英國(guó)設(shè)立最高法院的法政動(dòng)因
——從司法至上到人民主權(quán)的普通法變遷

蔡 翔

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英國(guó)設(shè)立最高法院的法政動(dòng)因
——從司法至上到人民主權(quán)的普通法變遷

蔡 翔*

1997年英國(guó)工黨上臺(tái)執(zhí)政后逐步開啟對(duì)英國(guó)古老政治法律體制的改革，2005年《憲政改革法》的頒布更是正式標(biāo)志著更為大幅度改革的開始，其中之一便是在2009年10月英國(guó)最高法院的正式成立。這一司法權(quán)力結(jié)構(gòu)的重大變化對(duì)英國(guó)古老的普通法憲政傳統(tǒng)有著怎樣的影響，目前還不得而知。但這一英國(guó)司法制度史上革命性的創(chuàng)舉背后卻有著相當(dāng)深刻而復(fù)雜的法政動(dòng)因，因?yàn)檫@樣一個(gè)尊崇傳統(tǒng)、循序漸進(jìn)的國(guó)度本身對(duì)于重大的政治結(jié)構(gòu)改革并不喜聞樂見，更何況設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的終審法院需要支付更高的費(fèi)用，所以個(gè)中的動(dòng)因就更加值得探尋。從上議院到最高法院，這其中所折射出來的不僅僅只是一種司法制度的改革，甚至不僅僅是政黨政治、司法審查、法律全球化等更加寬廣的問題，更是一種近于古今之爭(zhēng)的法律理念和政治哲學(xué)范式的微妙變遷。

本文旨在說明，英國(guó)設(shè)立最高法院的舉措，不同于許多論者所認(rèn)為的是議會(huì)主權(quán)向三權(quán)分立的理念轉(zhuǎn)變，而恰恰是司法至上向人民主權(quán)轉(zhuǎn)變的邏輯結(jié)果。因?yàn)樯显翰⒎敲裰髦频拇頇C(jī)構(gòu)，上院所保留的司法職能，其合法性恰恰是建立在前現(xiàn)代的德性因素——其中最重要的是普通法法律人的技藝?yán)硇浴?，從而與基本上支配了現(xiàn)代政治的人民主權(quán)原則形成了張力。隨著上院的民主化改革的深入，上院越來越成為民主政治機(jī)構(gòu)，也因此，其司法職能必須在結(jié)構(gòu)上獨(dú)立出來(因?yàn)橛梢粋€(gè)民主組織享有司法權(quán)顯然欠缺合法性)，成為人民主權(quán)之下的護(hù)法者。

一、作為德性維護(hù)者的上院

(一)上院獲得司法權(quán)的歷史

在探究上院司法權(quán)背后所蘊(yùn)含的德性理念之前，有必要了解一下上院獲得司法權(quán)特別是案件終審權(quán)的歷史，在對(duì)制度史演變的考察中獲得啟發(fā)。在諾曼入侵前的盎格魯-撒克遜時(shí)期，英國(guó)形成了由國(guó)王召集而召開的賢人會(huì)議。這種議事形式在諾曼入侵后演變成御前大會(huì)議，直到13至14世紀(jì)期間，英國(guó)議會(huì)開始產(chǎn)生并慢慢成形，并在1341年區(qū)分出由貴族組成的上議院和由平民組成的下議院的兩院格局。一開始，議會(huì)并沒有明確的職權(quán)劃分，而是總攬了立法、財(cái)政、監(jiān)督和司法等職能。其中，司法職能行使的形式主要是受理司法請(qǐng)?jiān)福?qǐng)?jiān)傅膬?nèi)容主要是下級(jí)法院的判決和一些重大疑難案件，如涉及貴族的彈劾案等等。一開始，案件的受理主要集中在下院，但1399年后，下院便停止受理請(qǐng)?jiān)?，而全部轉(zhuǎn)由上院受理。之所以如此，“是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)英國(guó)人的心目中，議會(huì)的司法權(quán)是大會(huì)議遺留下來的一份歷史遺產(chǎn)，只有原屬于大會(huì)議成員的上院貴族才有資格繼承它”。另外，在當(dāng)時(shí)，提交議會(huì)審理的案件幾乎全是政治色彩濃厚的重大案件，經(jīng)常與貴族內(nèi)部的權(quán)力傾軋和宗派紛爭(zhēng)交織在一起。首先，下院平民代表就對(duì)這一類案件不感興趣，更何況還存在著古老的日耳曼法“同等人審判”原則的影響，下院議員自認(rèn)為沒有資格介入貴族案件，所以他們不再主動(dòng)提出參與審判的要求。這樣，由上院?jiǎn)为?dú)享有議會(huì)司法權(quán)便演變成為一條不言而喻的習(xí)慣法。*程漢大、李培鋒：《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版，第108頁。

(二)上院所維護(hù)的德性

哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)教授麥德福在與北京大學(xué)法學(xué)院教授強(qiáng)世功探討各國(guó)最高法院司法審查的合法性基礎(chǔ)時(shí)提到：“我認(rèn)為，從英國(guó)上院的角度來思考司法審查制度已經(jīng)不能被人們接受了，因?yàn)橛?guó)上院作為政府機(jī)構(gòu)的一部分一直被理解為肩負(fù)特殊的任務(wù)，即保護(hù)貴族制并由此提升‘德性’。”*強(qiáng)世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店2003年版，第225頁。

德性在古典政治哲學(xué)中占據(jù)著重要的分量。“作為古典政治學(xué)核心概念之一的‘德性’(arete，virtue)的基本含義并非今日那么道德化，它主要的含義是‘強(qiáng)大的力量’，即有能力把某件事情做到極致、做到最好，這指向‘至善’?！?包利民：《古典政治哲學(xué)史論》，人民出版社2010年版，第2頁。在柏拉圖的《普羅泰戈拉篇》中，普羅泰戈拉認(rèn)為智者教導(dǎo)的正是社會(huì)中最重要的技藝——政治，而蘇格拉底則對(duì)此質(zhì)疑道“德性可以教導(dǎo)嗎”，由此可以看出，古代政治思想的顯學(xué)所主張的是政治——廣義上的政治，包括法律——本身是某種專業(yè)技藝，需要有德性之人才能從事，而且不是人人都有這樣的政治德性，從而對(duì)民主表現(xiàn)出深深的懷疑。施特勞斯學(xué)派更是強(qiáng)調(diào)亞里士多德主張唯有少數(shù)有德性的人(紳士)才有參政的資格。*參見Mary P.Nichols，Citizens and Statesmen：A study of Aristotle’s Politics，Rowman&Littlefield Publishers，1996，pp.3-7。轉(zhuǎn)引自包利民：《古典政治哲學(xué)史論》，人民出版社2010年版，第190頁。在古代社會(huì)，“只有那些擁有正義美德的人才有可能知道如何運(yùn)用法律”。*[美]阿拉斯戴爾·麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，譯林出版社2003年版，第203頁。法政事務(wù)應(yīng)該交托于有德性的公民、貴族、紳士的手中，而抗拒民眾力量對(duì)共同體德性的侵蝕，通過立法、司法等制度守護(hù)德性共同體并在其間教導(dǎo)民眾，提升德性。古典共和主義者普魯塔克和修昔底德等就看到了民眾力量的不斷涌起、幾乎擊垮德性強(qiáng)者的情形。因此，他們認(rèn)為“共和政治家必須具備制度的和德性的保障，從而成為真正的強(qiáng)者，敢于抗衡大眾的即時(shí)要求。共和主義政治所依托的基本理想，就是從事政治的人必須是高貴的人、具有大公心和大智慧的人，他們沒有私心，出于公心為人民的利益服務(wù)，包括為此經(jīng)常不惜‘與人民作對(duì)’”。*包利民：《古典政治哲學(xué)史論》，人民出版社2010年版，第351頁。不同于現(xiàn)代的政治范式，這樣的理念所強(qiáng)調(diào)的是為民做主，而非民主，即由民作主。

閑暇與高貴德性的塑造密切相關(guān)。亞里士多德主張，“閑暇是全部人生的惟一本原”*[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，顏一、秦典華譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第269頁。，也是“技藝的前提”。*[美]哈維·曼斯菲爾德：“導(dǎo)論”，載[意大利]尼科洛·馬基雅維里：《論李維》，馮克利譯，上海人民出版社2005年版，第21頁。而在生產(chǎn)力低下的古代社會(huì)，閑暇的前提必須是有財(cái)產(chǎn)使自己擺脫繁重的生產(chǎn)工作參與到政治生活之中。這樣一來，法政事務(wù)就成為了有產(chǎn)階級(jí)特別是貴族的專利。福特斯丘就認(rèn)為，英國(guó)擁有足夠的財(cái)產(chǎn)殷實(shí)之人，他們擁有充分的自由，可以免受他人權(quán)力干擾來為共同體的利益而獨(dú)立行事，而且他們與周圍的鄰居密切地互動(dòng)，保持了誠(chéng)實(shí)的品格。因此，英國(guó)的精英群體在近代以前就形成了為公共利益而承擔(dān)責(zé)任的意識(shí)。*儲(chǔ)建國(guó)：“精英自律、政治轉(zhuǎn)型與民主質(zhì)量——將‘德性’帶到比較政治研究的中心”，載《探索與爭(zhēng)鳴》2012年第12期。財(cái)產(chǎn)與地位保證了政治參與所需要的閑暇，同時(shí)也保證了政治參與所需要的德性。正是在這樣的思想指導(dǎo)下，上議院司法職能的合法性也就建立在貴族擁有政治參與所需要的德性這一基礎(chǔ)之上了。

