反壟斷法挑戰(zhàn)

2013年3月28日，北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案，在廣東省高級法院落槌宣判：北京奇虎科技有限公司被判敗訴，同時承擔79.6萬元訴訟費用。

這場曠日持久的“3Q大戰(zhàn)”，是中國互聯(lián)網(wǎng)領域的首例反壟斷民事訴訟。在《反壟斷法》正式實施五周年之際，廣東省高級法院通過長達80頁、近5萬字的一審判決書，向全社會詳細肢解了相關市場、替代關系、市場支配地位等概念，達成了一場有關反壟斷的科普。

源于《反壟斷法》的自身屬性，與這部法律相關的案件往往指向商業(yè)巨頭，因而屢屢成為社會熱點?！斗磯艛喾ā酚?008年8月1日正式實施以來，從商務部否決可口可樂收購匯源，至國家發(fā)改委針對茅臺、五糧液發(fā)起反壟斷調查并開出天價罰單，五年來這部新生的法律日漸破土抽芽。

作為一個誕生自西方市場經(jīng)濟與競爭文化的“舶來品”，反壟斷法在中國歷經(jīng)十余載艱辛出臺、五年蹣跚前行，目前仍面臨著“南橘北枳”的制度挑戰(zhàn)。這部尚處于“嬰兒期”的經(jīng)濟憲法，不僅在悄然間改變著這片經(jīng)濟土壤，更是中國市場經(jīng)濟改革進程的最佳映照之一。

一、曲折漫長的立法史

一個國家的經(jīng)濟體制，決定著其競爭政策，進而表現(xiàn)在其競爭立法。1978年改革開放后，中國計劃經(jīng)濟不斷向市場經(jīng)濟過渡與完善，政府公權力不斷讓渡給市場。中國政府則經(jīng)歷了從否定競爭到承認競爭、保護競爭的歷史嬗變；與之同步，中國的競爭法律也從無到有，從簡單到相對完善，從分散到相對協(xié)調統(tǒng)一。

作為競爭法律制度的核心內容，反壟斷法在西方國家素有“經(jīng)濟憲法”之稱，而在中國則伴隨著國家計劃和市場競爭之間此消彼長，經(jīng)歷了一個復雜、漫長的立法過程。

反壟斷的提出

“反壟斷”概念最早正式提出，是在1980年國務院頒布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）中。這是國內最早的關于保護市場競爭的行政性法規(guī)，在此之后，中國的競爭法律立法也逐漸拉開帷幕。

這一規(guī)定的出臺與當時行政壟斷盛行的背景有關。在1978年進行的經(jīng)濟體制改革中，中央下放了財政權，明確劃分中央財政和地方財政的收支范圍，實行“劃分收支，分級包干，五年不變”的財政包干制。這在對地方財政擴權的同時，也引發(fā)了地方保護主義——地方政府為了增加本地財政收入，采取各種壟斷行為保護本地企業(yè)。

《暫行規(guī)定》對此進行規(guī)制，條文指出“在經(jīng)濟活動中除國家指定由有關部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經(jīng)營”，“開展競爭必須打破地方封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門都不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售”。

如今看來，囿于時代背景，盡管上述規(guī)定仍強調國家干預為主，但首次提出反壟斷（特別是反對行政性壟斷），并對保護競爭的必要性等做了原則性規(guī)定，這仍具有深遠歷史價值。同時，根據(jù)其授權，武漢、上海等多地相繼進行了制止不正當競爭行為的地方立法，拉開了全國反壟斷地方性立法的熱潮。

在國家層面，此后十年間，國務院陸續(xù)頒布了《關于在工業(yè)品購銷中禁止封鎖的通知》（1982年）、《關于深化企業(yè)改革，增強企業(yè)活力的若干規(guī)定》（1986年）、《關于組建和發(fā)展企業(yè)集團的幾點意見》（1987年）、《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》（1989年）、《關于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》（1990年）等，就反壟斷中地區(qū)封鎖、價格限制行為等相關問題給出了處理框架。

