司法審判中“國(guó)法”與“活法”的博弈
——關(guān)于尤根·埃利?；罘ɡ碚摰乃伎?/h1>
2016-02-13 20:45:20郝蕓蕓
唐山師范學(xué)院學(xué)報(bào) 2016年4期
郝蕓蕓
（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）
司法審判中“國(guó)法”與“活法”的博弈
——關(guān)于尤根·埃利?；罘ɡ碚摰乃伎?/p>
郝蕓蕓
（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）
活法理論是埃利希法律社會(huì)學(xué)思想的根基，“活法”來(lái)源于社會(huì)本身，它是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。國(guó)家法只是整體法的一部分。在司法審判中，嚴(yán)格遵守國(guó)家制定法的同時(shí)，應(yīng)提倡法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”，注重司法解釋、法官的司法經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)慣例，并賦予其自由裁量權(quán)，使國(guó)家法與活法實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)關(guān)系。
司法審判；活法理論；國(guó)法；博弈研究
尤根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奧地利法學(xué)家，歐洲社會(huì)學(xué)法學(xué)和自由法學(xué)的創(chuàng)始人。埃利希認(rèn)為國(guó)家法僅是整體的法的一部分，大量存在的是“活法”，它支配著社會(huì)生活本身，是社會(huì)組織的內(nèi)在秩序。他注重各種法律文件的作用，并觀察社會(huì)生活、商業(yè)習(xí)慣和各類組織等。埃利希的活法理論是埃利希法律社會(huì)學(xué)思想的靈魂所在，它跨越西方法學(xué)史諸多法學(xué)流派匯成的璀璨法學(xué)理論文化，為之后的法學(xué)思想的發(fā)展提供了一筆極具動(dòng)感的財(cái)富。
一、智慧之源：尤根·埃利希的活法理論
（一）“活法”的涵義與性質(zhì)
“活法”（living law），即聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，它是與國(guó)家執(zhí)行的法相對(duì)應(yīng)的社會(huì)執(zhí)行的法，也就是實(shí)際存在的，不曾被制定為法律條文的法律。而這種活的法律知識(shí)的來(lái)源有兩個(gè)：一是現(xiàn)代法律性文件，二是對(duì)生活、商業(yè)、慣例、一切聯(lián)合的直接觀察，這些觀察對(duì)象不僅包括法律所承認(rèn)的，而且還有法律條文所忽視和省略掉的東西。實(shí)際上，甚至還有為法律條文所不贊成的東西［1，p310］。
活法理論的精髓可以從以下三個(gè)方面得到闡釋與呈現(xiàn)：第一，“活法”是與紙上的法相對(duì)應(yīng)的實(shí)際上的法，它產(chǎn)生并存在于社會(huì)生活本身?；罘ú皇欠ㄔ翰脹Q案件時(shí)會(huì)認(rèn)為此部分具有拘束力的文件的內(nèi)容，而僅僅是當(dāng)事人在生活中實(shí)際遵守的部分［2，p1087］。第二，活法是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它隨著社會(huì)生活異彩紛呈的變化而變化。第三，活法是最為根本的、基礎(chǔ)的法律。
（二）活法理論的社會(huì)架構(gòu)
埃利希的活法理論是對(duì)社會(huì)最為深邃的探索和求知，其社會(huì)架構(gòu)無(wú)外乎法律、國(guó)家和社會(huì)三者之間的關(guān)系，即法律與社會(huì)的關(guān)系，法律與國(guó)家的關(guān)系，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系。
首先，在埃利希的法學(xué)維度里，社會(huì)是彼此具有相互關(guān)系的人類聯(lián)合體的總和，而法律發(fā)展的中心在社會(huì)，法來(lái)源于社會(huì)生活本身。在所有的人類聯(lián)合體中，有基本與非基本、高級(jí)與低級(jí)之分。其中，民族與家族是人類最初的也是最為基本的聯(lián)合形式，它作為一種低級(jí)聯(lián)合形式，既是經(jīng)濟(jì)、宗教、軍事、法律的聯(lián)合，又是語(yǔ)言、倫理、習(xí)慣和社交生活的共同體；另一方面，國(guó)家、協(xié)會(huì)、宗教團(tuán)體、工廠等是派生的、高級(jí)的聯(lián)合形式。法律，則是每一個(gè)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它產(chǎn)生并作用與社會(huì)。
其次，從法律與國(guó)家的關(guān)系方面來(lái)看，法律、立法活動(dòng)和司法活動(dòng)都先于國(guó)家出現(xiàn)，國(guó)家執(zhí)行的法只是整個(gè)法的派生的極少一部分，因國(guó)家制定和國(guó)家強(qiáng)制性并不是法律的要素。埃利希指出在任何情況下，都必須把下列三種因素從法律的概念中排除出去：法律由國(guó)家所創(chuàng)立；法律是法院或其他審判機(jī)關(guān)判決的基礎(chǔ)；法律強(qiáng)制是判決發(fā)生效力的基礎(chǔ)［1，p309］。法律應(yīng)包含著兩方面內(nèi)容：一是國(guó)家制定的法；二是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，即“活法”。
最后，國(guó)家是作為給予社會(huì)的法律有效支持的角色而出現(xiàn)的，為了把社會(huì)秩序賦予社會(huì)的每一個(gè)聯(lián)合體，國(guó)家成為社會(huì)的一個(gè)機(jī)構(gòu)。國(guó)家在某種意義上也是一種聯(lián)合體的存在，而立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)作為具體的聯(lián)合體也有其自己的內(nèi)部秩序。國(guó)家作為社會(huì)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，其利益要求必然應(yīng)當(dāng)與社會(huì)聯(lián)合體的整體利益相契合，或者至少應(yīng)該符合社會(huì)聯(lián)合體的絕大部分具體聯(lián)合的利益，否則，社會(huì)成員有權(quán)不遵守，乃至推翻國(guó)家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的決定或其制定的法律。
在此基礎(chǔ)上，社會(huì)作為各種人類的聯(lián)合，促使人們根據(jù)社會(huì)聯(lián)合體的秩序而生成的社會(huì)規(guī)則形成彼此之間社會(huì)交往的關(guān)系。不同社會(huì)關(guān)系的融合與互動(dòng)在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也逐漸促進(jìn)著社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)部秩序，即“活法”的更新和完善。
二、思考之基：埃利希的立法思想與活法理論的司法觀念
（一）立法思想：法律事實(shí)、法律規(guī)范和法律命題
在埃利希的活法理論王國(guó)里，存在著一種立足于社會(huì)存在，具體案件具體分析的立法思想，而在這種立法思想中，法律事實(shí)、法律規(guī)范和法律命題是其立法思想中三個(gè)不可或缺的要素。法律事實(shí)即法律所賴以存在的社會(huì)存在，是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序；法律規(guī)范即法律的基本表現(xiàn)形式；法律命題是法學(xué)家從社會(huì)事實(shí)或各類具體案件所適用的法律規(guī)范中抽象出來(lái)的。
首先，法律事實(shí)是最基本的要素，它指的是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序和有悖于這種秩序的社會(huì)糾紛?！啊聦?shí)問(wèn)題’有兩個(gè)截然不同的含義。一方面，它指由慣例、條例、契約、繼承及其遺囑而締建的人類生活關(guān)系的內(nèi)部秩序。另一方面，它指對(duì)這種內(nèi)部關(guān)系的違反，這將導(dǎo)致民事訴訟或刑事訴訟的啟動(dòng)。但第一種‘事實(shí)問(wèn)題’是第二種‘事實(shí)問(wèn)題’的組成部分”［2，p779］。而法律的存在和發(fā)展離不開社會(huì)生活本身。在所有的法律事實(shí)中，習(xí)慣是最為基礎(chǔ)的一種，它維系著社會(huì)聯(lián)合體秩序的形成以及各種章程、契約或占有關(guān)系等的存在，以至于形成分配聯(lián)合體內(nèi)人們權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