用中世紀(jì)時(shí)的羅馬教廷大公會(huì)來進(jìn)行類比可能讓我們更容易理解上院的性質(zhì)。大公會(huì)主義認(rèn)為大公會(huì)對(duì)教皇權(quán)力的限制是后來西方開出憲政之果的重要源流之一。但曼斯菲爾德指出，大公會(huì)是神授權(quán)利的政體，所代表的職能是自上而下的，即政府有權(quán)利也有義務(wù)教導(dǎo)人民服從上帝的命令，而非如代議制觀念般強(qiáng)調(diào)反映人民的意見。*[美]曼斯菲爾德：“近代代議制和中世紀(jì)代表制”，載劉小楓編：《施米特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第380頁。無獨(dú)有偶，到16世紀(jì)初時(shí)，有2位大主教、19位主教和27位修道院院長(zhǎng)定期出席英國(guó)上院會(huì)議。*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第198頁。在這里我們看到上院、大公會(huì)這樣的議事機(jī)構(gòu)所秉承的是一種以德性精英領(lǐng)導(dǎo)人民的理念，而非后世的民意機(jī)關(guān)。

1688年光榮革命之后，輝格黨逐漸壯大。有學(xué)者認(rèn)為，在1714年后，輝格黨通過漢諾威王朝早期的《七年法案》和另一些措施，形成了一種貴族特權(quán)擁有者的“少數(shù)專權(quán)”(governo stretto)。*參見[英]波考克：《德行、商業(yè)與歷史——18世紀(jì)政治思想與歷史論輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第320頁。作為大地主貴族以及新興的金融界和商業(yè)階層的代表，輝格黨人漸漸發(fā)展出一種被后人稱之為輝格黨主義的意識(shí)形態(tài)。劍橋?qū)W派的歷史學(xué)家波考克認(rèn)為，在這種意識(shí)形態(tài)中，古典共和主義的德性的內(nèi)涵被置換了，其“核心位置是被有著不同的表述方式的概念占據(jù)著：禮儀、教養(yǎng)或品味”。*參見[英]波考克：《德行、商業(yè)與歷史——18世紀(jì)政治思想與歷史論輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第288頁。對(duì)政治社會(huì)的美德的崇尚，被轉(zhuǎn)化成了商業(yè)社會(huì)中對(duì)教養(yǎng)及禮儀的重視，而“法學(xué)在這方面尤其起著舉足輕重的作用，它將‘產(chǎn)權(quán)’的世界安排得井井有條，使它成了具有高度實(shí)踐功能的‘新美德’”。*馮克利：“波考克眼中的‘王道盛世’”，載《財(cái)經(jīng)》2013年第5期。于是，占據(jù)寡頭地位的輝格黨人以另一種方式和視角詮釋了英國(guó)政治的德性要素，其中，保守主義鼻祖埃德蒙·柏克的觀點(diǎn)十分具有代表性：“最確定無疑的是，我們的禮儀風(fēng)尚、我們的文明，以及所有跟它們聯(lián)系在一起的美好事物，在我們歐洲人的世界里，世世代代有賴于兩條原則，并且確實(shí)是它們結(jié)合在一起的結(jié)果。我指的是紳士精神和宗教精神。貴族和教士，一個(gè)以其職守，另一個(gè)以其庇護(hù)，使學(xué)問得以存在……可是，學(xué)問將隨著它的天然保護(hù)者和衛(wèi)士一道，被拋進(jìn)爛泥，遭到一群豬一樣的下賤民眾的蹂躪?！?參見[英]波考克：《德行、商業(yè)與歷史——18世紀(jì)政治思想與歷史論輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第292～293頁。

所以，這樣一種輝格黨意識(shí)形態(tài)更是蔑視由法國(guó)發(fā)揚(yáng)開來的人民主權(quán)思想。“德性”的內(nèi)涵雖然不同了，但議會(huì)特別是上院作為德性守護(hù)神的地位卻是更加堅(jiān)固了。

輝格黨人所發(fā)展出的歷史觀被英國(guó)史學(xué)家巴特菲爾德稱之為輝格史，他們以歷史解釋為工具來論述輝格黨的政見，而這樣的解釋被輝格黨史學(xué)家麥考萊概括為“所有輝格黨的歷史學(xué)家都渴望要證明，過去的英國(guó)政府幾乎就是共和政體的”。*轉(zhuǎn)引自H.A.L.Fisher，The Whig Historians，Humphrey Milford Amen House，1928，p.6。這里的“共和政體”的實(shí)質(zhì)是一種與王權(quán)對(duì)抗的貴族政體。下文將論述，這樣一種通過訴諸長(zhǎng)久的歷史作為合法性主張的策略其實(shí)很早就被運(yùn)用到法律上，并最終在英國(guó)塑造出了一種普通法司法至上的傳統(tǒng)。

(三)技藝?yán)硇耘c普通法至上

如果將德性簡(jiǎn)單地概括為技藝的話，那么支撐著上院司法職能的合法性的最重要的德性便是普通法法律人的技藝?yán)硇?artificial reason)了。技藝?yán)硇浴熬褪瞧胀ǚǚü賯冊(cè)谒痉ㄟ^程中，面對(duì)具體案件分析事實(shí)和先例，尋找各種不同淵源的規(guī)范，將之適用于手頭的案件以解決糾紛，并在分析論證過程中利用這些不同淵源的規(guī)范，以整合、形成新的普遍性規(guī)則的思路和方法”。*李紅海：“為什么普通法研究尚未在中國(guó)深入”，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制——關(guān)于哲學(xué)、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第251頁。這樣一種技藝?yán)硇耘c普通法的形成機(jī)制和普通法法律人看待普通法的方式有關(guān)。波考克在其成名作《古代憲法與封建法》中提出了“普通法心智”(The Common-Law Mind)這一概念，用其概括至晚到17世紀(jì)時(shí)英格蘭的上層紳士中普遍存在的一種認(rèn)為英格蘭具有從未間斷的通過普通法保護(hù)公民個(gè)人自由權(quán)利的傳統(tǒng)，可一直追溯到懺悔者愛德華統(tǒng)治的時(shí)代，追溯到傳說中的亞瑟王時(shí)代，甚至可追溯到傳說中英格蘭民族的起源特洛伊人，乃至于追溯到人類始祖亞當(dāng)那里的心態(tài)。*J.G.A.Pocock，The Ancient Constitution and Feudal Law:A Study of English Historical Thought in 17 Centry，Cambridge University Press，1987，pp.30-35．事實(shí)上，早在1470年，一位叫Catesby的代訴律師就在法庭辯論中堅(jiān)稱普通法自創(chuàng)世以來便一直存在。*Wallyng v.Meger(1470)47 SS 38，參見J.H.Baker，An Introduction to English Legal History，Butterworths 2002，p.1。

這樣一種普通法心智在17世紀(jì)著名的大法官愛德華·柯克那里表現(xiàn)得最為明顯?？驴送ㄟ^主張普通法起源的久遠(yuǎn)，提出這樣長(zhǎng)久的普通法早已深深滲透入英國(guó)憲制的骨髓之中，甚至英國(guó)憲制都是由普通法所塑造的。而如此歷史悠久的普通法只有依靠歷代普通法法律人在長(zhǎng)久實(shí)踐中積累下來的技藝?yán)硇苑侥苷莆?，以此證成普通法法律人職業(yè)共同體所掌握的司法至上的合法性：“因?yàn)槔硇阅耸欠傻纳蚨?，普通法無非就是理性而已，它可以被理解為通過長(zhǎng)期的研究、深思和經(jīng)驗(yàn)而實(shí)現(xiàn)理性之技藝性的完美成就，而不是普通人的天生的理性，因?yàn)闆]有人一生下來就技藝嫻熟。這種法律理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此眾多頭腦中的全部理性被集中于一人頭腦中，也不可能造出像英國(guó)法這樣的一套法律。因?yàn)?，通過很多代人的時(shí)間，英國(guó)法才由無數(shù)偉大的、博學(xué)的人予以完善和細(xì)化，借助于漫長(zhǎng)的歷史，才成長(zhǎng)得對(duì)于治理本王國(guó)而言是如此完美，就像古老的規(guī)則可以公正地證明的：沒有人(僅靠他自己)會(huì)比普通法更有智慧，因?yàn)榉赡耸抢硇灾畧A滿狀態(tài)?！?[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第36頁。

繼柯克之后，首席大法官馬修·黑爾爵士在“關(guān)于霍布斯有關(guān)法律的對(duì)話的思考”中也論述了普通法的悠久歷史與法律人的技藝?yán)硇灾g的關(guān)系，他認(rèn)為普通法司法之關(guān)鍵是時(shí)間而非哲學(xué)：“長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)?zāi)苁谷顺浞值匕l(fā)現(xiàn)法律的便利與不便之處，因而，只有最明智的人才可能第一個(gè)認(rèn)識(shí)到……法律……乃是長(zhǎng)期的、不斷重復(fù)的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物?！?[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第203頁。

前文已述，從上院到最高法院的改革絕不僅僅只是一種司法制度的轉(zhuǎn)變，更是一種古今之變的范式轉(zhuǎn)化。也正因如此，我們今天回過頭來理解這樣一種普通法心智時(shí)，恰恰就要盡量摒除現(xiàn)代性在我們思維中遺留下來的前理解結(jié)構(gòu)，才能對(duì)它進(jìn)行某種“體悟”。柯克等人通過主張普通法至上進(jìn)而主張的司法至上中的“司法”，絕不僅僅局限于三權(quán)分立語境下被區(qū)別于其它兩權(quán)的司法權(quán)，而是一種貫穿了整個(gè)憲制的視角，是一種社會(huì)治理方式所運(yùn)用的方法、所秉承的立場(chǎng)，即所謂的司法性。*李紅海：“為什么普通法研究尚未在中國(guó)深入”，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制——關(guān)于哲學(xué)、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第244頁。在這樣一種視角下，普通法本身塑造了英國(guó)憲制，甚至后來的議會(huì)主權(quán)原則本身，也是被視為由普通法法律人的承認(rèn)而來的。近代以來的學(xué)者大多認(rèn)為，柯克對(duì)于法律在古代英國(guó)至高無上的描述實(shí)際上是不符合歷史事實(shí)的，但這種浪漫化的輝格式解釋卻確立了“法律為王”的觀念。*Richard Pipes，Property and Freedom，Alfred A.Knopf，1999，pp.131-132.轉(zhuǎn)引自秋風(fēng)：《立憲的技藝》，北京大學(xué)出版社2005年，第282頁。“柯克完全置身于中世紀(jì)關(guān)于法律的思想傳統(tǒng)中，把國(guó)會(huì)看做一個(gè)法院，而不是一個(gè)立法機(jī)構(gòu)。其功能乃是宣告法律(jus dicere)，而不是創(chuàng)制法律(jus dare)。當(dāng)柯克說國(guó)會(huì)的權(quán)力是絕對(duì)的時(shí)候，他的意思僅僅是說，它的結(jié)論是最終的，對(duì)它不能再提出上訴；它依照自己的意愿進(jìn)行治理的權(quán)力，不可能比美國(guó)最高法院更多，盡管后者也許只在具體案件中也擁有最終裁決權(quán)。”*[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第59頁。