在這一充滿實驗性和過渡性立法的時期，國家層面并不具有一個整體的競爭法體系，有關競爭的規(guī)范零見于各類《暫行規(guī)定》和《通知》中，針對反壟斷的規(guī)制制度也十分粗糙。

1987年，原國務院法制局牽頭，聯(lián)合體改委、工商總局等七部門，開始一部統(tǒng)一的全國性競爭法的起草工作。是年，起草小組提出了《禁止壟斷和不正當競爭條例》。不過，此后一年間，由于對一些基本問題分歧較大，這項法規(guī)取消了其中反壟斷部分的內容。雖然在一年內五易其稿，這部法規(guī)最后仍舊難產(chǎn)。

九年起草走走停停

1992年，中共十四大明確提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標，市場機制的確立，直接向立法機關提出對于設置配套法制框架的必需。

同年，中美知識產(chǎn)權談判成了《關于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄》，其中美國政府對中國提出了根據(jù)巴黎公約保護商業(yè)秘密以防止不正當競爭的要求。雙方約定，“中國政府的主管部門將于1993年7月1日前向立法機關提交本條規(guī)定保護水平的議案，并將盡最大努力于1994年1月1日前使該議案通過并實施。”

《反不正當競爭法》的出臺，可以說是中國在市場經(jīng)濟轉型中，在內部壓力和外部壓力共同倒逼下的產(chǎn)物。在這樣的背景下，1992年初國家工商總局成立專門的起草小組，在當年10月形成《反不正當競爭法》的征求意見稿。

立法過程中，對于是否要將反壟斷行為一并規(guī)制的問題，各方仍存在意見分歧。立法者最終采納了主流意見：先將部分典型的反壟斷行為視為不正當競爭行為，在《反不正當競爭法》中加以規(guī)定，未來單獨制定《反壟斷法》時再對其他壟斷行為做具體規(guī)定。未料，這一做法為《反壟斷法》的坎坷命運埋下了種子。

1993年9月2日，《反不正當競爭法》頒布，三個月后正式實施。其中規(guī)定屬于壟斷行為的包括：串通投標、掠奪性定價、公用企業(yè)濫用市場支配地位、行政性壟斷和搭售。

1994年，王曉曄自德國漢堡大學留學歸來，成為中國最早開始研究反壟斷法的學者之一。在原國家經(jīng)貿委經(jīng)濟法規(guī)司司長張德霖邀請下，王曉曄加入了由國家經(jīng)貿委和國家工商總局聯(lián)合成立的反壟斷法起草小組，反壟斷立法正式啟動。

此時，有關反壟斷法的分歧和爭議并未消除，對于當前階段是否需要《反壟斷法》，該法的主要內容、適用范圍等，權力機關內部尚有較大爭議。

王曉曄對《財經(jīng)》記者回憶，當時的一種主要看法是，頒布反壟斷法為時尚早：中國正處在市場經(jīng)濟的初始階段，市場壟斷行為表現(xiàn)還不充分，企業(yè)的平均規(guī)模過小，橫向聯(lián)合和集團化剛剛開始起步，如果頒布限制企業(yè)聯(lián)合的反壟斷法，勢必會影響國家產(chǎn)業(yè)政策的執(zhí)行。

“當時還有人說中國不用搞反壟斷，應該把企業(yè)規(guī)模做大做強?！蓖鯐詴险f，許多人認為反壟斷即反對所有并購和聯(lián)合、反對將企業(yè)做大。當部分專家開始研究反壟斷法制定時，同樣伴隨著暫緩立法的呼吁聲。

《反壟斷法》在1994年即被列入第八屆全國人大立法規(guī)劃，隨后又被列入第九屆全國人大立法規(guī)劃。2000年起連續(xù)三年的全國人大立法提案中，第1條都是制定反壟斷法的建議。至2002年，起草小組九年內走走停停，形成多部反壟斷法草案，但法律仍未能出臺。