其次，法律規(guī)范是法律的表現(xiàn)形式，是對(duì)典型法律事實(shí)的確認(rèn)，它作為命令被運(yùn)用于實(shí)踐。法律規(guī)范是一種落實(shí)到實(shí)踐中的法律命令，如同在一個(gè)確定的（或許規(guī)模很小的）聯(lián)合體內(nèi)獲得普遍遵守的法律命令——哪怕并沒(méi)有對(duì)它進(jìn)行任何言語(yǔ)上的清晰闡明［3］。法律規(guī)范可分為兩種：一種是一般行為準(zhǔn)則和特殊裁判規(guī)范；另一種是作為法律主體的“活法”和由此派生的“國(guó)法”。其中，一般行為規(guī)則是為一般大眾所普遍遵守的，它通常表現(xiàn)為習(xí)慣；裁判規(guī)范為法官所適用，它通常以制定法的形式出現(xiàn)。同時(shí)，法律與國(guó)家之間并不存在必然的聯(lián)系，國(guó)家法只是整體法的一部分，根源于社會(huì)的“活法”對(duì)法律的發(fā)展發(fā)揮著根本作用。
最后，法律命題是法學(xué)家從社會(huì)事實(shí)和社會(huì)規(guī)范中抽象出來(lái)的基本原則和原理，是法律書籍或者制定法卷冊(cè)中具有普遍約束力、法律規(guī)定精確的系統(tǒng)表達(dá)。法官在裁決具體案件時(shí)，總是從法律事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律命題，如習(xí)慣、契約、意思表示等。法律命題可分為三種，即與現(xiàn)有法律事實(shí)相一致的法律命題；與現(xiàn)有法律事實(shí)相對(duì)立的法律命題；與現(xiàn)有法律事實(shí)不相關(guān)的法律命題。第一種法律命題往往直接來(lái)源于法律事實(shí)，第二種法律命題是建立在否定現(xiàn)有法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，以創(chuàng)設(shè)新的法律命題，第三種法律命題完全獨(dú)立并脫離于現(xiàn)有法律事實(shí)且為法律事實(shí)規(guī)定了法律后果。
法律規(guī)范根源于法律事實(shí)，法律命題是從法律事實(shí)和法律規(guī)范中抽象出來(lái)的，同時(shí)，由于一些法律命題與現(xiàn)有法律事實(shí)相悖而形成新的社會(huì)秩序。由此，其立法思想清晰而現(xiàn)。
（二）司法觀念：法官的自由發(fā)現(xiàn)
法院作為一個(gè)社會(huì)機(jī)構(gòu)，一直存在于社會(huì)聯(lián)合體中，法官通過(guò)自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)來(lái)發(fā)現(xiàn)可以適用于具體案件的裁判規(guī)范，這些被發(fā)掘出的活法可以通過(guò)國(guó)家的認(rèn)可而上升為制定法。法官不是法律和國(guó)家機(jī)器的奴隸，他是握有主動(dòng)權(quán)的司法能動(dòng)者，發(fā)揮自我經(jīng)驗(yàn)和智慧以及內(nèi)心深處的法感與道德自律感對(duì)案件涉及的法律事實(shí)進(jìn)行分析與判斷，進(jìn)而做出相對(duì)公正的裁決是法官的權(quán)利，也是法官的義務(wù)。
真正的司法是法官自由發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律的活動(dòng)，充分自由裁量權(quán)的擁有是法官之所以稱之為法官的尊嚴(yán)所在。而這，在我的理解中，是埃利希司法觀念的靈魂之處。同時(shí)，在法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”之外，其司法觀的其他內(nèi)涵也呼之欲出。
首先，司法是立足于社會(huì)，用于解決社會(huì)糾紛的機(jī)制與手段。司法產(chǎn)生于法律之前，法官正是在解決社會(huì)糾紛、裁決案件的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)法律的，在某些情況下，法律便是司法活動(dòng)本身。正如弗蘭克所說(shuō)“就任何具體情形而論，法律或者是：（1）實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情形的一個(gè)已在過(guò)去做出的判決；或者是（2）大概的法律，即對(duì)一個(gè)未來(lái)判決所作的預(yù)測(cè)”［4］。它反映了司法判決結(jié)果作為以后判決依據(jù)的指引性，甚至是基礎(chǔ)性作用。
其次，法院作為一個(gè)社會(huì)機(jī)構(gòu)，與國(guó)家并沒(méi)有必然的關(guān)系，司法活動(dòng)所適用的法是來(lái)源于社會(huì)的活法。在埃利?？磥?lái)，法院是一個(gè)廣義的范疇，它并不僅僅是國(guó)家強(qiáng)制力的工具，同時(shí)包含著一些民事調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁法庭和社團(tuán)法院等。司法活動(dòng)的產(chǎn)生是解決社會(huì)糾紛的必要途徑，法官在對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行分析并對(duì)具體案件做出判決的過(guò)程中適用來(lái)源于社會(huì)的活法，并由此發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出裁判規(guī)范。法官總是從法律事實(shí)——即從習(xí)慣、支配和占有關(guān)系、意思表示，以及主要從契約中獲得法律命題，這些法律命題或者建立在法官自身知識(shí)基礎(chǔ)上，或者建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上。一旦給定這些事實(shí)，規(guī)范也隨之確定；事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題是不可能分開的［5］。在出現(xiàn)法律漏洞或空白時(shí)，法官進(jìn)行自由裁量的依據(jù)更多時(shí)候應(yīng)該是社會(huì)需求，而不是腦海中空洞抽象的邏輯推理。
最后，司法解釋可作為有利的司法經(jīng)驗(yàn)為之后的判決所服務(wù)。如同卡多佐所認(rèn)為的那樣，司法活動(dòng)可以被看作是一種立法性活動(dòng)，法官所作的司法解釋是彌補(bǔ)制定法空白的一種解釋性立法。對(duì)于整個(gè)司法工作者而言，有待于檢驗(yàn)的不是司法判決中所描述的法律關(guān)系的真實(shí)性，或是從中抽象出的活法，而是其中制定法文義解釋與法學(xué)家解釋的正確性［2，p1079］。注重研究這些司法解釋的作用與功能，總結(jié)出其獨(dú)有的優(yōu)勢(shì)，是提高司法效率與可接受性的重要資源性途徑。
在這場(chǎng)解決社會(huì)糾紛的戰(zhàn)爭(zhēng)里，司法，這個(gè)強(qiáng)而有力的武器不僅僅是國(guó)家的特權(quán)，它同樣扎根在社會(huì)的土壤中成為閃光的存在。法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”，則是使法律在無(wú)涯的時(shí)間荒野里不斷發(fā)展與更新的有效路徑。
三、博弈之觀：司法審判中“國(guó)法”與“活法”的良性互動(dòng)關(guān)系分析
（一）國(guó)家制定法的必要性與活法的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題分析
在埃利希的活法視域里，法律與國(guó)家不存在必然聯(lián)系，國(guó)家法只是整個(gè)的法的一部分。法律根源于社會(huì)本身，活法，即社會(huì)聯(lián)合體的秩序發(fā)揮著最基本的作用。但是，法官在司法審判過(guò)程中，在何種情況下適用“活法”以及適用“活法”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？國(guó)家制定法在“活法”面前，以至于在整個(gè)法治環(huán)境中的地位與作用是什么？這些問(wèn)題在現(xiàn)代司法審判中的博弈值得我們思考。