這樣的普通法心智一直影響到現(xiàn)在。例如，Sir John Laws宣稱“最高權(quán)力屬于不成文憲法，而非議會(huì)”；Detmold主張，普通法是憲法的最終根基；Brazier認(rèn)為，是法官創(chuàng)造了議會(huì)主權(quán)原則，因而他們也有權(quán)改變這一原則。*Sir John Laws，Law and Democracy，1995，PL 72，at 87，92；M.J.Detmold，The Australian Commonwealth：A Fundamental Analysis of Its Constitution，Law Book Company，1985，p.97；R.Brazier，Constitutional Reform:Reshaping the British Political System，Oxford，1998，p.155.轉(zhuǎn)引自何海波：《司法審查的合法性基礎(chǔ)——英國(guó)話題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第65～66頁。對(duì)這樣一種普通法和議會(huì)之間的關(guān)系，哈耶克也指出：“現(xiàn)代議會(huì)之母即英國(guó)立法機(jī)構(gòu)……誕生于這樣一個(gè)國(guó)度里，在這里，普通法一直被認(rèn)為是獨(dú)立于政治權(quán)力機(jī)構(gòu)而存在的。遲至17世紀(jì)，人們對(duì)于議會(huì)是否能夠制定與普通法不相一致的法律這個(gè)問題仍然持有疑問?！?[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第198頁。

戴雪常常被視為是英國(guó)議會(huì)主權(quán)原則的第一個(gè)提出者，但是他在論述議會(huì)主權(quán)原則與法治原則之間的關(guān)系時(shí)，卻有這樣一段話值得我們重視：“巴力門固然是一個(gè)至尊立法者，他的意志所表示即成法律，但法律一經(jīng)制定，這種意志旋即讓審判員為之解釋。而當(dāng)解釋之際，審判員的見解不但受執(zhí)政者的感情所感應(yīng)，而且受常法(普通法，下同)原理所轉(zhuǎn)移……巴力門的主權(quán)運(yùn)行所至，必歸宿于法律主治，而法律主治不特要求巴力門出而運(yùn)用主權(quán)，而且要求巴力門的主權(quán)以法律精神而運(yùn)用?！?[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第420頁。

通過對(duì)戴雪著作的研讀，劍橋大學(xué)法理學(xué)教授T.R.S.Allan指出，所謂議會(huì)主權(quán)只是一個(gè)比喻，它要求我們認(rèn)真對(duì)待法律條文，從而尊重民主的價(jià)值，而非拘泥于立法機(jī)關(guān)權(quán)力無邊這樣的字面含義而無視政府、議會(huì)和法院間的獨(dú)立性。*T.R.S.Allan，The constitutional foundation of judicial review:conceptual conundrum or interpretative inquiry?Cambridge Law Journal，2002，p.87.戴雪曾經(jīng)說過“英憲的通常原理的成立緣由起于司法判決，而司法判決又起于民間訟獄因牽涉私人權(quán)利而發(fā)生”。*[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第239頁?！坝棥乔О倌陙矸ㄔ禾嫠饺藱?quán)利力爭(zhēng)而得到的結(jié)果。簡(jiǎn)約說：英憲只是一宗裁判官造成的憲章?！?[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第240頁。Allan將之概括為“議會(huì)立法的效力來源于議會(huì)主權(quán)原則，而議會(huì)主權(quán)原則本身是普通法創(chuàng)造的，它的具體內(nèi)容和界限因此取決于法院立法……說議會(huì)是主權(quán)者，是因?yàn)榉ü俪姓J(rèn)它在法律和政治上的至高地位”。*T.R.S.Allan，Law，Liberty and Justice:The Legal Foundations of British Constitutionalism，Clarendon，1993，p.10.轉(zhuǎn)引自何海波：《司法審查的合法性基礎(chǔ)——英國(guó)話題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第62頁。

司法的技藝?yán)硇哉莆赵谄胀ǚǚ扇说氖种?，一個(gè)隨著普通法的發(fā)展而不斷形成且壯大的法律人職業(yè)共同體在一定程度上也加強(qiáng)了普通法法律人對(duì)普通法司法至上的自信。亨利二世時(shí)法律職業(yè)的專業(yè)化就開始浮現(xiàn)征兆。一開始有一個(gè)很小的核心法官群體一直維持穩(wěn)定，在民訴法庭中有不超過12名法官加上治安法官參與了約三分之二的開庭，其中3名法官服務(wù)超過20年，另4名服務(wù)至少10年。巡回法庭方面，有18名法官被委派三次以上，其中二人被派遣過6次。*Paul Brand，The Origins of the English Legal Profession，Blackwell Publishers，1992，Ch.2.轉(zhuǎn)引自陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第125頁。到了亨利三世時(shí)期，律師群體開始存在并發(fā)展。到1300年，職業(yè)代理律師已超過200名，代訴律師也有30名左右。*Paul Brand，The Origins of the English Legal Profession，Blackwell Publishers，1992，Ch.2.轉(zhuǎn)引自陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第141～142頁。在發(fā)展壯大的同時(shí)，法律人通過執(zhí)業(yè)規(guī)范及橫向流通等機(jī)制凝聚成一個(gè)堅(jiān)實(shí)的共同體而非一盤散沙。1292年愛德華一世頒布敕令限制律師數(shù)目，提高律師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入門檻，由此律師開始直接受到王室法官控制，形成一個(gè)更為封閉的職業(yè)階層。*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第150頁。

法律人共同體由于自身的行業(yè)特性，本身就體現(xiàn)著某種貴族色彩。15世紀(jì)在律師公會(huì)學(xué)習(xí)的法律學(xué)生每年開銷不低于20馬克，而且大多數(shù)人有不止一個(gè)仆人，所以開銷更大。而一個(gè)法律學(xué)徒從開始學(xué)習(xí)到出師，有資格獨(dú)立執(zhí)業(yè)至少要花7到10年。福特斯丘對(duì)此評(píng)價(jià)道，貧寒子弟讀不起法律，商人也不會(huì)花這么大開支供子弟讀書，因此念法律的多為貴族出身。到后期，鄉(xiāng)紳等開始步入社會(huì)上層，總體而言，法律人多出自擁有土地的上流社會(huì)。*Sir John Fortescue，On the Laws and Governance of England，Cambridge University Press，1997，pp.68-70.轉(zhuǎn)引自陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第164頁。因此，普通法法律人在英國(guó)，可以說就是一種貴族的職業(yè)、德性的志業(yè)。

在這樣一種普遍存在的普通法心智之下，英國(guó)的法律精英們也就并不大重視司法權(quán)在制度結(jié)構(gòu)上的獨(dú)立。首先，英國(guó)憲政理論一直貫徹一個(gè)完全的絕對(duì)的和統(tǒng)一的主權(quán)理論，沒有人會(huì)認(rèn)為法官免受主權(quán)的影響。*[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生、李彤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第91頁。這樣一個(gè)主權(quán)敘事寓于普通法之中，普通法不僅僅是私法，也不僅僅是三權(quán)分立意義上的“司法”，它本身就滲透在英國(guó)憲制的方方面面中。因此在英國(guó)傳統(tǒng)中，司法獨(dú)立從來都沒有三權(quán)分立意義上的“獨(dú)立”含義。陳緒綱曾將各國(guó)的憲制進(jìn)路區(qū)分為司法型憲制和政治型憲制兩種類型，政治型憲制更多集中在政治權(quán)力與公共權(quán)威的來源、分配、限度和范圍，以及政治制度、政治機(jī)構(gòu)、政治團(tuán)體與政治力量的討論領(lǐng)域，*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第284頁。而司法型憲制的代表則就是普通法心智。普通法法律人“所思考的并不主要是制度問題，他的視角并不是政治科學(xué)家的視角。在柯克的理解中，法律本身優(yōu)先于執(zhí)行它的具體機(jī)構(gòu)……一個(gè)充滿了愛德華·柯克、約翰·艾略特、威廉·普林納等法律家的印記的國(guó)會(huì)，比起塞滿斯圖亞特王朝之寵臣的司法機(jī)構(gòu)來說，是一個(gè)能夠知道什么才算法律的更為可靠的地方”。*[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第96頁。