當時，中國社會尚未完全接納競爭理念，這使得反壟斷的議題顯得“弱勢”與“非主流”。不過相比上世紀80年代，由于《反不正當競爭法》的頒布實施，有關反壟斷規(guī)制的規(guī)定逐漸以該法為中心，形成了一個初步的體系。

十四大后在經(jīng)濟領域作出調整的大量單行法、部門規(guī)章，都在一些條例中對于壟斷行為有所規(guī)制，它們分散在《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》《價格法》《招標投標法》《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以及《電信條例》等法規(guī)中。這對反壟斷的立法層級較先前有了提升，但由于整體上松散分布，仍不具備可執(zhí)行力。

內外壓力催化

就扼制壟斷起到的作用而言，《反不正當競爭法》僅僅零散列舉了其中危害性比較大、需要迫切予以規(guī)制的行為。但在該法施行的十年間，經(jīng)營者、公民、政府部門普遍接觸到競爭文化的教育，這為反壟斷立法打下了基礎。

2001年11月10日，卡塔爾多哈時間18時34分，世界貿易組織（WTO）第四屆部長級會議審議通過了中國加入WTO的決定。這一歷史性事件，也成為中國反壟斷法出臺的重要催化劑。

從一定程度上來說，如同《反不正當競爭法》對于中美知識產(chǎn)權談判的意義，《反壟斷法》亦是中國得以入世需要兌現(xiàn)的交換籌碼。成員國政府是否具有完善的競爭法制度，直接關系到外國企業(yè)能否公平參與競爭，反壟斷法的缺位使得中國在競爭政策的談判上變得被動。

據(jù)王曉曄回憶，中國在入世談判時已就反壟斷立法議程作出表態(tài)?！皣H社會對中國反壟斷法特別關心，因為它是個標志性的法律制度，其制定至少對全世界有個交代，說明我們是要做市場經(jīng)濟?！?/p>

另一方面，加入WTO也意味著外資將大量涌入中國市場。在世界貿易體制中，中國是否具有“完全市場經(jīng)濟地位”，將直接影響他國對中國的貿易政策優(yōu)惠。出臺《反壟斷法》，不僅能夠助力中國對于“完全市場經(jīng)濟地位”的主張，也有助于遏制跨國公司的壟斷力量，進而保護中小企業(yè)。

內外壓力之下，一度陷入停滯的反壟斷立法工作被再次提上日程。

2003年，國務院推進大部制改革，外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委被撤銷，商務部成立，《反壟斷法》的起草工作旋即交棒至商務部繼續(xù)進行。2003年12月，第十屆全國人大將《反壟斷法》列入當屆人大計劃出臺的重要經(jīng)濟立法項目。次年3月，商務部在征求國內外專家和各部門、單位意見的基礎上，形成《反壟斷法（送審稿）》，上報國務院進行審議。

參與立法起草的對外經(jīng)貿大學競爭法中心主任黃勇回憶，在此期間，中國邀請了大量美國、歐盟、日本、韓國方面的反壟斷法學者進行交流。而在一些敏感問題上，比如對于行政壟斷要不要進行立法規(guī)制、將行政壟斷放在反壟斷法的哪個章節(jié)，各界也爭議不斷。

2005年，有關《反壟斷法》的審查修改工作被列入全國人大常委會立法計劃和國務院一類立法工作計劃，并專門成立了《反壟斷法》審查修改領導小組和專家小組。2006年6月，草案提交全國人大常委會首次審議。

期間數(shù)次修改，對于行政壟斷的規(guī)定，每一版修改案內容均不同，其中針對特定行業(yè)的壟斷國企實行豁免的條款，更是幾經(jīng)斟酌。

第十屆全國人大常委會對草案進行二審與修改后，2007年8月30日，《反壟斷法》在第十屆人大常委會第二十九次會議上表決通過。至此，經(jīng)歷13年的爭議和坎坷，這部法律終于破繭；而中國競爭法律政策的基本框架，在改革開放近30年后，得以塵埃落定。