社會(huì)聯(lián)合體中普遍存在著的習(xí)慣、商業(yè)管理、社團(tuán)章程等活的規(guī)范對(duì)于司法審判結(jié)果的公正性與可接受性有著促進(jìn)和強(qiáng)化作用，但是，活法的適用必須是在國(guó)家法產(chǎn)生空白狀態(tài)或存在法律漏洞的前提下開展。
在社會(huì)的任何一個(gè)發(fā)展階段，國(guó)家法對(duì)于司法審判都是不可或缺和必要的存在。第一，國(guó)家法是國(guó)家、社會(huì)和法律權(quán)威性的象征。國(guó)家制定法是一般性和普適性的結(jié)合，它代表著國(guó)家和社會(huì)大眾的最基本利益，這是一個(gè)國(guó)家、乃至一個(gè)社會(huì)有序且長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的必需工具。同時(shí)，國(guó)家法的強(qiáng)制性是保障法律得以實(shí)施的重要特征，是維護(hù)社會(huì)整體穩(wěn)定性的必要特征。第二，國(guó)家法是維系每一個(gè)不同社會(huì)聯(lián)合體的統(tǒng)一與民族認(rèn)同性的因素之一，是維持法治統(tǒng)一與社會(huì)整體穩(wěn)定的必要手段。在每一個(gè)不同的社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)，其千差萬(wàn)別的思維與生活方式給活法的存在提供了良好的社會(huì)基礎(chǔ)，但這些聯(lián)合體并不是孤零零存在的個(gè)體，它們之間的共同民族歸屬感意味著整個(gè)社會(huì)的統(tǒng)一與穩(wěn)定，而國(guó)家法的出現(xiàn)便是整合與強(qiáng)制性作用相結(jié)合的靈丹妙藥?？傊?，只要國(guó)家還存在，社會(huì)一如既往的以穩(wěn)定有序的狀態(tài)持續(xù)存在于現(xiàn)在或永久的未來(lái)，國(guó)家法的存在便是必然和不可拋棄的。
在社會(huì)每一個(gè)聯(lián)合體中，其社會(huì)基礎(chǔ)有相同、相似，或是截然不同的方面，因此，在國(guó)家法存在空白或漏洞時(shí)，法官在司法審判過(guò)程中適用“活法”，即適用聯(lián)合體的內(nèi)部秩序是一個(gè)必要的選擇。此時(shí)，法官選擇何種活的規(guī)范，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇，是一個(gè)不可避免的話題。由于活法是根源于社會(huì)存在的內(nèi)部秩序，這種規(guī)范在不同的社會(huì)發(fā)展階段或不同的聯(lián)合體內(nèi)是不同的。因此，在司法審判過(guò)程中，法官適用“活法”時(shí)應(yīng)考慮兩點(diǎn)：所選擇的活法規(guī)范是社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)人們所普遍認(rèn)同的，這對(duì)促進(jìn)裁判結(jié)果的可接受性具有決定性意義；所選擇適用的規(guī)范應(yīng)是隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展而更新變化的活法規(guī)范。也就是說(shuō)，這些活的規(guī)范并不是一成不變的，法官在面對(duì)不同的具體案件事實(shí)時(shí)，應(yīng)做出符合社會(huì)大眾的對(duì)裁判結(jié)果正當(dāng)性更為有利的判斷。當(dāng)然，在這種意義上，法官自身的道德感和法律素養(yǎng)是相當(dāng)重要的。
由此，在司法審判過(guò)程中，首先適用國(guó)家法，以及在不違反基本法律原則和法律規(guī)則的前提下，根據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)適用“活法”是司法良性運(yùn)行的靈魂所在。
（二）司法審判中“國(guó)法”與“活法”的良性互動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建
1. 司法審判對(duì)活法理論的引申性借鑒
（1）經(jīng)驗(yàn)：司法解釋與司法經(jīng)驗(yàn)
在現(xiàn)在的司法運(yùn)行過(guò)程中，法院往往根據(jù)老生常談的判決依據(jù)做出審判，在遇到疑難個(gè)案、法律存在空白或漏洞的情況下，運(yùn)用法理學(xué)界的一些漏洞填補(bǔ)方法等進(jìn)行案件裁決。法院常常遺忘了最珍貴的審判資源——判決書內(nèi)容，也就是說(shuō)，關(guān)注判決所根據(jù)的法官的法感和審判經(jīng)驗(yàn)，以及法官對(duì)此做出的司法解釋。
在這種情況下，我們關(guān)注以下幾點(diǎn)對(duì)促進(jìn)司法進(jìn)步是大有裨益的：第一，完善判決書內(nèi)容，詳細(xì)且系統(tǒng)論證判決書判決理由。在判決理由部分，應(yīng)把依據(jù)的具體規(guī)則之外的其他資源納入其中，并進(jìn)行系統(tǒng)且富有邏輯的論證，以至于在之后的判決中從論證過(guò)程中得到或多或少的幫助。第二，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)及司法解釋如何做出的思維過(guò)程。美國(guó)法官的選任必要因素之一就是“經(jīng)驗(yàn)”，法感和司法經(jīng)驗(yàn)對(duì)于審判過(guò)程來(lái)說(shuō)是一個(gè)隱性的極其重要的資源，這和法官飽嘗世間紛繁的閱歷是分不開的，而在這個(gè)意義上，我國(guó)逐漸重視法官員額制改革，限制法官數(shù)量未嘗不是一個(gè)有益的嘗試。
（2）裁量：法官的自由裁量權(quán)
利益衡量方法源于德意志的自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的利益法學(xué)。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)法學(xué)家耶林和利益法學(xué)派的赫克對(duì)利益衡量均有自己的理論說(shuō)法。而在英美法系國(guó)家，如美國(guó)的利益衡量論的相關(guān)學(xué)說(shuō)則主要是以龐德為代表的社會(huì)法學(xué)和卡多佐所代表的實(shí)用主義法學(xué)。奧地利“法社會(huì)學(xué)之父”的埃利希也在《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書中滲透著利益衡量理論。
利益衡量對(duì)于司法審判的重要性可用龐德的一段話來(lái)具體說(shuō)明，“在確定了法律予以保護(hù)的利益是什么以后，所有利益不能全部得到保護(hù)也不能徹底地得到保護(hù)，因?yàn)樵S多利益是相互交錯(cuò)的、或多或少存在著沖突，由此，如何衡量這些利益就成為擺在我們面前的一個(gè)問(wèn)題，該問(wèn)題對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)是根本問(wèn)題，也是法院在選擇推理起點(diǎn)、再解釋和標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用中也經(jīng)常要面對(duì)的問(wèn)題，由這些問(wèn)題所引發(fā)的相關(guān)難題又集中表現(xiàn)為諸如：如何評(píng)價(jià)它們的價(jià)值？用什么原則來(lái)判斷它們的相對(duì)分量？在有沖突時(shí)哪個(gè)該做出讓步？”［6］。同時(shí)，法官的自身素質(zhì)對(duì)利益衡量結(jié)果的正當(dāng)性程度來(lái)說(shuō)是相當(dāng)重要的影響因素之一，防止法官利益衡量的濫用是做出合法正當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果的重要一環(huán)。
（3）案例：指導(dǎo)性案例與司法判例
在普通法系，判例法一般是指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對(duì)其他法院（甚至是本院）以后的判決具有說(shuō)服力或者約束力。遵循先例是其重要的原則，遵循先例并不只是對(duì)過(guò)去僵硬的依附，而是允許靈活的變通技術(shù)，即使法官?gòu)倪^(guò)去的判決中汲取經(jīng)驗(yàn)和智慧，又能同時(shí)排除錯(cuò)誤，完善判例制度，以便形成新的判例。