其次，至于在司法功能性的獨(dú)立上，英國(guó)的法官們一直都在很大程度上享有這樣一種獨(dú)立。許多學(xué)者普遍認(rèn)為，從實(shí)踐上來講，英國(guó)的司法系統(tǒng)是足夠獨(dú)立的。*See James Hyre，The United kingdom’s declaration of judicial independence:creating a supreme court to secure individual rights under the Human Rights Act of 1998，73 Fordham Law Review，2004，p.423.上院的12個(gè)常任法律議員都是根據(jù)1876年的《上訴管轄權(quán)法》任命的，與其他上院議員不拿薪水只有車馬費(fèi)不同，其有工資且是從專項(xiàng)基金中支付，與上院預(yù)算無關(guān)。另外，終生任職又使其不同于下院成員。*嚴(yán)仁群：“分權(quán)理論與英國(guó)憲政體制之自我解構(gòu)”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。撤銷一名法律議員的職務(wù)需要取得兩院的共同同意。*James Hyre，The United kingdom’s declaration of judicial independence:creating a supreme court to secure individual rights under the Human Rights Act of 1998， supra，note 39.就法律議員的司法職能與立法職能重疊這一點(diǎn)而言，其所涉及的主要是自然正義問題，即一個(gè)人不能做自己案件的法官。在這一點(diǎn)上，英國(guó)法院在女王訴Gough一案中發(fā)展出了檢驗(yàn)司法公正的“真實(shí)危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，即法院必須確定在審判中法官是否存在對(duì)于案件相關(guān)方的成見。*Regina v.Gough，1 A.C.646，670(H.L.1993).在Davidson訴蘇格蘭大臣一案中，法院發(fā)現(xiàn)有一位蘇格蘭上院議員未能通過這一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@名議員曾經(jīng)三次就與案件相關(guān)的事宜在上院中發(fā)言，而這些行為構(gòu)成了存在“成見的真實(shí)可能性”。*Davidson v.Scottish Ministers(No.2)，2002 S.L.T.1231(2d Div.Sept 11，2002).因此，只要表現(xiàn)得當(dāng)，限制法律議員對(duì)上院中立法活動(dòng)的參與，上院上訴委員會(huì)就能通過這一標(biāo)準(zhǔn)。而事實(shí)上，上院的法律議員一直都按照制定法和普通法的規(guī)范要求實(shí)行嚴(yán)格的自律。1998年《人權(quán)法案》通過之后，上院常任上訴法官基本不再參與上院一般工作。2000年6月他們向上院提交了一份正式聲明，承認(rèn)他們參與那些有著強(qiáng)烈的政黨爭(zhēng)論因素的事務(wù)是不適當(dāng)?shù)?，承諾如果他們就可能與向上院提起上訴的案件有關(guān)的事項(xiàng)發(fā)表意見的話，他們將喪失審理該案的資格。*Hansard，HL，Vol 614，col 419，22 June 2000.轉(zhuǎn)引自李蕊佚：“議會(huì)主權(quán)下的英國(guó)弱型違憲審查”，載《法學(xué)家》2013年第2期。所以為確保司法公正而剝離上議院的司法職能，從實(shí)用角度講也是無甚必要的。

馬丁·夏皮羅對(duì)普通法心智和法律職業(yè)共同體對(duì)司法至上產(chǎn)生的影響總結(jié)道：“復(fù)雜的普通法、普通法律師協(xié)會(huì)和普通法法院組成的這一實(shí)體，在18世紀(jì)進(jìn)入了最緊密團(tuán)結(jié)和最有抵抗性的狀態(tài)。除了律師，沒有人能理解法律，而律師們結(jié)成了聯(lián)系緊密的協(xié)會(huì)，這一協(xié)會(huì)通過學(xué)徒式的方式培養(yǎng)新成員，從協(xié)會(huì)中選任法官并由他們來領(lǐng)導(dǎo)協(xié)會(huì)。面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，議會(huì)主權(quán)理論的發(fā)展已經(jīng)變得沒有多大意義可言。”*[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生、李彤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第144頁。

因此，不管是早期對(duì)國(guó)王的依附，抑或是其后對(duì)議會(huì)的依附，英國(guó)法院的依附性都是一種結(jié)構(gòu)性依附，它在功能上是獨(dú)立的，這是出于普通法司法的復(fù)雜性與技藝性的內(nèi)在必然。因此，在英國(guó)人眼中，一種形式上獨(dú)立于議會(huì)或者國(guó)王的諸如最高法院之類的司法機(jī)構(gòu)，并非司法獨(dú)立的必要條件；只要這種法律人的法律還持續(xù)性地發(fā)揮效力，則無論將終審權(quán)賦予給什么樣的機(jī)構(gòu)都不會(huì)影響其司法的獨(dú)立性。*江國(guó)華、朱道坤：“世紀(jì)之交的英國(guó)司法改革研究”，載《東方法學(xué)》2010年第2期。

二、上院權(quán)力性質(zhì)的剖析及變遷

(一)上院司法權(quán)與議會(huì)主權(quán)無關(guān)

上議院的司法終審職能與內(nèi)閣由議會(huì)產(chǎn)生一樣，一直被視為英國(guó)憲制中議會(huì)主權(quán)原則的重要象征，即立法、司法、行政三權(quán)都或直接或間接地執(zhí)掌在議會(huì)之下。但是，上院及其司法終審權(quán)作為具有貴族制色彩的德性的代表，真的與議會(huì)主權(quán)原則相容嗎？

在探究這個(gè)問題時(shí)，有必要考察議會(huì)主權(quán)這個(gè)概念本身。議會(huì)(Parliament)是指“君主、貴族院與眾民院的合體。當(dāng)三者合成一體時(shí)，他們常被稱為‘議會(huì)中之君主’”。*[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第116頁。然而，這是戴雪時(shí)代所給下的定義。隨著時(shí)代變遷，我們知道，英國(guó)的君主很早就已經(jīng)是名副其實(shí)的虛君，沒有實(shí)權(quán)，只有所謂的“尊榮”(白芝浩語)作用。所以，議會(huì)主權(quán)中的“議會(huì)”的權(quán)力重心早已轉(zhuǎn)移自兩院當(dāng)中。國(guó)王這一因素被剔除后，轉(zhuǎn)而考察上下院的關(guān)系，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，權(quán)力天平一直在不斷地向下院傾斜，而上院的立法權(quán)日漸式微。根據(jù)1911年《議會(huì)法》，下院通過的財(cái)政法案無須經(jīng)過上院的贊同，上院至多能將財(cái)政議案拖延1個(gè)月，將其他議案拖延2年生效。1949年《議會(huì)法》則進(jìn)一步將上院對(duì)下院通過的議案的拖延期由2年改為1年。根據(jù)這樣兩個(gè)法案，立法事項(xiàng)的決定權(quán)基本上由下院掌握，上院?jiǎn)适Я朔駴Q下院財(cái)政議案和其他議案的絕對(duì)權(quán)力，只剩下修正權(quán)和拖延權(quán)。此外，上院議員出任內(nèi)閣大臣的權(quán)力在實(shí)踐中受到了近乎毀滅性的打擊。19世紀(jì)初，內(nèi)閣大臣幾乎清一色由國(guó)王從上院議員中任命。1911年《議會(huì)法》確認(rèn)了下院的政治優(yōu)勢(shì)地位。作為一個(gè)慣例，首相必須來自下院，內(nèi)閣成員也很少由貴族擔(dān)任。*胡康大：《英國(guó)政治制度》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1993年版，第10頁。而掌握最高司法權(quán)的上院也越來越對(duì)民選的下院只有服從之義務(wù)：上院的任何帶有重大政治意義的判決都可能被下院修正或撤銷；有時(shí)這種修正和撤銷非常迅速，例如，1965年《貿(mào)易爭(zhēng)端法》就推翻了上院1964年就Rookes v.Barnard一案作出的判決。更有甚者，還有一些法律可能溯及既往，例如1965年《戰(zhàn)爭(zhēng)損害賠償法》就溯及既往，推翻了上院在Burmah Oil Co.v.Lord Advocate一案中的判決。*[美]P.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實(shí)質(zhì)：法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第228頁。所以，艾偉儀勛爵對(duì)于議會(huì)主權(quán)原則提供的現(xiàn)代視角更加切合近代以來英國(guó)憲政發(fā)展的實(shí)際，它更加注重下院的民主選舉，即議會(huì)主權(quán)已越來越演變?yōu)檫@樣的含義：選民是最終的政治主權(quán)者，*Lord Irvine of Lairg，Sovereignty in Comparative Perspective:Constitutionalism in Britain andAmerica，76 New York University Law Review ，2001.而下院是最終的法律主權(quán)者。議會(huì)主權(quán)實(shí)際上已越來越演變?yōu)橄略褐鳈?quán)，而其背后所象征的，是更加響亮的名詞，即人民主權(quán)。

由此反觀上院，1986年時(shí)上院共有1196名議員，其中有64名女議員，有349名終身貴族，其余全部是世襲貴族。貴族多數(shù)是保守黨人，而且老人占多數(shù)，上院平均年齡為63歲，80歲以上的有95人。在1999年《上院法案》通過之前，上院還有700名左右的世襲貴族。這樣的成員結(jié)構(gòu)顯然與人民主權(quán)和民主制度背道而馳，以至于恩格斯諷刺上院為“退休政界人物的養(yǎng)老院”。*“英國(guó)議會(huì)概況”，載《青島人大》2010年第5期。這樣的一個(gè)上院放在今天顯然只是古典政治世界中德性色彩存留至今尚未消逝的殘余，其司法職能顯然不能被視為人民主權(quán)之下的司法，所以將這一司法終審權(quán)抽離上院，更不是對(duì)議會(huì)主權(quán)(也即下院主權(quán))及其代表的人民主權(quán)的反動(dòng)。

觀察英國(guó)國(guó)內(nèi)輿論對(duì)上院的普通法法律人們的“司法專權(quán)”的批評(píng)，更可以印證這一點(diǎn)。上院法律議員沃爾夫勛爵曾毫不客氣地說，英國(guó)若設(shè)立最高法院，將使世界上少了一個(gè)一流的終審上訴法院，多了一個(gè)二流的最高法院。*黃鶴鳴、趙蕾：“世上多了一個(gè)最高法院——英國(guó)最高司法權(quán)十月革命‘二流法院’有一流之處”，載《南方周末》2009年10月15日，B12版。對(duì)于《避難與移民法案》排除司法審查的做法，他也提出了激烈的批評(píng)。針對(duì)他的批評(píng)，《泰晤士報(bào)》社論反擊道：“首席法官根本不是真心想要法治，他所追求的只是像他這樣的法律人的統(tǒng)治……他真正關(guān)心的是擴(kuò)展司法權(quán)力，給他和他的同僚們否定他們所反對(duì)的立法的權(quán)力……在英國(guó)，法官的角色向來都不是創(chuàng)制法律，而是當(dāng)法律模棱兩可或存有爭(zhēng)議時(shí)解釋法律。法官在裁決這些爭(zhēng)議時(shí)，他們唯一的任務(wù)是忠實(shí)地確定議會(huì)的意圖，而不是用自己的觀點(diǎn)來取代議會(huì)的意圖。”*David Green，Woolf is taking liberties with our democracy，The Times，March 5，2004.轉(zhuǎn)引自何海波：《司法審查的合法性基礎(chǔ)——英國(guó)話題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第78頁。前大法官艾偉儀勛爵也批評(píng)沃爾夫勛爵等人的觀點(diǎn)是“司法浪漫主義所驅(qū)使的司法至上主義”。*Lord Irvine，Judges and Decision-Makers:The Theory and Practice of Wednesbury Review，1996，PL 59，at 75-78.

