī)定不宜長期延續(xù)”，并希望在《電子商務法》立法中寫入相關條款，引發(fā)持續(xù)關注。

隨著商事登記制度改革推進，三證合一成為發(fā)展方向，自然人網店進入監(jiān)管視野。

但由于自然人網店處于商業(yè)的萌芽狀態(tài)，與規(guī)范的商事主體有明顯區(qū)別;亦因其蓬勃發(fā)展帶動大眾創(chuàng)業(yè)潮流而意義重大;又因其主體眾多、質量不一以及與目前假貨、炒信等多種成因復雜的市場問題疊加而備受關注。

自然人開網店是否需要登記引起學界熱議，主流聲音呼吁，自然人網店監(jiān)管“莫開歷史倒車”。

2008年，國家工商總局頒布《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》（2008年第49號令）免除自然人網店工商登記義務，此種做法被2014年實施的《網絡交易管理辦法》（2014第60號令）認可并得以延續(xù) 。

但網監(jiān)司的一則政策聲明或將打破此前常態(tài)。在這則政策聲明中，網監(jiān)司承認自然人網店免除登記義務的規(guī)定“施行五年多來，對推動中國電子商務發(fā)展產生了積極作用”。

但對于自然人網店，網監(jiān)司也認為“監(jiān)管部門長期無法掌握相關主體信息”，“即便找到了違法經營者，也常常因為工商執(zhí)法人員無權進入個人民宅而無法取證執(zhí)法”，提出“自然人網店無須辦照特殊規(guī)定不宜長期延續(xù)”。

這意味著，該政策實行后，自然人網店需要進行強制工商登記。

此番表態(tài)令法學界擔憂。中國政法大學商法研究所所長王涌直言，“從法律上來說，網監(jiān)司希望將自然人網店納入強制工商登記面臨著法理上的問題?！?/p>

網監(jiān)司提出自然人網店免除登記義務的政策不能延續(xù)下去，法理上存在兩個問題：一是關于營業(yè)的概念如何界定;二是如果構成營業(yè)，是否一定要登記。

“工商把網店的視覺概念和營業(yè)的概念混為一談，很大的問題是怎么判斷構成營業(yè)？公開叫賣一定是網店嗎？如果查處的話就會面臨問題，處罰還會引發(fā)很多的行政訴訟?！蓖跤空f。

北大法律經濟學研究中心主任鄧峰稱，“政府號召大眾創(chuàng)業(yè)。相關部門的職責應該是如何在動態(tài)的過程中，用法律、制度去支持企業(yè)家的發(fā)展和成長。而不是像現(xiàn)在這樣，監(jiān)管機關想起來要做點事時，讓你報各種材料，給你設各種門檻，讓你登記各種執(zhí)照?！?/p>

半年前，正是鄧峰等學者，通過法理研究、專家研討，呼吁交通部暫緩“以公司制出租車運營模式來管理私家專車”的監(jiān)管模式，并得到交通部的正面回應。

此次工商總局的表態(tài)，被學者認為與之前交通運輸部的網絡約租車監(jiān)管思路如出一轍。

中國人民大學法學院助理教授熊丙萬認為，“無論是現(xiàn)有的第三方交易平臺注冊登記制，還是要求他們額外辦理工商登記，都并非解決上述問題良方。監(jiān)管部門不僅沒有準確認識網絡平臺交易的經濟運行機理，難以實現(xiàn)治理自然人網店亂象的初衷;而且還會徒增自然人網店經營的經濟成本。”

《財經》記者采訪整理了薛兆豐、王涌、鄧峰、熊丙萬，以及北京理工大學網絡法研究所執(zhí)行所長孟兆平、中國社科院法學研究所助理研究員夏小雄、中國政法大學民商經濟法學院助理教授任啟明的觀點，這些學者幾乎一致認為自然人網店工商登記存有法理障礙，政府監(jiān)管不能簡單粗獷，而應有互聯(lián)網時代的監(jiān)管思維。

鄧峰：監(jiān)管應轉變思維方式

工商總局現(xiàn)在要求自然人網店進行登記，且要在《電子商務法》的立法過程當中納入進行修改。很重要的原因，是工商執(zhí)法人員無法取證執(zhí)法，違法成本極低，執(zhí)法成本極高。但所有監(jiān)管、法律規(guī)則的設定應該以社會效率來實現(xiàn)。

當搞不清楚某件事情是否可行，某一件事情可能會損害到利益集團，可能會引發(fā)矛盾，可能會帶來一些很大的負面效果，在這個產業(yè)上，應該怎樣來做？

有兩位學者提出比較系統(tǒng)的監(jiān)管規(guī)制對應方式，那就是回應型規(guī)制方式——根據產業(yè)的發(fā)展進行改正。這相當于不斷持續(xù)加碼的監(jiān)管措施，也就是說，根據其行為、產業(yè)的發(fā)展狀況和引發(fā)的正負外部性（引發(fā)的亂象），會對其有相應的規(guī)制方式。這在整個規(guī)制里，實際上是基于行為和效果的規(guī)制。