我國(guó)的案例指導(dǎo)制度是在借鑒英美法系判例法制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這并未對(duì)指導(dǎo)性案例的效力做出明確的定性，在當(dāng)今司法實(shí)踐中，這種模糊的規(guī)定往往會(huì)成為案例指導(dǎo)制度發(fā)展的瓶頸。而于2015年4月27日由最高人民法院審判委員會(huì)第1 649次會(huì)議討論通過(guò)的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》中明確：指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)作為裁判理由引述。這一規(guī)定進(jìn)一步加強(qiáng)了指導(dǎo)性案例的適用效力，在我看來(lái)，這是使指導(dǎo)性案例具有強(qiáng)制性和直接適用性的初步發(fā)展階段，而所有的過(guò)程終歸會(huì)走到一個(gè)不是終點(diǎn)的結(jié)局——指導(dǎo)性案例制度是英美法系判例法制度的另外一種表達(dá)，指導(dǎo)性案例具有如先例一樣的直接適用性強(qiáng)制效力。在一個(gè)國(guó)家的司法運(yùn)行過(guò)程中，我并不認(rèn)為這與一個(gè)國(guó)家的法學(xué)傳統(tǒng)存在著不可調(diào)和的矛盾，相反，這是一個(gè)國(guó)家司法的進(jìn)步。
（4）慣例：民間法與各類組織的慣例
基于“法律多元主義”思想，民間法作為與國(guó)家法并存的狀態(tài)存在于法律體系中。與埃利希一直強(qiáng)調(diào)的根源于社會(huì)的“活法”相似，民間法是在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中人們約定俗成的包括習(xí)慣法、宗教規(guī)范、行業(yè)慣例或民族法等在內(nèi)的一個(gè)廣義的概念。從社會(huì)功能視角研究民間法，著重于民間法在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所具有的解決問(wèn)題的效能，在“敘述事實(shí)真實(shí)狀況”的人類敘事基礎(chǔ)上，探究行為的內(nèi)在性及該行為在社會(huì)發(fā)展的宏大畫面中的狀況［7］。
在當(dāng)今社會(huì)，尤其是在側(cè)重以“熟人關(guān)系”來(lái)維系的鄉(xiāng)土社會(huì)中，民間法可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則、司法解釋、法律發(fā)現(xiàn)等多種途徑進(jìn)入司法審判過(guò)程。使民間法進(jìn)入司法審判、調(diào)解或執(zhí)行等司法活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)特的促進(jìn)“和諧司法”的價(jià)值，對(duì)進(jìn)一步促進(jìn)司法實(shí)踐的進(jìn)步是及其有利的。首先，將民間法納入司法，易于促進(jìn)裁判結(jié)果的可接受性。由于民間法一般是在社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中而被人們約定俗成的法則，將其通過(guò)法官審判或調(diào)解等司法方式納入司法，使其與國(guó)家法相輔相成，毋庸置疑有利于裁判結(jié)果的可接受性。其次，民間法與國(guó)家法在司法運(yùn)行過(guò)程中相互作用，對(duì)促進(jìn)裁判結(jié)果的合法性與正當(dāng)性十分必要。國(guó)家法所具有的一般性與強(qiáng)制性，加之民間法來(lái)源于社會(huì)的社會(huì)性與人情性，二者的結(jié)合適用是促成圓滿判決的基石。最后，將民間法納入司法，是促進(jìn)司法權(quán)威、提高司法信任的有效途徑。在當(dāng)今社會(huì)，人們對(duì)司法的信任程度對(duì)提高司法權(quán)威性，乃至促進(jìn)整個(gè)國(guó)家司法系統(tǒng)的穩(wěn)定有效運(yùn)行至關(guān)重要。而民間法與人們距離較近，更能融合人們的法治夙愿與權(quán)利請(qǐng)求，固更容易得到人們的信任感。由此，將民間法或各行各業(yè)的慣例納入司法運(yùn)行過(guò)程是促進(jìn)法治發(fā)展的良好選擇。
2. 司法審判中“國(guó)法”與“活法”的良性互動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建
每一個(gè)事物都有它存在于世的理由，在司法審判中，國(guó)家制定法的存在是社會(huì)發(fā)展及國(guó)家形成和發(fā)展過(guò)程中的必然規(guī)律，而正是因?yàn)樯鐣?huì)生活的多變，根源于生活的“活法”也逐漸地位突顯、作用顯著。國(guó)法和活法并不是相互矛盾的兩個(gè)法學(xué)概念，在司法實(shí)踐中，二者相輔相成，互相作用，構(gòu)建國(guó)法與活法的良性互動(dòng)關(guān)系對(duì)促進(jìn)司法公信力和權(quán)威性、提高司法效率至關(guān)重要。
首先，社會(huì)是一個(gè)整體，社會(huì)上的不同聯(lián)合體之間的關(guān)系維系和統(tǒng)一性需要要求具有維持社會(huì)穩(wěn)定、解決社會(huì)糾紛功能的法律必須在一個(gè)法治統(tǒng)一的環(huán)境中運(yùn)行。在這個(gè)層面上，要嚴(yán)格遵循立法統(tǒng)一、司法統(tǒng)一，重視國(guó)家法的權(quán)威性，“活法”規(guī)范的適用不得與國(guó)家制定法背道而馳，不得與國(guó)家法律原則所體現(xiàn)的法治精神相抵觸。在統(tǒng)一的國(guó)家法律體系下，注意法律位階關(guān)系，司法解釋同樣要注意此方面要求。
其次，判決的公正性是影響大眾司法公信力程度的因素之一，而判決的公正性和可接受性的保障離不開“活法”規(guī)范的適用，固通過(guò)司法解釋、法官利益衡量等途徑使這些活的規(guī)范進(jìn)入司法是一個(gè)良好的選擇。在不與國(guó)法相抵觸，或者在國(guó)家法律訊在漏洞或空白的情況下，使活法成為司法審判的必要資源，對(duì)促進(jìn)司法進(jìn)步，提高司法公信力大有益處。
再者，使立法自治權(quán)得到充分保障。在少數(shù)民族地區(qū)或特殊地區(qū)，使之充分行使地方自治權(quán)，健全完善自治條例、單行條例、變通規(guī)定等，根據(jù)具體實(shí)際情況使部分民族地區(qū)的活法規(guī)范進(jìn)入國(guó)家法范疇，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家法治的統(tǒng)一性和整體發(fā)展。
最后，在司法實(shí)踐中，無(wú)論是立法、司法，還是執(zhí)法過(guò)程中，都應(yīng)靈活運(yùn)用“活法”。在立法中，適當(dāng)將部分“活法”規(guī)范納入“國(guó)法”領(lǐng)域，并靈活考慮社會(huì)大眾普遍認(rèn)可的活法，促進(jìn)地方自治立法的完善與國(guó)家立法解釋的健全；在司法中，重視法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”，使法官在自由裁量時(shí)，以及在整個(gè)的司法審判過(guò)程中為達(dá)到裁決結(jié)果的而運(yùn)用的司法解釋、經(jīng)驗(yàn)判斷、調(diào)解等手段中，都靈活而自然的將活法融入其中，從而在國(guó)家法分配社會(huì)權(quán)利和義務(wù)的同時(shí)，活法也發(fā)揮其穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用。由此，促進(jìn)司法穩(wěn)定有序的良性發(fā)展與進(jìn)步；在執(zhí)法中，執(zhí)法人員在嚴(yán)格遵守國(guó)家法律的前提下，理應(yīng)關(guān)注社會(huì)中的各種活法規(guī)范，掌握靈活的執(zhí)法方式，把握住社會(huì)大眾的心理、拉近距離，從而以更為有效的執(zhí)法方式達(dá)到更為公正圓滿的執(zhí)法效果。
［1］ 徐愛(ài)國(guó).李桂林.西方法律思想史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.
［2］ 尤根·埃利希.葉名怡，袁震，譯.法社會(huì)學(xué)基本原理（三）［M］.北京：九州出版社，2007：779-1087.
［3］ 尤根·埃利希.葉名怡，袁震，譯.法社會(huì)學(xué)基本原理（一）［M］.北京：九州出版社，2007：79.
［4］ 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1997：335.
［5］ 尤根·埃利希.葉名怡，袁震，譯.法社會(huì)學(xué)基本原理（二）［M］.北京：九州出版社，2007：375.
［6］ 洛科斯·龐德.廖德宇，譯.法理學(xué)（第3卷）［M］.廖德宇譯，北京：法律出版社，2007：246-247.
［7］ 張曉萍.論民間法的司法適用［D］.濟(jì)南：山東大學(xué)，2010：3.