(二)上院的民主化改革

上院改革的直接動(dòng)因乃是國(guó)內(nèi)工黨的上臺(tái)。工黨作為一個(gè)左翼政黨，自20世紀(jì)初成立至今就一直沒有放棄對(duì)上院的改革。1907年，工黨就提出動(dòng)議，認(rèn)為上院不負(fù)責(zé)任，對(duì)國(guó)家民主是障礙，應(yīng)予取消。1935年工黨在競(jìng)選宣言中許諾要實(shí)現(xiàn)這一決定。1968年和1969年工黨政府推出改革上院的方案，要設(shè)立一個(gè)兩層式的上院，包括投票選舉產(chǎn)生的終身貴族和非投票選舉產(chǎn)生的世襲貴族，但該改革方案兩次在下院遭受挫折。此后工黨內(nèi)部要求廢除上院的呼聲日占上風(fēng)，并將此寫進(jìn)1983年的競(jìng)選綱領(lǐng)。但工黨在1992年大選時(shí)放棄了這一立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而提出改革方案。1996年布萊爾提出兩階段的改革方案：首先廢除世襲貴族，然后對(duì)上院結(jié)構(gòu)和權(quán)力進(jìn)行全面改革。*曲兵：“布萊爾政府與上院改革”，載《歐洲研究》2003年第6期。1997年工黨上臺(tái)。因其繼續(xù)采用保守黨的經(jīng)濟(jì)政策，被認(rèn)為放棄了應(yīng)有立場(chǎng)，因此對(duì)憲政進(jìn)行改革是彰顯左翼力度的重要手段。同時(shí)，上院絕大多數(shù)席位都由保守黨占有，致使工黨的決策屢遭拒絕。*陳陽：“英國(guó)最高法院2009年《最高法院規(guī)則》研究”，載《理論月刊》2013年第1期。1999 年夏天時(shí)，上院有1289名成員，其中保守黨471名，工黨176名，自民黨66名。因此，1999年10月改革上院的《上院法案》獲得通過，這一法案使得750名世襲貴族議員被取消在上院的參政權(quán)和投票權(quán)，剩下92名世襲議員在過渡期內(nèi)保留議席并參政。*The Official Year book of The United Kingdom:Britain 2000，Crown Copyright，1999.《上院法案》通過后的2001年3月，上院成員降至682人，其中保守黨227名，工黨198名，自民黨62名。*曲兵：“布萊爾政府與上院改革”，載《歐洲研究》2003年第6期。由于世襲貴族被取消，加之布萊爾上臺(tái)后任命了大量的工黨終身貴族，保守黨在上院一黨獨(dú)大的局面被打破，工黨與保守黨在議員人數(shù)上趨于平衡。

接下來，上院的改革繼續(xù)朝民主化的路徑推進(jìn)。布萊爾宣稱：“我們將廢除古老而根本站不住腳的由世襲貴族制定國(guó)家法律的做法，在這一點(diǎn)上，我們將創(chuàng)造歷史。”*[英]布萊爾：《新英國(guó)：我對(duì)一個(gè)年輕國(guó)家的展望》，曹振寰等譯，世界知識(shí)出版社1998年版，第9頁。到2001年11月7日，政府白皮書《上院：完成改革》提出上院20%的議員應(yīng)由直選產(chǎn)生，這一比例受到公眾普遍反感。工黨和保守黨的議員都認(rèn)為20%的直接選舉議席太少，改革步伐緩慢，不適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展。*許勤：“英貴族院最后階段改革方案出臺(tái)，縮手縮腳遭批評(píng)”，載中國(guó)日?qǐng)?bào)網(wǎng)，http://www.chinadaily.com.cn，最后訪問時(shí)間：2001年11月8日。2002年2月6日，超過300名下院議員(包括137名工黨議員)簽署了一項(xiàng)下院動(dòng)議，反對(duì)政府大量任命上院議員的方案。*Hamish MacDonell，MPs Fight Lords Reform，The Scotsman，F(xiàn)ebruary 6，2002.由此可以看出，上院必須實(shí)現(xiàn)民主化，這一點(diǎn)已經(jīng)成為被人民主權(quán)思想深深浸潤(rùn)的英國(guó)社會(huì)的共識(shí)。盡管后來上院議員的產(chǎn)生方式由擬定中的選舉改成任命，《憲政改革：上院下一步》仍指出，上院議員任命委員會(huì)在任命議員的工作中所需要遵循的一條重要原則就是各政黨的代表數(shù)應(yīng)與上次大選的結(jié)果相聯(lián)系，任命委員會(huì)在安排新一屆議會(huì)中各政黨在上院的平衡時(shí)應(yīng)服從上次大選選票在各黨之間的分布情況。

從大法官的變遷也能看出在人民主權(quán)民主思想指導(dǎo)下上院改造的端倪。在英國(guó)傳統(tǒng)中，上院常任上訴法官由女王根據(jù)首相的提名任命，而首相往往是根據(jù)大法官——通常兼任上院議長(zhǎng)——的建議提名。這樣的任免方式?jīng)]有將下院納入其中，而下院的缺位，在深層意義上正表現(xiàn)為民主制及人民主權(quán)的缺位。而改革之后，大法官與議長(zhǎng)職務(wù)脫鉤，議長(zhǎng)由選舉產(chǎn)生，從而不再必然是法律人出身?！稇椪母锓ā返?條對(duì)上院議長(zhǎng)職能描述的用詞就值得玩味：“1、法治，這部法律并不對(duì)以下概念產(chǎn)生顛覆：(a)現(xiàn)存的法治原則；(b)上院議長(zhǎng)與法治有關(guān)的憲政職能?！彼鼜?qiáng)調(diào)的是議長(zhǎng)的“憲政”(constitutional)而非“法律”(legal)職能，*http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/section/1，最后訪問時(shí)間：2014年4月7日。由此反映出上院整體職能的變化。

綜上所述，上院已經(jīng)逐漸傾向于民主化改造，從作為高貴德性和普通法至上的代表漸漸轉(zhuǎn)變成政治性的民意審議機(jī)關(guān)。如此一來，由民主組織來享有司法權(quán)就顯然欠缺相應(yīng)的合法性。民主組織的作用在于政治決策而非法律操作。所以，設(shè)立一個(gè)最高法院來承接從上院轉(zhuǎn)移出來的司法職能，恰恰是英國(guó)民主深化的邏輯結(jié)果。

三、作為人民主權(quán)護(hù)法者的最高法院

(一)最高司法權(quán)的現(xiàn)代進(jìn)路

以最高法院作為人民主權(quán)國(guó)家的護(hù)法者的面目出現(xiàn)，則是一種不同于上院式德性守護(hù)者的司法進(jìn)路。在這樣一種進(jìn)路中，司法不再是以一種高高在上的德性守護(hù)神的身份出現(xiàn)于憲制之中，而是在承認(rèn)人民通過立法機(jī)構(gòu)作為最高主權(quán)者的前提下，作為一種功能性劃分意義上的權(quán)力機(jī)構(gòu)而出現(xiàn)。這樣的一種身份的合法性經(jīng)由聯(lián)邦黨人作出了最經(jīng)典的論述——因?yàn)樗恰白钚∥ｋU(xiǎn)部門”：“大凡專注地考察權(quán)力的不同部門者必會(huì)察覺，在權(quán)力彼此分立的政府中，司法部門——就其職能的性質(zhì)而言——對(duì)于憲法中所規(guī)定之政治權(quán)利總是危險(xiǎn)最小的；因?yàn)樗蓴_和危害它們的能力肯定是最小的。行政部門不僅分配著榮譽(yù)，也掌握著社會(huì)的刀劍。立法機(jī)構(gòu)不僅掌握著錢袋，也規(guī)定那些賴以管制每個(gè)公民之義務(wù)和權(quán)利的規(guī)則。與此相反，司法部門不論對(duì)于刀劍還是對(duì)于錢袋均無影響力；也不能管理社會(huì)的強(qiáng)力或者財(cái)富。確實(shí)可以說它既無武力也無意志，而只有判斷；而即使它的判斷的執(zhí)行，最終也有賴于行政部門力量之協(xié)助。”*[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館2004年版，第391頁。(漢密爾頓，《聯(lián)邦黨人文集》第78篇“法官是憲法的守護(hù)者”)

其他證成最高法院的合法性的理由中，也看不到司法以高高在上的德性高貴者的姿態(tài)存在著，相反，這樣的合法性理由往往是從法院有義務(wù)維護(hù)人民主權(quán)國(guó)家的法治來入手的。在另外一個(gè)樣本，即著名的馬伯里訴麥迪遜案中馬歇爾大法官為最高法院確立司法審查權(quán)的判決詞中，這樣一種通過法治守護(hù)人民主權(quán)的邏輯更是顯露無遺：

“人民擁有為他們將來的政府確定那些他們認(rèn)為最有助于他們幸福原則的原始權(quán)利……從這些原則產(chǎn)生的權(quán)力是最高的。這種原始的和最高的意志組織政府，并向各政府部門分配各自的權(quán)力，建立一些各政府部門不能逾越的某些限制……假如這些限制隨時(shí)可能被限制者超越，假如那些限制沒有約束所限制的人，假如所禁止的行為和允許的行為同樣被遵守，則有限政府和無限權(quán)力之間的區(qū)別就消失了……確定法律是什么，是司法部門的權(quán)限和職責(zé)。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對(duì)規(guī)則進(jìn)行闡釋和解釋。假如兩個(gè)法律相互沖突，法院必須決定哪一個(gè)適用。這就是司法職責(zé)的本質(zhì)?！?Marbury v.Madison，5 U.S.(I Cranch)137(1803).