二、反壟斷法施行現(xiàn)狀

2008年，《反壟斷法》實施元年。這部千呼萬喚始出來的“經(jīng)濟憲法”甫一落地，便遭遇全球經(jīng)濟危機的挑戰(zhàn)。這對一部“嬰兒法律”而言，可謂八字不利。

為應對危機，中國政府在2008年出臺了4萬億經(jīng)濟刺激計劃，其中大部分資金流入大型國有企業(yè)；2009年，政府又相繼推出汽車、鋼鐵、石化、電子信息產(chǎn)業(yè)的調整和振興計劃。一系列帶有“國進民退”色彩的產(chǎn)業(yè)結構調整，使得這部競爭法的執(zhí)行效力被打上疑問，反壟斷法和產(chǎn)業(yè)政策間的天然矛盾也愈發(fā)凸顯。

從《反壟斷法》第一條立法目的條款，以及第七條有關“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”條文規(guī)定上可見，這部具有“中國特色”的法律，注定無法回避經(jīng)濟轉型期中對于意識形態(tài)的復雜考量。

分工與磨合

《反壟斷法》主要規(guī)制的壟斷行為包括四方面：一是濫用市場支配地位；二是損害競爭的經(jīng)營者集中；三是卡特爾限制競爭協(xié)議；四是行政壟斷。作為三家執(zhí)法部門，國家工商總局、商務部和國家發(fā)改委分別承擔相應的執(zhí)法工作。

由于中國沒有獨立的反壟斷執(zhí)法機構，目前的“三駕馬車”架構主要是沿襲了三部門在《反壟斷法》訂立前的歷史職能：商務部負責審查經(jīng)營者集中，發(fā)改委負責規(guī)制涉及價格的濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議，工商總局負責規(guī)制除價格工作以外的涉及濫用市場支配地位以及壟斷協(xié)議，例如劃分地域市場或限制市場交易等。

反壟斷法實施的最初三年，由于工商總局和發(fā)改委尚無明顯動作，商務部的并購審查也大多“有驚無險”——2009年，商務部駁回了可口可樂收購匯源果汁的并購申請，成為唯一反壟斷審查禁止案件。其余的并購申請均通過了商務部的審查，少部分如英博啤酒公司收購AB啤酒公司、日本三菱麗陽收購英國璐彩特等，也均附條件得到了批準。

實施初期的這種“寬松”狀態(tài)，除了一定程度上受到經(jīng)濟危機和產(chǎn)業(yè)政策的影響，主要囿于配套法規(guī)尚未健全，使得這部僅有8章57條的法律，難以在現(xiàn)實層面迅速得到執(zhí)行?！叭{馬車”前期主要是“務虛”：進行配套法規(guī)的制定與執(zhí)法隊伍的培訓，另外便是分工與磨合，特別是發(fā)改委與工商總局職能邊界的劃分，還存在協(xié)調的難題。

2008年8月，國務院頒布了《關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。次年5月，國務院反壟斷委員會公布《關于相關市場界定的指南》。在反壟斷法實施過渡期，商務部從審查到申報制定了十個配套法規(guī)，國家發(fā)改委出臺了兩個配套規(guī)章，國家工商總局則頒布了五部涉及實體性和程序性的配套規(guī)章。與此同時，經(jīng)過兩年多的修改和醞釀，最高法院也在2011年4月25日公布了《反壟斷法》司法解釋征求意見稿。

在此期間，商業(yè)市場已產(chǎn)生回響。

“經(jīng)濟憲法”在中國的落地必然伴隨大量法律事務的催生。據(jù)中國錢伯斯律所排名（反壟斷領域）一級的天地和律師事務所合伙人任勇回憶，最早對《反壟斷法》作出反應的是大型跨國公司和法律界人士。眾多律師事務所由此開始反壟斷方面主營業(yè)務的拓展，逐漸形成了目前的反壟斷專業(yè)律師群體。