規(guī)制機關應對互聯(lián)網發(fā)展時出現(xiàn)了非常典型的不合理做法——用執(zhí)照規(guī)避一切。

當監(jiān)管部門沒有能力也不能夠去借助別的方式時，比較省力的方式是先把這個企業(yè)的負責人抓起來甚至關閉企業(yè)。采用計劃經濟式的、上級主管部門的方式，仍然是老套路，采用市場準入這種簡單方式去規(guī)制。

總體來說，看不到一個政府機關能夠用一個真正的現(xiàn)代化思維模式去回應這些新產業(yè)的發(fā)展，有的是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的方法，有的則是“砍頭”的方法。法律制度應該有效支持企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，而不是阻礙。

孟兆平：歷史使命尚未完成

參與立法的專家在論證的過程中，曾經討論過有關目前中國法人登記的問題，究竟在中國堅持民商合一的體制下，從事經營活動是否一定要辦理工商登記？

現(xiàn)在實踐中的做法，是把工商登記作為自然人或法人從事經營活動的前置條件。沒有拿到這個牌照，就沒有辦法從事經營活動。這是否符合國家現(xiàn)在的經濟方針，包括互聯(lián)網環(huán)境下的發(fā)展趨勢？

實際上，在自然人登記的問題上，工商總局已經通過部門立規(guī)的方式對相關問題作出了明確。

《網絡交易管理辦法》中并未強制自然人開設網店必須辦理登記，這在一定程度上對促進電子商務交易的發(fā)展有助益作用。

《電子商務法》在制定過程中也吸收了工商總局規(guī)章中的有益經驗，對自然人登記問題作出了規(guī)定，但是此后工商部門的意見卻出現(xiàn)了反復，強調前述辦法已經過時，現(xiàn)在必須要強調自然人網店的登記。

工商機關作為行業(yè)的直接監(jiān)管部門，需要實現(xiàn)電子商務市場治理思路的轉變。否定《網絡交易管理辦法》中有關自然人登記規(guī)定的促進產業(yè)發(fā)展作用，轉而從嚴管的角度強調自然人登記是與現(xiàn)在強調“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”整個大背景相違背的。認為自然人網店可不辦理登記這一政策的歷史使命已經完成，這是開歷史的倒車。

任啟明：何不進行合作式監(jiān)管？

就自然人網店而言，之前工商機關的相關規(guī)定，事實上通過登記義務的豁免，激活了這種登記賦權和自由選擇的制度價值。一個自然人網店，可以選擇不登記，也可以在自己需要的時候登記為個體工商戶或個人獨資企業(yè)，甚至可以登記為公司。這本身是一個可以繼續(xù)的好政策。

從支持登記的觀點來看，事實上通過登記的監(jiān)管效果是有限的，并不是支持者所想象的那樣。

當然，并不是說對于自然人網店不用監(jiān)管。事實上，盡管現(xiàn)在對自然人網店豁免了登記，也沒有說對這些網店就沒辦法監(jiān)管。其中，一個重要的力量是網絡平臺本身的監(jiān)管問題。原本這些平臺公司就存在著對網店相對于公權力治理的治理規(guī)則，比如淘寶規(guī)則等。

如果單純從監(jiān)管的角度談問題，工商部門完全可以采用合作監(jiān)管的模式，通過平臺監(jiān)管，通過建立平臺監(jiān)管義務，實現(xiàn)對這一部分商事主體的監(jiān)管。這不僅對于工商部門而言是成本更小的，同時對監(jiān)管而言也是效果更好的方式。

總結而言，為什么不把自然人網店工商登記更多地還原成一個商事賦權的制度，供商人自由選擇？

為什么在監(jiān)管時不能采用一些合作式的、平臺式的監(jiān)管，而一定采用傳統(tǒng)已經被證明存在問題的、公權力的監(jiān)管模式？

王涌：先搞清“網店”概念

開了網店就必須要登記是不能成立的，首先要解釋什么叫網店？如果僅僅解釋為在互聯(lián)網上開了一個店就叫網店，就犯了一個錯誤，規(guī)章的表述問題很大。

工商機關現(xiàn)在的邏輯比較簡單，只要在網絡上公開宣傳是個網店，比如淘寶上有個店，就構成營業(yè)，只要構成營業(yè)就必須要登記，如果不登記就構成非法營業(yè)，就會被工商機關查處。

中國沒有商法典，不像德國和日本這些具有商法典的國家，對“營業(yè)”有明確的界定。但法理上來說，中國的商法總論對于營業(yè)的定義是以營利為目的，持續(xù)性從事經營性活動，具有營利動機和持續(xù)性，還具有公開性。如果再加一個，還應該有固定的經營場所。這幾個要素應該構成“營業(yè)”的概念。