(二)最高法院改革的民主化色彩

1.法院建筑的透明化

英國(guó)最高法院對(duì)這個(gè)人民主權(quán)時(shí)代的適應(yīng)，首先最直觀地表現(xiàn)在其建筑上。上議院上訴委員會(huì)因?yàn)槭巧显旱囊徊糠郑虼似滢k公在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)也是在上院的議事廳內(nèi)。二戰(zhàn)期間由于倫敦受到空襲，他們又將辦公地點(diǎn)轉(zhuǎn)移到上院的一個(gè)委員會(huì)廳內(nèi)。*程雪陽：“英國(guó)最高法院掠影”，載《清華法治論衡》2011年第1期。BBC的記者曾經(jīng)說過，如果你在華盛頓詢問任何一個(gè)導(dǎo)游最高法院在哪，他們都能直接把你帶到那。而如果在倫敦這樣問，大多數(shù)人只能是摸不著頭腦。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，22 Temple International and Comparative Law Journal ，2008，p.279.之前12位在上院上訴委員會(huì)行使權(quán)力的法律議員，就很少出現(xiàn)在公眾視野，而被媒體譏為“藏在威斯敏斯特宮的幽長(zhǎng)的走廊里”。

最高法院成立后，其新址被確定在議會(huì)對(duì)面的原米德爾塞克斯市政廳。整個(gè)搬遷的花費(fèi)約在六百萬到一千萬英鎊之間。*Neil Andrews，The united kingdom’s supreme court:three skeptical reflections concerning the new court，Utah Law Review，2011，p.9.幾位參觀過法院大樓的中國(guó)法官對(duì)其內(nèi)部設(shè)計(jì)及所體現(xiàn)的司法透明印象深刻。據(jù)他們介紹，法院大樓的多處地方使用了玻璃作為裝飾材料，給人透明之感。法官席和當(dāng)事人席之間距離之小，令人驚訝。帶領(lǐng)他們參觀的沃爾夫勛爵說，從實(shí)用功能上，如此設(shè)計(jì)，是希望法官不用麥克風(fēng)就能和當(dāng)事人進(jìn)行交流，同時(shí)代表司法權(quán)與民眾的接近。另外，最高法院庭審案件時(shí)，將允許電視臺(tái)直播庭審過程。法院本身將向公眾開放。法院大樓的一部分被設(shè)計(jì)成英國(guó)司法史的展覽館和法律圖書館。墻壁上的徽章由四種植物組成，代表英格蘭的都鐸玫瑰、代表威爾士的韭蔥葉、代表北愛爾蘭的亞麻以及代表蘇格蘭的薊花，四者枝莖緊緊扣連，代表著聯(lián)合王國(guó)最高法院的司法權(quán)來自于英國(guó)的不同法域，源于不同群體基于權(quán)利讓渡所訂立的契約和人民的授權(quán)。*黃鶴鳴、趙蕾：“世上多了一個(gè)最高法院——英國(guó)最高司法權(quán)十月革命‘二流法院’有一流之處”，載《南方周末》2009年10月15日，B12版《泰晤士報(bào)》評(píng)論道，這棟建筑使得這個(gè)國(guó)家的最高法院較之其前任透明可見得多了。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，supra，note 66.

2.法官的多元化和透明化

在憲政改革之前，法官的任命掌握在樞密大臣手中，成為其施予的恩惠。而遴選過程神神秘秘，主要依賴私人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和他人的推薦。至于選出來的法官則幾乎是清一色的中上階層白人男性，并且按照自身形象不斷地自我復(fù)制。*何海波：《司法審查的合法性基礎(chǔ)——英國(guó)話題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第159頁。在1998年的一次民意調(diào)查中，雖然有70%的受訪者對(duì)于法官評(píng)價(jià)積極，且在2003年又達(dá)到了80%，遠(yuǎn)高于高級(jí)公務(wù)員的37%和議會(huì)議員的27%，但對(duì)于法官保護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)利的能力的信任度則因人而異，受訪者中的白人對(duì)此的信心達(dá)到了70%，而亞裔居民則只有66%，黑人只有52%。1998年，只有10%的法官是女性，而只有1%的法官是黑人或亞裔人。到了2004年3月31日，超過15%的法官是女性?！稇椪母锓ā肥┬兄兴M(jìn)行的調(diào)查顯示，74%的受訪者贊成法官群體進(jìn)一步的多元化。至于律師群體，只有9%的人來自白人男性以外的族群。*Maria Dakolias，39 Are we there yet?:measuring success of constitutional reform，Vanderbilt Journal of Transnational Law 1117(2006).上議院法律議員Hale女勛爵在改革前評(píng)價(jià)道：“如果我們的最高法院能有一個(gè)與眾不同的、更加明顯的憲政角色并且有著相當(dāng)多樣的人員構(gòu)成，是不是能使得普通公民都能閱讀、理解并欣賞它的判決？即法院會(huì)不會(huì)以一種我們現(xiàn)在想象不到的方式變得更加負(fù)責(zé)而貼近群眾呢？”*Brenda Hale，A Supreme Court for the United Kingdom?，24 Legal Studies ，2004，p.36.她對(duì)于原來由大法官選任上院上訴委員會(huì)常任法官的方式抱怨道，在這種方式下“沒有申請(qǐng)程序，沒有申請(qǐng)表格，沒有個(gè)人簡(jiǎn)歷這樣任何一些可謂公開透明的東西”。*Justice Ginsburg and Baroness Hale:The British and United States Legal Systems，presented by the Supreme Court Fellows Program Alumni Association and the Georgetown Law Supreme Court Institute，Jan.24，2008， http://www.law.georgetown.edu/webcast/eventDetail.cfm? eventID=473.

而現(xiàn)在，依《憲政改革法》，最高法院法官的遴選先由法官遴選委員會(huì)提出具體人選給大法官，大法官如同意該人選，會(huì)進(jìn)一步提交給英國(guó)首相，再由英國(guó)首相推薦給女王進(jìn)行任命。法官遴選委員會(huì)由最高法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)以及一些區(qū)域代表組成，其中必須要有一名非法律專業(yè)人士的平民代表。法案要求，法官遴選委員會(huì)在推選候選人時(shí)必須僅僅考慮該候選人的能力和品質(zhì)，而這實(shí)際上拓寬了法官候選人的多樣性。在選擇過程中，法官遴選委員會(huì)還應(yīng)征詢那些未在候選人之列的高級(jí)法官和大法官、蘇格蘭第一部長(zhǎng)、威爾士第一議長(zhǎng)和北愛爾蘭第一國(guó)務(wù)卿的意見。同時(shí)，相較于原來的選任程序，遴選委員會(huì)的成員是公開的而非匿名的，而且大法官只能接受、拒絕或要求委員會(huì)重新考慮其推薦的人選，在拒絕時(shí)還需陳述理由。這樣一來，選任程序就比原來要透明許多了。*Mary.L.Clark，Advice and consent vs.silence and dissent? the contrasting roles of the legislature in U.S and U.K judicial appointments，71 Louisiana Law Review，2011，p.451.布萊爾政府在《憲政改革：設(shè)立聯(lián)合王國(guó)最高法院》的協(xié)商文件中認(rèn)為，這樣的程序既可能有助于增強(qiáng)該法院的多樣性，同時(shí)又尊重選賢任能這一普遍標(biāo)準(zhǔn)。*A Department for Constitutional Affairs Consultation Paper-Constitutional Reform:A Supreme Court for the United Kingdom，July 2003，http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/consult/supremecourt/index.htm.

針對(duì)法官任命程序和大法官職位的改革帶來的除了程序的透明化和法官的多元化，還有法官的人格化。同是英美法系，相較于美國(guó)，英國(guó)的最高法官們因?yàn)楸簧显哼@個(gè)大機(jī)構(gòu)所遮蔽，基本上沒有可以為外界所把握的個(gè)人風(fēng)格可言。而據(jù)學(xué)者們觀察，大法官的司法職能被移除后，人們將減少對(duì)其的關(guān)注，關(guān)注焦點(diǎn)也將更多地轉(zhuǎn)移到最高法院的首席大法官身上及其如何塑造法院特質(zhì)這一問題上。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，supra，note 66.法官作為個(gè)體將更加為人所了解，而不像以前一樣隱藏在文字和假發(fā)的背后而幾乎為人們所看不見。不過，其個(gè)體形象可能還做不到像美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官一樣具象，因?yàn)橛?guó)決定不在法官任命中設(shè)置立法機(jī)關(guān)聽證的程序。*Id.