（責(zé)任編輯、校對(duì)：王學(xué)增）
On Gaming around the Actual Law and the Living Law in Judicial Judgment： Thinking about Eugene Ehrlish's Living Law Theory
HAO Yun-yun
（School of Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
The living law is the foundation ofEhrlich's sociological thought s. The living comes from the society， and is the internal order of a society. State law is on ly a part of the whole laws. In judicial judgment， apart from complying with state laws， the judge's “free discovery movement” should be encouraged， judicial interpretation， judicial experience and social convention should be focused， and the judge should be empowered with power of discre tion， so that a positive interaction between state law and the l iving law can be realized.
judicial judgment； the living law theory； state law； research on gaming
D90-052
A
1009-9115（2016）04-0141-05
10.3969/j.issn.1009-9115.2016.04.036
2016-03-26
郝蕓蕓（1992-），女，山東德州人，碩士研究生，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論。
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郝蕓蕓
（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）
司法審判中“國(guó)法”與“活法”的博弈
——關(guān)于尤根·埃利?；罘ɡ碚摰乃伎?/p>
郝蕓蕓
（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）
活法理論是埃利希法律社會(huì)學(xué)思想的根基，“活法”來(lái)源于社會(huì)本身，它是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。國(guó)家法只是整體法的一部分。在司法審判中，嚴(yán)格遵守國(guó)家制定法的同時(shí)，應(yīng)提倡法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”，注重司法解釋、法官的司法經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)慣例，并賦予其自由裁量權(quán)，使國(guó)家法與活法實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)關(guān)系。
司法審判；活法理論；國(guó)法；博弈研究
尤根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奧地利法學(xué)家，歐洲社會(huì)學(xué)法學(xué)和自由法學(xué)的創(chuàng)始人。埃利希認(rèn)為國(guó)家法僅是整體的法的一部分，大量存在的是“活法”，它支配著社會(huì)生活本身，是社會(huì)組織的內(nèi)在秩序。他注重各種法律文件的作用，并觀察社會(huì)生活、商業(yè)習(xí)慣和各類組織等。埃利希的活法理論是埃利希法律社會(huì)學(xué)思想的靈魂所在，它跨越西方法學(xué)史諸多法學(xué)流派匯成的璀璨法學(xué)理論文化，為之后的法學(xué)思想的發(fā)展提供了一筆極具動(dòng)感的財(cái)富。
一、智慧之源：尤根·埃利希的活法理論
（一）“活法”的涵義與性質(zhì)
“活法”（living law），即聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，它是與國(guó)家執(zhí)行的法相對(duì)應(yīng)的社會(huì)執(zhí)行的法，也就是實(shí)際存在的，不曾被制定為法律條文的法律。而這種活的法律知識(shí)的來(lái)源有兩個(gè)：一是現(xiàn)代法律性文件，二是對(duì)生活、商業(yè)、慣例、一切聯(lián)合的直接觀察，這些觀察對(duì)象不僅包括法律所承認(rèn)的，而且還有法律條文所忽視和省略掉的東西。實(shí)際上，甚至還有為法律條文所不贊成的東西［1，p310］。
活法理論的精髓可以從以下三個(gè)方面得到闡釋與呈現(xiàn)：第一，“活法”是與紙上的法相對(duì)應(yīng)的實(shí)際上的法，它產(chǎn)生并存在于社會(huì)生活本身?；罘ú皇欠ㄔ翰脹Q案件時(shí)會(huì)認(rèn)為此部分具有拘束力的文件的內(nèi)容，而僅僅是當(dāng)事人在生活中實(shí)際遵守的部分［2，p1087］。第二，活法是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它隨著社會(huì)生活異彩紛呈的變化而變化。第三，活法是最為根本的、基礎(chǔ)的法律。
（二）活法理論的社會(huì)架構(gòu)
埃利希的活法理論是對(duì)社會(huì)最為深邃的探索和求知，其社會(huì)架構(gòu)無(wú)外乎法律、國(guó)家和社會(huì)三者之間的關(guān)系，即法律與社會(huì)的關(guān)系，法律與國(guó)家的關(guān)系，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系。
首先，在埃利希的法學(xué)維度里，社會(huì)是彼此具有相互關(guān)系的人類聯(lián)合體的總和，而法律發(fā)展的中心在社會(huì)，法來(lái)源于社會(huì)生活本身。在所有的人類聯(lián)合體中，有基本與非基本、高級(jí)與低級(jí)之分。其中，民族與家族是人類最初的也是最為基本的聯(lián)合形式，它作為一種低級(jí)聯(lián)合形式，既是經(jīng)濟(jì)、宗教、軍事、法律的聯(lián)合，又是語(yǔ)言、倫理、習(xí)慣和社交生活的共同體；另一方面，國(guó)家、協(xié)會(huì)、宗教團(tuán)體、工廠等是派生的、高級(jí)的聯(lián)合形式。法律，則是每一個(gè)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它產(chǎn)生并作用與社會(huì)。
其次，從法律與國(guó)家的關(guān)系方面來(lái)看，法律、立法活動(dòng)和司法活動(dòng)都先于國(guó)家出現(xiàn)，國(guó)家執(zhí)行的法只是整個(gè)法的派生的極少一部分，因國(guó)家制定和國(guó)家強(qiáng)制性并不是法律的要素。埃利希指出在任何情況下，都必須把下列三種因素從法律的概念中排除出去：法律由國(guó)家所創(chuàng)立；法律是法院或其他審判機(jī)關(guān)判決的基礎(chǔ)；法律強(qiáng)制是判決發(fā)生效力的基礎(chǔ)［1，p309］。法律應(yīng)包含著兩方面內(nèi)容：一是國(guó)家制定的法；二是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，即“活法”。
最后，國(guó)家是作為給予社會(huì)的法律有效支持的角色而出現(xiàn)的，為了把社會(huì)秩序賦予社會(huì)的每一個(gè)聯(lián)合體，國(guó)家成為社會(huì)的一個(gè)機(jī)構(gòu)。國(guó)家在某種意義上也是一種聯(lián)合體的存在，而立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)作為具體的聯(lián)合體也有其自己的內(nèi)部秩序。國(guó)家作為社會(huì)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)，其利益要求必然應(yīng)當(dāng)與社會(huì)聯(lián)合體的整體利益相契合，或者至少應(yīng)該符合社會(huì)聯(lián)合體的絕大部分具體聯(lián)合的利益，否則，社會(huì)成員有權(quán)不遵守，乃至推翻國(guó)家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的決定或其制定的法律。
在此基礎(chǔ)上，社會(huì)作為各種人類的聯(lián)合，促使人們根據(jù)社會(huì)聯(lián)合體的秩序而生成的社會(huì)規(guī)則形成彼此之間社會(huì)交往的關(guān)系。不同社會(huì)關(guān)系的融合與互動(dòng)在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也逐漸促進(jìn)著社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)部秩序，即“活法”的更新和完善。
二、思考之基：埃利希的立法思想與活法理論的司法觀念
（一）立法思想：法律事實(shí)、法律規(guī)范和法律命題