網店是否構成“營業(yè)”？這就產生了法律上的問題。如果從剛才的幾點來判斷，可能有的構成，有的不一定構成。

如果構成經營，是否一定要登記？工商機關視為當然。但是在法理上也不是，法理上是構成營業(yè)，不一定要登記，通常進行登記的是屬于以商人的形式從事經營活動，那個才需要登記。

現(xiàn)在手機、互聯(lián)網都實名制，監(jiān)督起來非常方便，但很耗費成本。保證信用，僅僅登記，是工商機關偷懶的一種方法。

好的監(jiān)管制度的形成，取決于監(jiān)管者的視野、胸懷、認知以及政治手段。

夏小雄：“豁免登記”應予以維持

自然人網店登記根本上涉及到如何理解市場和政府關系的問題。對于自然人網店這種特殊的市場主體，必須依據市場經濟的內在精神和制度要求妥當加以對待，使得它能夠充分發(fā)揮經濟功能。

在對自然人網店的市場經濟地位有了較為準確的把握之后，必須要為其建構合理的法律制度體系，比如在市場準入、經營監(jiān)管、稅收征管、法律責任等方面按照市場經濟的內在邏輯建構具體制度。特別需要注意的是，政府監(jiān)管不能背離這種市場邏輯，以自己的家長意志去解決本應由市場機制解決的問題。這是思考自然人網店問題的一個基本出發(fā)點。

對于自然人網店的工商登記問題，應當維持現(xiàn)有的“豁免登記”立場。自然人網店是否進行工商登記，是市場機制作用的結果。店主可以根據發(fā)展需要決定是否進行工商登記。如果一個自然人網店想做大做強，可以選擇注冊成為有限公司、合伙企業(yè)等形式。強制所有自然人網店進行工商登記，對于那些創(chuàng)業(yè)的自然人會增加創(chuàng)業(yè)成本，構成創(chuàng)業(yè)障礙。

熊丙萬：監(jiān)管需發(fā)揮想象力

如果監(jiān)管部門堅持用那些老套的思路和措施去監(jiān)管網絡平臺經濟時代的經濟活動，也會面臨很多尷尬，不僅解決不了問題，而且還會帶來很多副作用。要消除這種尷尬，監(jiān)管部門需要結合平臺經濟的特點，樹立合作監(jiān)管和多層次監(jiān)管的觀念。

當工商總局提出強制工商登記這樣的監(jiān)管措施時，需要搞清楚一個問題，強制工商登記到底為什么能夠有效實現(xiàn)既定的監(jiān)管目標？這樣的監(jiān)管目標有沒有可能通過其他更經濟的替代性方案來實現(xiàn)？如果監(jiān)管目標，也就是監(jiān)管部門想解決的問題是網上成規(guī)模的假貨問題，僅僅工商登記程序本身的用處似乎不大，而且還有不小的成本。

如果工商登記能夠解決假貨這些問題，當然是值得鼓勵的。但如果和解決假貨沒有實質性關聯(lián)，監(jiān)管部門可以把精力用在刀刃上，多做一些管用的事兒，多想一些管用的招數出來。

當前社會，缺乏的不是商業(yè)交易的機遇，而是從業(yè)者、監(jiān)管人員的想象力。監(jiān)管人員如果不具備想象力，習慣性地用前網絡時代的意識去監(jiān)管網絡平臺經濟活動，或許會扼殺潛在的創(chuàng)新活動。

薛兆豐：監(jiān)管需符合經濟規(guī)律

有些電商出現(xiàn)問題，平臺究竟應該擔負多大責任？這背后有經濟規(guī)律。學過法律經濟學的人都知道漢德公式。即是說，誰避免意外所要付出的成本越低，誰的責任相應就越大，因為把更多的責任加到避免意外成本比較低的一方上面，將使其有所作為，減少意外，這樣整個社會避免意外的總成本就比較低。

“大眾創(chuàng)業(yè)”怎么去監(jiān)管，實際上是要摸索出一套符合經濟規(guī)律的監(jiān)管方式，符合背后成本與收益的監(jiān)管方式，一種多元化的，利用平臺、多方組織，共同面對問題的解決方案。

工商部門見到假貨，就提出所有電商都必須先登記。對工商部門來說，這就算有所作為了。問題是，他們恐怕沒有充分考慮到，這樣做不僅不能消滅假貨，而且還會把整個創(chuàng)新活動都消滅掉。

這跟談戀愛結婚一樣。如果規(guī)定必須先登記才能開始談戀愛，那世界上絕大部分的戀愛都不可能談成。反過來，如果給每個人戀愛的機會，當人們戀愛到一定程度，打算成家立室了，打算生兒育女，才去登記，那才是真正促進和保障婚姻質量的舉措。

所以關于電商的商事登記，建議采用分步自愿的原則：政府既允許電商以自然人的方式經營，也給予他們進行工商登記的選擇自由，并提供相應的服務。如果不是這樣，就會讓一個看似不起眼的工商登記規(guī)定，把整個“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的洪流給堵住了。