要知道，法院的判決絕不是僅僅像自動(dòng)售貨機(jī)一般機(jī)械地輸出結(jié)果，相反，法官特別是首席法官的個(gè)性和觀點(diǎn)可以給司法留下深深的烙印。這一點(diǎn)在美國(guó)聯(lián)邦最高法院表現(xiàn)得尤為明顯，以至于有“馬歇爾法院”“沃倫法院”“倫奎斯特法院”等等說法。依照現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的看法，“法官個(gè)性是豐富多彩的復(fù)合體。一個(gè)具體的、真實(shí)的人，是由喜愛和厭惡、理想和偏見、情感和理性、習(xí)慣和信念等因素構(gòu)成的。但這些個(gè)性因素并非雜亂無章的堆積，而是有其內(nèi)在規(guī)律的”。*劉風(fēng)景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第149頁。而且，當(dāng)將法官個(gè)人與所審理的案件更進(jìn)一步相聯(lián)系時(shí)，就會(huì)激發(fā)其做出好判例的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)。這將使得法官的批評(píng)和自我批評(píng)得以制度化，也可以形成社會(huì)監(jiān)督的機(jī)制。*劉風(fēng)景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第153頁。法官的人格化有助于外界對(duì)于法院的判決以及法院的整體傾向做出更加明晰的預(yù)測(cè)，這也是司法透明化的重要標(biāo)志。

四、由司法至上向人民主權(quán)轉(zhuǎn)向的原因

英國(guó)這一包括設(shè)立最高法院在內(nèi)的憲政改革的實(shí)質(zhì)就是一次加強(qiáng)國(guó)家認(rèn)同的主權(quán)建構(gòu)，對(duì)內(nèi)，它通過完善民主憲政制度來加強(qiáng)國(guó)民的公共參與并在參與中加強(qiáng)對(duì)國(guó)家的制度認(rèn)同，特別是通過設(shè)立最高法院來加強(qiáng)權(quán)力分立的表象，通過這一修飾性的改革使得英國(guó)居民更加意識(shí)到法律在他們生活中的角色，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)其通過法律認(rèn)同來構(gòu)建國(guó)家認(rèn)同感的目標(biāo)；對(duì)外，它則是對(duì)歐盟一體化所帶來的越來越大的政治壓力的應(yīng)對(duì)，因?yàn)樗徽J(rèn)為可以緩和國(guó)內(nèi)司法與歐洲人權(quán)法院之間的張力，而后者正日漸對(duì)英國(guó)的國(guó)內(nèi)司法加以批評(píng)。*Allysa King，A supreme court，supreme parliament，and transnational national rights，35 Yale Journal of International Law，2010，p.245.

英國(guó)雖然是老牌民主國(guó)家，近些年來卻也同其他西方國(guó)家一樣經(jīng)受著民主虧空和國(guó)家認(rèn)同下滑的考驗(yàn)。2000年的一次調(diào)查顯示，英國(guó)人對(duì)其國(guó)內(nèi)民主機(jī)制運(yùn)作的滿意度是84%，而僅僅四年后，這一數(shù)字就降到了58%。*Maria Dakolias，Are we there yet?measuring success of constitutional reform，supra，note 71.而事實(shí)上，英國(guó)國(guó)內(nèi)的民主憲政制度也確實(shí)存在著種種不容忽視的弊端。行政集權(quán)的趨勢(shì)自二戰(zhàn)后越來越明顯，在實(shí)踐中，由于議會(huì)和司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政權(quán)缺乏制衡機(jī)制、行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部負(fù)責(zé)機(jī)制的匱乏以及內(nèi)閣的產(chǎn)生方式和政策形成過程中的保密文化，行政權(quán)已然凌駕于其他權(quán)力之上。*王鳳鳴、李艷：“英國(guó)新工黨的憲政改革”，載《當(dāng)代世界社會(huì)主義問題》2003年第2期。由于政府使用黨紀(jì)約束下院多數(shù)黨議員，致使下院常常抵制不了政府壓力，不能對(duì)政府法案做出必要的修正。*曲兵：“布萊爾政府與上院改革”，載《歐洲研究》2003年第6期。這增加了管理公共事務(wù)的秘密程度，導(dǎo)致公眾參與公共事務(wù)水平的降低，并且削弱了政府對(duì)議會(huì)和公眾的責(zé)任。*Gerard W.Horgan，Intergovernmental Relations in the Devolved Great Britain:A comparative Perspective，F(xiàn)or Presentation at the PSA annual Conference University of Aberdeen，University of Oxford，April 5-7，2002.1978年下院程序特別委員會(huì)總結(jié)說：“在日常的憲制運(yùn)行中，議會(huì)與政府間利益均衡如今在一定程度上向有利于政府的方向傾斜，這引起了廣泛的不安，不利于我們議會(huì)民主制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)?！?嚴(yán)仁群：“分權(quán)理論與英國(guó)憲政體制之自我解構(gòu)”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

在司法方面，雖然普通法法律人一直保障著司法的獨(dú)立與公正傳統(tǒng)，但是整個(gè)司法體系仍然存在著制度性的隱憂。相較于美國(guó)，在改革之前，英國(guó)司法經(jīng)費(fèi)與一般政府部門一樣歸財(cái)政部統(tǒng)一掌管，每年其與大法官辦公廳協(xié)商起草預(yù)算，然后由內(nèi)閣提交議會(huì)表決，通過后由大法官辦公廳分配，法院系統(tǒng)缺乏對(duì)經(jīng)費(fèi)的獨(dú)立支配權(quán)。特別是從20世紀(jì)60年代起，隨著犯罪率和訴訟量的急劇上升和法律援助制度的建立，法律經(jīng)費(fèi)需求量大增，經(jīng)費(fèi)拮據(jù)及其制約司法獨(dú)立的潛在危險(xiǎn)也同步上升。1985年財(cái)政部要求包括大法官辦公廳在內(nèi)的各個(gè)政府部門遵循公共經(jīng)費(fèi)“經(jīng)濟(jì)效益”原則，更是使司法公正帶上了許多需要進(jìn)行成本效益分析的不相干因素。上院法律議員尼考拉斯·布勞恩-威爾金森認(rèn)為這是一種“更險(xiǎn)惡的威脅”，因?yàn)樗{的不是法官個(gè)體的獨(dú)立性而是整個(gè)司法系統(tǒng)的獨(dú)立性。*最高人民法院司法改革小組編著：《美英德法四國(guó)司法制度概況》，韓蘇琳譯，人民法院出版社2002年版，第333頁。轉(zhuǎn)引自程漢大、李培鋒：《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版，第123～124頁。

上議院上訴委員會(huì)的職能重疊受到了廣泛的詬病，在Pepper v Hart案中，在決定議會(huì)議事錄能否作為解釋議會(huì)立法意圖的依據(jù)時(shí)，上院常任上訴法官的立法與司法雙重角色被認(rèn)為存在沖突。*D.Woodhouse，The Office of Lord Chancellor:time to abandon the judicial role the rest will follow，22 Legal Studies 2002，p.128.同樣的批判還發(fā)生在Fire Brigades Union案中。*R.Stevens，A Loss of Innocence? Judicial Independence and the Separation of Powers，19 Oxford Journal of Legal Studies，1999，p.365.1999年的皮諾切特引渡案再審后，英國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)上院法律議員身份重合之于司法獨(dú)立可能產(chǎn)生的損害的警惕達(dá)到了高潮。*Pinochet law lord replaced again as judge， The Guardian，July 8，1999.轉(zhuǎn)引自韓朝煒、王濤：“英國(guó)司法獨(dú)立模式的歷史性轉(zhuǎn)變及其啟示”，載《法律適用》2013年第6期。英國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)在其發(fā)表于2003年4月2日的《泰晤士報(bào)》的一篇文章中說：“法官不該擔(dān)任議會(huì)的工作。我國(guó)的最高法院為什么是議會(huì)第二院的一個(gè)委員會(huì)，這個(gè)問題真是令人百思不得其解?！?轉(zhuǎn)引自蔣勁松：“英國(guó)憲法終于到來的突破？——略論英國(guó)政府2003年最高法院改革協(xié)商文件和貴族院改革協(xié)商文件”，載《歐洲研究》2004年第2期。

著名的公法學(xué)家施米特曾經(jīng)深刻地洞見到：民主的實(shí)現(xiàn)有賴于一個(gè)共同體的同質(zhì)化。他可能過分地強(qiáng)調(diào)了同質(zhì)化對(duì)于民主的重要性，但這一洞見對(duì)于現(xiàn)代自由民主制度仍不失為一劑苦口良藥。對(duì)于英國(guó)來說，在制度上存在薄弱的同時(shí)，“二戰(zhàn)”后大量的移民潮也加劇了社會(huì)的多元化，從而為國(guó)家認(rèn)同帶來了更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。從1997年開始，流入英國(guó)人數(shù)迅速上升，每年流入的非英公民超過30萬人；盡管流出的非英公民數(shù)也很大，但流出量遠(yuǎn)小于流入量。2003年英國(guó)凈流入非英公民236200人，人口凈流入量151000人，約為1995年的兩倍。*陳湘滿：“英國(guó)新移民政策下移民態(tài)勢(shì)及經(jīng)濟(jì)影響”，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)第30卷第2期。這其中，很多是來自英聯(lián)邦即前英國(guó)殖民地的黑人和穆斯林難民。這些在文化上與本土英國(guó)人有著巨大差異的移民的到來隱隱然有撕裂英國(guó)社會(huì)之感，2007年的“7·7”恐怖襲擊更是加劇了這種感覺。因此，加強(qiáng)制度的包容和透明，強(qiáng)調(diào)“人民當(dāng)家作主”，深化人民主權(quán)，淡化古老的貴族色彩的殘余，毫無疑問成了加強(qiáng)英國(guó)人特別是外來移民政治認(rèn)同感的不二法門。

英國(guó)的主權(quán)危機(jī)不僅表現(xiàn)在內(nèi)部的社會(huì)問題，也表現(xiàn)在歐盟一體化所帶來的壓力上。在這里，我們要重點(diǎn)介紹歐洲人權(quán)法院對(duì)于英國(guó)司法體制所施加的壓力。這首先肇始于人權(quán)案件的急劇增加。根據(jù)David Feldman教授的統(tǒng)計(jì)，僅僅在2002到2008年期間，人權(quán)案件就占了上院受理案件總數(shù)的37.5%。Gavin Drewry教授和Louis Jacques Blom-Cooper勛爵(女王顧問)也聲稱，公法類案件在2003年至2007年期間占了上院受理案件總數(shù)的35%。*Neil Andrews，The united kingdom’s supreme court:three skeptical reflections concerning the new court，supra，note 67.