在埃利希的活法理論王國(guó)里，存在著一種立足于社會(huì)存在，具體案件具體分析的立法思想，而在這種立法思想中，法律事實(shí)、法律規(guī)范和法律命題是其立法思想中三個(gè)不可或缺的要素。法律事實(shí)即法律所賴以存在的社會(huì)存在，是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序；法律規(guī)范即法律的基本表現(xiàn)形式；法律命題是法學(xué)家從社會(huì)事實(shí)或各類具體案件所適用的法律規(guī)范中抽象出來(lái)的。
首先，法律事實(shí)是最基本的要素，它指的是社會(huì)聯(lián)合體的內(nèi)部秩序和有悖于這種秩序的社會(huì)糾紛?！啊聦?shí)問(wèn)題’有兩個(gè)截然不同的含義。一方面，它指由慣例、條例、契約、繼承及其遺囑而締建的人類生活關(guān)系的內(nèi)部秩序。另一方面，它指對(duì)這種內(nèi)部關(guān)系的違反，這將導(dǎo)致民事訴訟或刑事訴訟的啟動(dòng)。但第一種‘事實(shí)問(wèn)題’是第二種‘事實(shí)問(wèn)題’的組成部分”［2，p779］。而法律的存在和發(fā)展離不開社會(huì)生活本身。在所有的法律事實(shí)中，習(xí)慣是最為基礎(chǔ)的一種，它維系著社會(huì)聯(lián)合體秩序的形成以及各種章程、契約或占有關(guān)系等的存在，以至于形成分配聯(lián)合體內(nèi)人們權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
其次，法律規(guī)范是法律的表現(xiàn)形式，是對(duì)典型法律事實(shí)的確認(rèn)，它作為命令被運(yùn)用于實(shí)踐。法律規(guī)范是一種落實(shí)到實(shí)踐中的法律命令，如同在一個(gè)確定的（或許規(guī)模很小的）聯(lián)合體內(nèi)獲得普遍遵守的法律命令——哪怕并沒(méi)有對(duì)它進(jìn)行任何言語(yǔ)上的清晰闡明［3］。法律規(guī)范可分為兩種：一種是一般行為準(zhǔn)則和特殊裁判規(guī)范；另一種是作為法律主體的“活法”和由此派生的“國(guó)法”。其中，一般行為規(guī)則是為一般大眾所普遍遵守的，它通常表現(xiàn)為習(xí)慣；裁判規(guī)范為法官所適用，它通常以制定法的形式出現(xiàn)。同時(shí)，法律與國(guó)家之間并不存在必然的聯(lián)系，國(guó)家法只是整體法的一部分，根源于社會(huì)的“活法”對(duì)法律的發(fā)展發(fā)揮著根本作用。
最后，法律命題是法學(xué)家從社會(huì)事實(shí)和社會(huì)規(guī)范中抽象出來(lái)的基本原則和原理，是法律書籍或者制定法卷冊(cè)中具有普遍約束力、法律規(guī)定精確的系統(tǒng)表達(dá)。法官在裁決具體案件時(shí)，總是從法律事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律命題，如習(xí)慣、契約、意思表示等。法律命題可分為三種，即與現(xiàn)有法律事實(shí)相一致的法律命題；與現(xiàn)有法律事實(shí)相對(duì)立的法律命題；與現(xiàn)有法律事實(shí)不相關(guān)的法律命題。第一種法律命題往往直接來(lái)源于法律事實(shí)，第二種法律命題是建立在否定現(xiàn)有法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，以創(chuàng)設(shè)新的法律命題，第三種法律命題完全獨(dú)立并脫離于現(xiàn)有法律事實(shí)且為法律事實(shí)規(guī)定了法律后果。
法律規(guī)范根源于法律事實(shí)，法律命題是從法律事實(shí)和法律規(guī)范中抽象出來(lái)的，同時(shí)，由于一些法律命題與現(xiàn)有法律事實(shí)相悖而形成新的社會(huì)秩序。由此，其立法思想清晰而現(xiàn)。
（二）司法觀念：法官的自由發(fā)現(xiàn)
法院作為一個(gè)社會(huì)機(jī)構(gòu)，一直存在于社會(huì)聯(lián)合體中，法官通過(guò)自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)來(lái)發(fā)現(xiàn)可以適用于具體案件的裁判規(guī)范，這些被發(fā)掘出的活法可以通過(guò)國(guó)家的認(rèn)可而上升為制定法。法官不是法律和國(guó)家機(jī)器的奴隸，他是握有主動(dòng)權(quán)的司法能動(dòng)者，發(fā)揮自我經(jīng)驗(yàn)和智慧以及內(nèi)心深處的法感與道德自律感對(duì)案件涉及的法律事實(shí)進(jìn)行分析與判斷，進(jìn)而做出相對(duì)公正的裁決是法官的權(quán)利，也是法官的義務(wù)。
真正的司法是法官自由發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律的活動(dòng)，充分自由裁量權(quán)的擁有是法官之所以稱之為法官的尊嚴(yán)所在。而這，在我的理解中，是埃利希司法觀念的靈魂之處。同時(shí)，在法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”之外，其司法觀的其他內(nèi)涵也呼之欲出。
首先，司法是立足于社會(huì)，用于解決社會(huì)糾紛的機(jī)制與手段。司法產(chǎn)生于法律之前，法官正是在解決社會(huì)糾紛、裁決案件的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)法律的，在某些情況下，法律便是司法活動(dòng)本身。正如弗蘭克所說(shuō)“就任何具體情形而論，法律或者是：（1）實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情形的一個(gè)已在過(guò)去做出的判決；或者是（2）大概的法律，即對(duì)一個(gè)未來(lái)判決所作的預(yù)測(cè)”［4］。它反映了司法判決結(jié)果作為以后判決依據(jù)的指引性，甚至是基礎(chǔ)性作用。
其次，法院作為一個(gè)社會(huì)機(jī)構(gòu)，與國(guó)家并沒(méi)有必然的關(guān)系，司法活動(dòng)所適用的法是來(lái)源于社會(huì)的活法。在埃利?？磥?lái)，法院是一個(gè)廣義的范疇，它并不僅僅是國(guó)家強(qiáng)制力的工具，同時(shí)包含著一些民事調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁法庭和社團(tuán)法院等。司法活動(dòng)的產(chǎn)生是解決社會(huì)糾紛的必要途徑，法官在對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行分析并對(duì)具體案件做出判決的過(guò)程中適用來(lái)源于社會(huì)的活法，并由此發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出裁判規(guī)范。法官總是從法律事實(shí)——即從習(xí)慣、支配和占有關(guān)系、意思表示，以及主要從契約中獲得法律命題，這些法律命題或者建立在法官自身知識(shí)基礎(chǔ)上，或者建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上。一旦給定這些事實(shí)，規(guī)范也隨之確定；事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題是不可能分開的［5］。在出現(xiàn)法律漏洞或空白時(shí)，法官進(jìn)行自由裁量的依據(jù)更多時(shí)候應(yīng)該是社會(huì)需求，而不是腦海中空洞抽象的邏輯推理。
最后，司法解釋可作為有利的司法經(jīng)驗(yàn)為之后的判決所服務(wù)。如同卡多佐所認(rèn)為的那樣，司法活動(dòng)可以被看作是一種立法性活動(dòng)，法官所作的司法解釋是彌補(bǔ)制定法空白的一種解釋性立法。對(duì)于整個(gè)司法工作者而言，有待于檢驗(yàn)的不是司法判決中所描述的法律關(guān)系的真實(shí)性，或是從中抽象出的活法，而是其中制定法文義解釋與法學(xué)家解釋的正確性［2，p1079］。注重研究這些司法解釋的作用與功能，總結(jié)出其獨(dú)有的優(yōu)勢(shì)，是提高司法效率與可接受性的重要資源性途徑。
在這場(chǎng)解決社會(huì)糾紛的戰(zhàn)爭(zhēng)里，司法，這個(gè)強(qiáng)而有力的武器不僅僅是國(guó)家的特權(quán)，它同樣扎根在社會(huì)的土壤中成為閃光的存在。法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”，則是使法律在無(wú)涯的時(shí)間荒野里不斷發(fā)展與更新的有效路徑。
三、博弈之觀：司法審判中“國(guó)法”與“活法”的良性互動(dòng)關(guān)系分析
（一）國(guó)家制定法的必要性與活法的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題分析
在埃利希的活法視域里，法律與國(guó)家不存在必然聯(lián)系，國(guó)家法只是整個(gè)的法的一部分。法律根源于社會(huì)本身，活法，即社會(huì)聯(lián)合體的秩序發(fā)揮著最基本的作用。但是，法官在司法審判過(guò)程中，在何種情況下適用“活法”以及適用“活法”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？國(guó)家制定法在“活法”面前，以至于在整個(gè)法治環(huán)境中的地位與作用是什么？這些問(wèn)題在現(xiàn)代司法審判中的博弈值得我們思考。
社會(huì)聯(lián)合體中普遍存在著的習(xí)慣、商業(yè)管理、社團(tuán)章程等活的規(guī)范對(duì)于司法審判結(jié)果的公正性與可接受性有著促進(jìn)和強(qiáng)化作用，但是，活法的適用必須是在國(guó)家法產(chǎn)生空白狀態(tài)或存在法律漏洞的前提下開展。