早期這些法律事務的主營范圍與國家層面的進展類似，主要集中于按部就班的商業(yè)并購。隨著2011年國家發(fā)改委在反壟斷執(zhí)法領域的發(fā)力，商業(yè)市場的關注逐步由有并購需求的跨國公司，轉向民營企業(yè)與大型國企。

向央企開刀

2011年11月9日，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局對外宣布，正在調查中國電信和中國聯(lián)通涉嫌寬帶接入領域壟斷問題。這是《反壟斷法》于2008年生效以后發(fā)改委查處的第一宗涉及大型國企的反壟斷案。根據(jù)相關法律法規(guī)，被認定利用市場支配地位的壟斷企業(yè)將被處以上一年度營業(yè)額的1%至10%的罰款，以兩家巨頭的每年數(shù)百億元的營業(yè)收入計算，一旦認定，將要支付的罰款將達數(shù)億元至數(shù)十億元。不過，此案未有最終結論。

2012年至2013年，國家發(fā)改委接連發(fā)力。2013年初，三星、LG等六家跨國企業(yè)因涉及橫向價格壟斷協(xié)議、操縱大陸地區(qū)液晶面板價格，被發(fā)改委開出總金額高達3.53億元的罰單；國內貴州茅臺、五糧液兩家酒業(yè)巨頭也因生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的縱向價格壟斷協(xié)議領受了共計4.49億元的罰單。

“執(zhí)法是最好的宣傳?！眹鴦赵悍磯艛辔瘑T會咨詢專家王曉曄認為，發(fā)改委對大型國企的幾次執(zhí)法具有里程碑意義——它標志著反壟斷法開始擺脫“花瓶”標簽，得以發(fā)揮本來的價值和作用。

然而在現(xiàn)實中，三家執(zhí)法機構有著各自的壓力和困境。首先從行政級別上來說，現(xiàn)行執(zhí)法體制中的執(zhí)法部門并不具備權威的地位和獨立性。目前，三家執(zhí)法機構進行反壟斷執(zhí)法的僅是一個局級機構，在面對如中國電信這樣部級央企的時候，由于機構位階低，執(zhí)法中難度很大。

據(jù)媒體披露，發(fā)改委在公開查處中國電信之前，曾征求過國務院法制辦、最高法院以及工信部的意見，并上報至國務院。由此可見，在對特殊行業(yè)的大企業(yè)進行監(jiān)管時，執(zhí)法部門還需處理與行業(yè)監(jiān)管部門之間的權責交叉問題。

另一方面，反壟斷機構自身的資源及人員配置相對薄弱?！叭{馬車”中，人員配置最多的商務部反壟斷局僅有不到50名工作人員；國家工商總局現(xiàn)下設兩個處，加起來共10人左右；國家發(fā)改委近兩年完成了一次人員增編后也僅有30多人。雖省級也有執(zhí)法人員，但這些執(zhí)法人員并非專職從事反壟斷執(zhí)法工作。

相較之下，在美、日、韓等國家，美國兩家機構反托拉斯局與聯(lián)邦貿易委員會，加起來超過2000人（其中法學家、經(jīng)濟學家以及其他專業(yè)人員超過七成），每年財政預算達4億美元；日本公平貿易委員會超過700人，每年財政預算超過7000萬美元；韓國公平貿易委員會也有近500人，財政預算超過4000萬美元。

“有人說我們速度比較慢，但如果按人均數(shù)量我們是世界上效率最高的?！鄙虅詹糠磯艛嗑志珠L尚明對《財經(jīng)》記者表示，執(zhí)法機構的辦案速度，與審案人員的數(shù)量、辦案的方式、征求意見的范圍等因素相關。

據(jù)尚明介紹，《反壟斷法》自2008年實施以來，在2009年、2010年、2011年，連續(xù)三年的立案數(shù)量都比前一年增長50%以上，直到2012年才趨緩。根據(jù)商務部公布的數(shù)據(jù)，截至2013年3月31日，商務部共收到經(jīng)營者集中反壟斷申報698件，立案627件，審結579件。在審結案件中，無條件批準了562件，占97.1%；附加限制條件批準16件；禁止1件。