這頻繁提起的人權(quán)案件在英國(guó)國(guó)內(nèi)往往未能得到妥善的處理，于是當(dāng)事人便會(huì)依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定將案件上訴到位于法國(guó)斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院。截至1989年，歐洲人權(quán)法院認(rèn)定英國(guó)政府侵犯人權(quán)的判決高達(dá)23次，在所有成員國(guó)中高居榜首。*Donald W.Jackson，The United Kingdom Confronts the European Convention on Human Rights，University of Florida Press，1997，p.17.轉(zhuǎn)引自李蕊佚：“議會(huì)主權(quán)下的英國(guó)弱型違憲審查”，載《法學(xué)家》2013年第2期。斯特拉斯堡的法官們顯然認(rèn)為，英國(guó)權(quán)力不分的體制是導(dǎo)致其人權(quán)案件頻發(fā)的原因。在McGonnell一案中，英屬根西島的一位治安法官在立法機(jī)構(gòu)中參與就案件所涉政策的討論，事后又主持了與此項(xiàng)政策有關(guān)的案件的審判。歐洲人權(quán)法院對(duì)此做出裁定，認(rèn)為這樣的行為已經(jīng)損害到《歐洲人權(quán)公約》第6條所要求的司法獨(dú)立。*McGonnell v.United Kingdom，(2000)30 Eur.Ct.H.R.R 289，305-308(2000).鑒于根西島的司法體制與英國(guó)本土近乎一致，歐洲人權(quán)法院的這項(xiàng)判決被視為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)上院作為司法終審機(jī)構(gòu)這一制度的質(zhì)疑。

這樣的形勢(shì)顯然對(duì)于英國(guó)的司法主權(quán)形成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因此，英國(guó)在1998年頒布了《人權(quán)法案》，作為《歐洲人權(quán)公約》的國(guó)內(nèi)法化，以此維護(hù)自己的法律主權(quán)。后來的設(shè)立最高法院，也部分是出于這樣的原因。有學(xué)者就此評(píng)論道：“通過在英國(guó)法的結(jié)構(gòu)上做出讓步，英國(guó)的政治家們避免了在英國(guó)法的內(nèi)容上做出讓步?！?Allysa King，A supreme court，supreme parliament，and transnational national rights，supra，note 80.而三權(quán)分立的理念顯然是一種啟蒙時(shí)代以來的現(xiàn)代思想，所以接受這樣一種理念，將作為普通法司法至上德性代表的上院，變革為三權(quán)分立意義上的最高法院，當(dāng)然也是一種民主化時(shí)代的古今之變。

五、余論

普通法國(guó)家如英美常常被視為不重視主權(quán)建構(gòu)或者視人權(quán)高于主權(quán)的國(guó)家，我們常常將目光放在其大至自由、民主、憲政，小至司法獨(dú)立、公民普選等等事物之上。然而，主權(quán)建構(gòu)這一點(diǎn)從未被普通法國(guó)家所忽視，英國(guó)的這次最高法院的設(shè)立所折射出來的，就是普通法的又一次主權(quán)建構(gòu)行動(dòng)。

縱觀歷史，普通法一直都是一套有效的整合國(guó)家建構(gòu)主權(quán)的機(jī)制。甚至可以說，一開始，國(guó)王所關(guān)心的是他對(duì)王國(guó)的有效控制，于是他所使用的辦法就形成了普通法。*[英]S.F.C.密爾松：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，李顯東等譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版，第5頁。從亨利二世開始，其改革就加強(qiáng)和擴(kuò)大了王室法院的司法管轄權(quán)，削弱了封建貴族的領(lǐng)主法庭，為統(tǒng)一的中央司法奠定了基礎(chǔ)，許多具體的改革制度也得到后世沿用，為普通法的形成及其歷史產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。高水平的專職法官能夠?qū)⒘?xí)慣法整合為一般性規(guī)則。如無亨利二世的改革，“英國(guó)法的未來將非常不確定，即使它存續(xù)下來，也可能會(huì)分裂為紛繁復(fù)雜的地方習(xí)慣法；如果的確如此，羅馬法的最終勝利將不可避免”。*Pollock F，Maitland FW.The History of English Law before the time of Edward I，Cambridge University Press，1968，pp.1-110.轉(zhuǎn)引自李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學(xué)出版社2003年版，第73頁?！爸醒爰瘷?quán)的王廷為接下來統(tǒng)一的中央司法機(jī)構(gòu)的確立創(chuàng)造了有利的條件，而統(tǒng)一的中央司法也成為普通法誕生的一個(gè)重要前提。”*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第85頁。密爾索姆教授曾說，“普通法是某種行政上的成功副產(chǎn)品”。*S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law，Butterworths，1981，p.11.

所以，值得思考的不是純?nèi)弧白陨园l(fā)”的普通法如何可能，而是普通法如何巧妙地在實(shí)現(xiàn)國(guó)家整合的同時(shí)又能保障個(gè)人和社會(huì)的自由發(fā)展。這首先要求我們區(qū)分司法制度和法律本身。司法制度是被政治地建構(gòu)出來的，而法律在普通法的視角看來卻是被“發(fā)現(xiàn)”而非創(chuàng)制出來的。當(dāng)然，這樣一種區(qū)分是相對(duì)的，因?yàn)榉杀旧碛绊懼痉ㄖ贫鹊难葑?，司法制度也?huì)在法律中留下烙印。但是，關(guān)鍵就在于怎樣的司法制度能夠良好地發(fā)現(xiàn)法律。陪審制使得法官能夠有效地吸取社區(qū)的地方性知識(shí)，作為當(dāng)?shù)厝说呐銓弳T的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、一般理性“可矯正職業(yè)法官因長(zhǎng)期執(zhí)業(yè)慣性所形成的偏執(zhí)和執(zhí)拗”。*施鵬鵬：《陪審制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第88頁。而判例制度則使得經(jīng)驗(yàn)理性能夠一層層、一代代地積累下來，一來這樣可以填補(bǔ)集中立法所必然留下的空白和因?yàn)樾畔⑷狈Χ斐傻捻б?，二來這“意味著訟事將依據(jù)從過去的司法經(jīng)驗(yàn)中歸納出來的原則來裁判，而不是按君主意志武斷地確立規(guī)則推導(dǎo)出來的原理來裁判。換言之，理性而非武斷的意志是判決的最終基礎(chǔ)”。*[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2010年版，第107頁。

由是看來，普通法所采取的是一種事后規(guī)范的立場(chǎng)，甚至可以說它“是為了提供救濟(jì)而在‘不經(jīng)意間’規(guī)范了社會(huì)(這意味著法律規(guī)范本身可能只是一個(gè)副產(chǎn)品)”。*李紅海：“為什么普通法尚未在中國(guó)深入”，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制——關(guān)于哲學(xué)、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第245～246頁。這絕然是生活在大陸法下的我們難以想象的一種思維模式。也因此，普通法“給社會(huì)生活中的個(gè)體形塑自己的個(gè)性提供了足夠的空間”，另一方面“個(gè)體選擇自己的行為方式的多樣性也大大豐富了普通法的內(nèi)涵，而普通法通過對(duì)這些行為一以貫之地管理，也實(shí)現(xiàn)了自身的理性化”。*李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學(xué)出版社2003年版，第361頁。這樣，普通法的司法制度在有效地整合國(guó)家的同時(shí)，普通法的法律依然能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)人和社會(huì)的自由。

既然普通法采取的是事后規(guī)范的立場(chǎng)，那么個(gè)體豈非難以預(yù)測(cè)其行為將被普通法所評(píng)價(jià)為何種法律后果？這樣一來，法的確定性品質(zhì)又從何談起？然而，人們往往就只是在含混的法律信仰的基礎(chǔ)上行動(dòng)的?！翱煽康挠?jì)劃并不依賴于確定性，而是依賴可能性的合理程度和估算概率的能力……普通法更偉大之處，在于盡管普通法是不確定的，但是對(duì)制定計(jì)劃這一目的而言它仍然是足夠確定的?！?[美]艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光譯，法律出版社2004年版，第211頁。而且更重要的是，有必要對(duì)確定性進(jìn)行更加明確的區(qū)分。萊奧尼認(rèn)為存在著兩種對(duì)法律確定性的看法，“第一種看法認(rèn)為，確定性就是指立法者頒布的成文法文本之精確，第二種看法認(rèn)為，盡可能地允許個(gè)人根據(jù)幾個(gè)世紀(jì)、數(shù)代人形成的一整套規(guī)則制訂長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃，這套規(guī)則是民眾自發(fā)采行，而由法官揭示出來的”。*[意]萊奧尼：《自由與法律》，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社2004年版，第78頁。而我們知道，普通法一開始就是經(jīng)法官的技藝?yán)硇园l(fā)現(xiàn)和認(rèn)證的習(xí)慣法整合，人們本身就是根據(jù)這些他們或明知或在潛移默化中接受的社會(huì)規(guī)則或者說“活法”中行事的，尊重地方性知識(shí)并將之“普通”化，就是在賦予法律以確定性。

當(dāng)明晰了這一點(diǎn)，我們就了解了普通法、人民主權(quán)和國(guó)家整合之間的機(jī)制。普通法與人民主權(quán)恰恰有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。民初有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法本身就是不成文法，因?yàn)閲?guó)家法之為法在于經(jīng)過人民的同意，而習(xí)慣法更是經(jīng)過了歷代人民長(zhǎng)久的審查才延續(xù)下來的。*李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第155頁。這樣看來，普通法的規(guī)則就是人民所默示承認(rèn)的不成文法，而普通法的司法制度成功地將本已存在于人民中間的法上升為國(guó)家法，以此通過人民對(duì)法律的認(rèn)同不斷實(shí)現(xiàn)著國(guó)家的整合和建構(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為，英格蘭可以被看做是司法制度在形塑國(guó)民性格方面重要作用的教科書式范例。*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學(xué)出版社2007年版，第193頁。所以，與其說由上院到最高法院這一從德性司法向人民主權(quán)下的司法的轉(zhuǎn)變意味著普通法精神的消退，毋寧說普通法精神早已深深浸潤(rùn)在英國(guó)民族的血脈當(dāng)中，甚至儼然已成為一種集體無意識(shí)。這一普通法的自我變遷無損于普通法精神，因?yàn)樗呀?jīng)是整個(gè)英國(guó)民族的“德性”。

《政治法學(xué)研究》

*蔡翔，香港中文大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生。