在社會(huì)的任何一個(gè)發(fā)展階段，國(guó)家法對(duì)于司法審判都是不可或缺和必要的存在。第一，國(guó)家法是國(guó)家、社會(huì)和法律權(quán)威性的象征。國(guó)家制定法是一般性和普適性的結(jié)合，它代表著國(guó)家和社會(huì)大眾的最基本利益，這是一個(gè)國(guó)家、乃至一個(gè)社會(huì)有序且長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的必需工具。同時(shí)，國(guó)家法的強(qiáng)制性是保障法律得以實(shí)施的重要特征，是維護(hù)社會(huì)整體穩(wěn)定性的必要特征。第二，國(guó)家法是維系每一個(gè)不同社會(huì)聯(lián)合體的統(tǒng)一與民族認(rèn)同性的因素之一，是維持法治統(tǒng)一與社會(huì)整體穩(wěn)定的必要手段。在每一個(gè)不同的社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)，其千差萬(wàn)別的思維與生活方式給活法的存在提供了良好的社會(huì)基礎(chǔ)，但這些聯(lián)合體并不是孤零零存在的個(gè)體，它們之間的共同民族歸屬感意味著整個(gè)社會(huì)的統(tǒng)一與穩(wěn)定，而國(guó)家法的出現(xiàn)便是整合與強(qiáng)制性作用相結(jié)合的靈丹妙藥?？傊?，只要國(guó)家還存在，社會(huì)一如既往的以穩(wěn)定有序的狀態(tài)持續(xù)存在于現(xiàn)在或永久的未來(lái)，國(guó)家法的存在便是必然和不可拋棄的。
在社會(huì)每一個(gè)聯(lián)合體中，其社會(huì)基礎(chǔ)有相同、相似，或是截然不同的方面，因此，在國(guó)家法存在空白或漏洞時(shí)，法官在司法審判過(guò)程中適用“活法”，即適用聯(lián)合體的內(nèi)部秩序是一個(gè)必要的選擇。此時(shí)，法官選擇何種活的規(guī)范，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇，是一個(gè)不可避免的話題。由于活法是根源于社會(huì)存在的內(nèi)部秩序，這種規(guī)范在不同的社會(huì)發(fā)展階段或不同的聯(lián)合體內(nèi)是不同的。因此，在司法審判過(guò)程中，法官適用“活法”時(shí)應(yīng)考慮兩點(diǎn)：所選擇的活法規(guī)范是社會(huì)聯(lián)合體內(nèi)人們所普遍認(rèn)同的，這對(duì)促進(jìn)裁判結(jié)果的可接受性具有決定性意義；所選擇適用的規(guī)范應(yīng)是隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展而更新變化的活法規(guī)范。也就是說(shuō)，這些活的規(guī)范并不是一成不變的，法官在面對(duì)不同的具體案件事實(shí)時(shí)，應(yīng)做出符合社會(huì)大眾的對(duì)裁判結(jié)果正當(dāng)性更為有利的判斷。當(dāng)然，在這種意義上，法官自身的道德感和法律素養(yǎng)是相當(dāng)重要的。
由此，在司法審判過(guò)程中，首先適用國(guó)家法，以及在不違反基本法律原則和法律規(guī)則的前提下，根據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)適用“活法”是司法良性運(yùn)行的靈魂所在。
（二）司法審判中“國(guó)法”與“活法”的良性互動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建
1. 司法審判對(duì)活法理論的引申性借鑒
（1）經(jīng)驗(yàn)：司法解釋與司法經(jīng)驗(yàn)
在現(xiàn)在的司法運(yùn)行過(guò)程中，法院往往根據(jù)老生常談的判決依據(jù)做出審判，在遇到疑難個(gè)案、法律存在空白或漏洞的情況下，運(yùn)用法理學(xué)界的一些漏洞填補(bǔ)方法等進(jìn)行案件裁決。法院常常遺忘了最珍貴的審判資源——判決書內(nèi)容，也就是說(shuō)，關(guān)注判決所根據(jù)的法官的法感和審判經(jīng)驗(yàn)，以及法官對(duì)此做出的司法解釋。
在這種情況下，我們關(guān)注以下幾點(diǎn)對(duì)促進(jìn)司法進(jìn)步是大有裨益的：第一，完善判決書內(nèi)容，詳細(xì)且系統(tǒng)論證判決書判決理由。在判決理由部分，應(yīng)把依據(jù)的具體規(guī)則之外的其他資源納入其中，并進(jìn)行系統(tǒng)且富有邏輯的論證，以至于在之后的判決中從論證過(guò)程中得到或多或少的幫助。第二，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)及司法解釋如何做出的思維過(guò)程。美國(guó)法官的選任必要因素之一就是“經(jīng)驗(yàn)”，法感和司法經(jīng)驗(yàn)對(duì)于審判過(guò)程來(lái)說(shuō)是一個(gè)隱性的極其重要的資源，這和法官飽嘗世間紛繁的閱歷是分不開的，而在這個(gè)意義上，我國(guó)逐漸重視法官員額制改革，限制法官數(shù)量未嘗不是一個(gè)有益的嘗試。
（2）裁量：法官的自由裁量權(quán)
利益衡量方法源于德意志的自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的利益法學(xué)。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)法學(xué)家耶林和利益法學(xué)派的赫克對(duì)利益衡量均有自己的理論說(shuō)法。而在英美法系國(guó)家，如美國(guó)的利益衡量論的相關(guān)學(xué)說(shuō)則主要是以龐德為代表的社會(huì)法學(xué)和卡多佐所代表的實(shí)用主義法學(xué)。奧地利“法社會(huì)學(xué)之父”的埃利希也在《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書中滲透著利益衡量理論。
利益衡量對(duì)于司法審判的重要性可用龐德的一段話來(lái)具體說(shuō)明，“在確定了法律予以保護(hù)的利益是什么以后，所有利益不能全部得到保護(hù)也不能徹底地得到保護(hù)，因?yàn)樵S多利益是相互交錯(cuò)的、或多或少存在著沖突，由此，如何衡量這些利益就成為擺在我們面前的一個(gè)問(wèn)題，該問(wèn)題對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)是根本問(wèn)題，也是法院在選擇推理起點(diǎn)、再解釋和標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用中也經(jīng)常要面對(duì)的問(wèn)題，由這些問(wèn)題所引發(fā)的相關(guān)難題又集中表現(xiàn)為諸如：如何評(píng)價(jià)它們的價(jià)值？用什么原則來(lái)判斷它們的相對(duì)分量？在有沖突時(shí)哪個(gè)該做出讓步？”［6］。同時(shí)，法官的自身素質(zhì)對(duì)利益衡量結(jié)果的正當(dāng)性程度來(lái)說(shuō)是相當(dāng)重要的影響因素之一，防止法官利益衡量的濫用是做出合法正當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果的重要一環(huán)。
（3）案例：指導(dǎo)性案例與司法判例
在普通法系，判例法一般是指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對(duì)其他法院（甚至是本院）以后的判決具有說(shuō)服力或者約束力。遵循先例是其重要的原則，遵循先例并不只是對(duì)過(guò)去僵硬的依附，而是允許靈活的變通技術(shù)，即使法官?gòu)倪^(guò)去的判決中汲取經(jīng)驗(yàn)和智慧，又能同時(shí)排除錯(cuò)誤，完善判例制度，以便形成新的判例。
我國(guó)的案例指導(dǎo)制度是在借鑒英美法系判例法制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這并未對(duì)指導(dǎo)性案例的效力做出明確的定性，在當(dāng)今司法實(shí)踐中，這種模糊的規(guī)定往往會(huì)成為案例指導(dǎo)制度發(fā)展的瓶頸。而于2015年4月27日由最高人民法院審判委員會(huì)第1 649次會(huì)議討論通過(guò)的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》中明確：指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)作為裁判理由引述。這一規(guī)定進(jìn)一步加強(qiáng)了指導(dǎo)性案例的適用效力，在我看來(lái)，這是使指導(dǎo)性案例具有強(qiáng)制性和直接適用性的初步發(fā)展階段，而所有的過(guò)程終歸會(huì)走到一個(gè)不是終點(diǎn)的結(jié)局——指導(dǎo)性案例制度是英美法系判例法制度的另外一種表達(dá)，指導(dǎo)性案例具有如先例一樣的直接適用性強(qiáng)制效力。在一個(gè)國(guó)家的司法運(yùn)行過(guò)程中，我并不認(rèn)為這與一個(gè)國(guó)家的法學(xué)傳統(tǒng)存在著不可調(diào)和的矛盾，相反，這是一個(gè)國(guó)家司法的進(jìn)步。
（4）慣例：民間法與各類組織的慣例