“比較美國和歐盟，我們的通過率差不多，甚至還高一些?！鄙忻髡f。

現(xiàn)實中，執(zhí)法機構有著各自的困境。事實上，對于反壟斷法執(zhí)法機構改革的呼聲，自反壟斷立法以來就從未間斷。不過，短期內這種變革尚無法實現(xiàn)。北京大學經(jīng)濟法研究所所長盛杰民認為，建立一個獨立的、權威的執(zhí)法機構是理想狀態(tài)，但在現(xiàn)行行政體制上還無法做到。現(xiàn)在三部門共同執(zhí)法，是目前最可行的模式。

三、警惕和反思

與此同時，在反壟斷法實施上，中國還面對著所有經(jīng)濟轉型國家所共有的問題。

上世紀90年代以來，中歐、東歐和原蘇聯(lián)的26個轉型經(jīng)濟國家中有22個國家制定了反壟斷法。然而經(jīng)濟轉型期國家反壟斷政策的制定和實施，背后除了改革政策的需要，還有國際制度競爭等諸多因素，即便立法中規(guī)定了與西方反壟斷法相似的目標，在實施中也很難完全體現(xiàn)，并且會隨著改革政策的變化飄忽游移。

“問題在于，制度本身是舶來品。為什么要移植？我們有引進制度的需要?！鄙钲诖髮W經(jīng)濟法學副教授葉衛(wèi)平認為，國內之所以一方面進行反壟斷立法，規(guī)制壟斷行為和形塑公平競爭的市場秩序；另一方面又加速國有資本向重點行業(yè)和關鍵領域集中，推動產(chǎn)業(yè)重組并延緩反壟斷法在國有資本中的實施。從表層看，是由于政府對反壟斷法制度移植和競爭秩序建構并沒有真正做好準備，以至于在政府與市場關系處理、競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策之間的恰當分工等方面出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象；從深層看，實則反映了反壟斷立法目的的含混、法律實施過程中的執(zhí)行不力。

葉衛(wèi)平認為，如果將這種公共政策上的進退失據(jù)放置在中國經(jīng)濟、社會和制度轉型的大背景下觀察，政府消極不作為和政府行為不一致性背后蘊含著巨大的價值沖突。在《反壟斷法》破土之后，如何使它更好地在整個法律制度體系里生下根來，是接著要面對的問題?！皣膺\行良好的制度，移植過來要看土壤是否適合，如果不適合，不一定能夠很好地開花結果?！比~衛(wèi)平說。

此外，在反壟斷法前行的同時，學術界目前也在發(fā)出警告：小心反壟斷法被濫用。

“法官為什么會比市場、比商人更知道會有什么問題？”通過研究美國的司法判例，北京大學法律經(jīng)濟學研究中心聯(lián)席主任薛兆豐發(fā)現(xiàn)，在過去這些年間，美國的法院正在逐步重塑反壟斷法，以消減其中的圈套和謬誤。

薛兆豐說，自1979年美國最高法院對廣播音樂公司訴哥倫比亞廣播公司案（Broadcast Music， Inc.， v. Columbia Broadcasting System）的判決起，價格鎖定不再被視為本身違法，而需要用理性原則來審理——也即是說，在對于反壟斷法的司法判決中，需要更多考慮行為的前因后果，“這意味著法院的自信心極大地削弱了”。

“唯一需要反的壟斷只是行政壟斷壁壘。”薛兆豐表示，對反壟斷法的核心內容而言，經(jīng)濟學未提供可靠和可操作的理論依據(jù)。微軟、英特爾等曾經(jīng)曠日持久的反壟斷大案，在目前的市場情形下已經(jīng)日益淪為笑話。

與此同時，法律規(guī)定的寬松與模糊，給執(zhí)行機構留下了極大的酌情權，增加了結局的不確定性。例如對于“相關市場”，客觀上難以準確計算?！拔淖钟螒蚪o釋法者、興訴者和辯護者平添收入，代價則由全社會承擔。”薛兆豐說。