基于“法律多元主義”思想，民間法作為與國(guó)家法并存的狀態(tài)存在于法律體系中。與埃利希一直強(qiáng)調(diào)的根源于社會(huì)的“活法”相似，民間法是在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中人們約定俗成的包括習(xí)慣法、宗教規(guī)范、行業(yè)慣例或民族法等在內(nèi)的一個(gè)廣義的概念。從社會(huì)功能視角研究民間法，著重于民間法在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所具有的解決問(wèn)題的效能，在“敘述事實(shí)真實(shí)狀況”的人類敘事基礎(chǔ)上，探究行為的內(nèi)在性及該行為在社會(huì)發(fā)展的宏大畫面中的狀況［7］。
在當(dāng)今社會(huì)，尤其是在側(cè)重以“熟人關(guān)系”來(lái)維系的鄉(xiāng)土社會(huì)中，民間法可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則、司法解釋、法律發(fā)現(xiàn)等多種途徑進(jìn)入司法審判過(guò)程。使民間法進(jìn)入司法審判、調(diào)解或執(zhí)行等司法活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)特的促進(jìn)“和諧司法”的價(jià)值，對(duì)進(jìn)一步促進(jìn)司法實(shí)踐的進(jìn)步是及其有利的。首先，將民間法納入司法，易于促進(jìn)裁判結(jié)果的可接受性。由于民間法一般是在社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中而被人們約定俗成的法則，將其通過(guò)法官審判或調(diào)解等司法方式納入司法，使其與國(guó)家法相輔相成，毋庸置疑有利于裁判結(jié)果的可接受性。其次，民間法與國(guó)家法在司法運(yùn)行過(guò)程中相互作用，對(duì)促進(jìn)裁判結(jié)果的合法性與正當(dāng)性十分必要。國(guó)家法所具有的一般性與強(qiáng)制性，加之民間法來(lái)源于社會(huì)的社會(huì)性與人情性，二者的結(jié)合適用是促成圓滿判決的基石。最后，將民間法納入司法，是促進(jìn)司法權(quán)威、提高司法信任的有效途徑。在當(dāng)今社會(huì)，人們對(duì)司法的信任程度對(duì)提高司法權(quán)威性，乃至促進(jìn)整個(gè)國(guó)家司法系統(tǒng)的穩(wěn)定有效運(yùn)行至關(guān)重要。而民間法與人們距離較近，更能融合人們的法治夙愿與權(quán)利請(qǐng)求，固更容易得到人們的信任感。由此，將民間法或各行各業(yè)的慣例納入司法運(yùn)行過(guò)程是促進(jìn)法治發(fā)展的良好選擇。
2. 司法審判中“國(guó)法”與“活法”的良性互動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建
每一個(gè)事物都有它存在于世的理由，在司法審判中，國(guó)家制定法的存在是社會(huì)發(fā)展及國(guó)家形成和發(fā)展過(guò)程中的必然規(guī)律，而正是因?yàn)樯鐣?huì)生活的多變，根源于生活的“活法”也逐漸地位突顯、作用顯著。國(guó)法和活法并不是相互矛盾的兩個(gè)法學(xué)概念，在司法實(shí)踐中，二者相輔相成，互相作用，構(gòu)建國(guó)法與活法的良性互動(dòng)關(guān)系對(duì)促進(jìn)司法公信力和權(quán)威性、提高司法效率至關(guān)重要。
首先，社會(huì)是一個(gè)整體，社會(huì)上的不同聯(lián)合體之間的關(guān)系維系和統(tǒng)一性需要要求具有維持社會(huì)穩(wěn)定、解決社會(huì)糾紛功能的法律必須在一個(gè)法治統(tǒng)一的環(huán)境中運(yùn)行。在這個(gè)層面上，要嚴(yán)格遵循立法統(tǒng)一、司法統(tǒng)一，重視國(guó)家法的權(quán)威性，“活法”規(guī)范的適用不得與國(guó)家制定法背道而馳，不得與國(guó)家法律原則所體現(xiàn)的法治精神相抵觸。在統(tǒng)一的國(guó)家法律體系下，注意法律位階關(guān)系，司法解釋同樣要注意此方面要求。
其次，判決的公正性是影響大眾司法公信力程度的因素之一，而判決的公正性和可接受性的保障離不開“活法”規(guī)范的適用，固通過(guò)司法解釋、法官利益衡量等途徑使這些活的規(guī)范進(jìn)入司法是一個(gè)良好的選擇。在不與國(guó)法相抵觸，或者在國(guó)家法律訊在漏洞或空白的情況下，使活法成為司法審判的必要資源，對(duì)促進(jìn)司法進(jìn)步，提高司法公信力大有益處。
再者，使立法自治權(quán)得到充分保障。在少數(shù)民族地區(qū)或特殊地區(qū)，使之充分行使地方自治權(quán)，健全完善自治條例、單行條例、變通規(guī)定等，根據(jù)具體實(shí)際情況使部分民族地區(qū)的活法規(guī)范進(jìn)入國(guó)家法范疇，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家法治的統(tǒng)一性和整體發(fā)展。
最后，在司法實(shí)踐中，無(wú)論是立法、司法，還是執(zhí)法過(guò)程中，都應(yīng)靈活運(yùn)用“活法”。在立法中，適當(dāng)將部分“活法”規(guī)范納入“國(guó)法”領(lǐng)域，并靈活考慮社會(huì)大眾普遍認(rèn)可的活法，促進(jìn)地方自治立法的完善與國(guó)家立法解釋的健全；在司法中，重視法官的“自由發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)”，使法官在自由裁量時(shí)，以及在整個(gè)的司法審判過(guò)程中為達(dá)到裁決結(jié)果的而運(yùn)用的司法解釋、經(jīng)驗(yàn)判斷、調(diào)解等手段中，都靈活而自然的將活法融入其中，從而在國(guó)家法分配社會(huì)權(quán)利和義務(wù)的同時(shí)，活法也發(fā)揮其穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用。由此，促進(jìn)司法穩(wěn)定有序的良性發(fā)展與進(jìn)步；在執(zhí)法中，執(zhí)法人員在嚴(yán)格遵守國(guó)家法律的前提下，理應(yīng)關(guān)注社會(huì)中的各種活法規(guī)范，掌握靈活的執(zhí)法方式，把握住社會(huì)大眾的心理、拉近距離，從而以更為有效的執(zhí)法方式達(dá)到更為公正圓滿的執(zhí)法效果。
［1］ 徐愛(ài)國(guó).李桂林.西方法律思想史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.
［2］ 尤根·埃利希.葉名怡，袁震，譯.法社會(huì)學(xué)基本原理（三）［M］.北京：九州出版社，2007：779-1087.
［3］ 尤根·埃利希.葉名怡，袁震，譯.法社會(huì)學(xué)基本原理（一）［M］.北京：九州出版社，2007：79.
［4］ 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1997：335.
［5］ 尤根·埃利希.葉名怡，袁震，譯.法社會(huì)學(xué)基本原理（二）［M］.北京：九州出版社，2007：375.
［6］ 洛科斯·龐德.廖德宇，譯.法理學(xué)（第3卷）［M］.廖德宇譯，北京：法律出版社，2007：246-247.
［7］ 張曉萍.論民間法的司法適用［D］.濟(jì)南：山東大學(xué)，2010：3.
（責(zé)任編輯、校對(duì)：王學(xué)增）
On Gaming around the Actual Law and the Living Law in Judicial Judgment： Thinking about Eugene Ehrlish's Living Law Theory
HAO Yun-yun
（School of Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
The living law is the foundation ofEhrlich's sociological thought s. The living comes from the society， and is the internal order of a society. State law is on ly a part of the whole laws. In judicial judgment， apart from complying with state laws， the judge's “free discovery movement” should be encouraged， judicial interpretation， judicial experience and social convention should be focused， and the judge should be empowered with power of discre tion， so that a positive interaction between state law and the l iving law can be realized.
judicial judgment； the living law theory； state law； research on gaming
D90-052
A
1009-9115（2016）04-0141-05
10.3969/j.issn.1009-9115.2016.04.036
2016-03-26
郝蕓蕓（1992-），女，山東德州人，碩士研究生，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論。
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