購(gòu)買機(jī)密級(jí)考試答案后轉(zhuǎn)賣行為的認(rèn)定

文◎王波永

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購(gòu)買機(jī)密級(jí)考試答案后轉(zhuǎn)賣行為的認(rèn)定

文◎王波永*

內(nèi)容摘要：行為人購(gòu)買大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案后轉(zhuǎn)賣考試答案的行為，同時(shí)符合故意泄露國(guó)家秘密罪與非法獲取國(guó)家秘密罪，兩者存在手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重罪從重處罰。

關(guān)鍵詞：故意泄露國(guó)家秘密罪非法獲取國(guó)家秘密罪牽連犯

*浙江省紹興市越城區(qū)人民檢察院［312000］

［基本案情］2011年下半年，林某、徐某某、陳某某陸續(xù)開始買賣全國(guó)大學(xué)英語四、六級(jí)考試的試題及答案，后約定由林某出面向上家購(gòu)買，費(fèi)用均攤。林某通過網(wǎng)聊聯(lián)系到汪某某，以每份全國(guó)大學(xué)英語四、六級(jí)試題及答案數(shù)百元不等的價(jià)格，向汪某某購(gòu)買，汪某某將自己從網(wǎng)友處購(gòu)買的全國(guó)大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題及答案賣給了林某及他人，后林某再將上述試題及答案轉(zhuǎn)賣給徐某某、陳某某。同時(shí)，林某，陳某某伙同黃某、樂某，徐某某伙同王某、曹某某共三個(gè)團(tuán)伙分別大批量印制“CET助考”、“金牌考試”、“誠(chéng)信助考”等買賣全國(guó)大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案的小廣告，在紹興、杭州等地高校校園內(nèi)進(jìn)行張貼，分別招攬生意向?qū)W生出售考試答案進(jìn)行牟利，在2011年12月、2012年6月全國(guó)大學(xué)英語四、六級(jí)考試前及考試過程中，汪某某等8人通過QQ群及QQ空間發(fā)布考試試題和答案，非法獲利人民幣數(shù)千元至數(shù)萬元不等。經(jīng)教育部考試中心鑒定，大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題在考試開始前系機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密，上述行為人故意泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密各2件以上。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

在本案辦理過程中，分歧的焦點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：

（一）行為人的行為定性

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪。主要理由是：全國(guó)有類似司法案例的判決先例，一般均以非法獲取國(guó)家秘密罪立案?jìng)刹?，行為人?gòu)買大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案后再轉(zhuǎn)賣給考生，向考生有償提供作弊設(shè)備，由考場(chǎng)外的人通過無線信號(hào)把考試答案發(fā)送到考場(chǎng)內(nèi)，以收買的方法非法獲取國(guó)家秘密，侵害的客體是國(guó)家對(duì)社會(huì)的管理活動(dòng)，破壞了社會(huì)的正常秩序，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成故意泄露國(guó)家秘密罪。主要理由是：最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》關(guān)于故意泄露國(guó)家秘密案規(guī)定，“……涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案……2、泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密2項(xiàng)（件）以上的……”。教育部考試中心出具的關(guān)于對(duì)公安部第十一局有關(guān)材料鑒定回復(fù)，大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題在考試前系機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密。行為人在2011年12月和2012年6月大學(xué)英語四、六級(jí)考試中泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密在2項(xiàng)以上，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意泄露國(guó)家秘密罪。

（二）罪數(shù)形態(tài)

第一種意見認(rèn)為非法獲取國(guó)家秘密罪和故意泄露國(guó)家秘密罪成立吸收犯。行為人將收買的國(guó)家秘密又泄露出去，屬于吸收犯的情況，犯罪目的是把國(guó)家秘密轉(zhuǎn)賣以謀取利益，收買考試答案的行為附屬于轉(zhuǎn)賣行為，主行為故意泄露國(guó)家秘密吸收從行為非法獲取國(guó)家秘密，兩罪屬于吸收犯。

第二種意見認(rèn)為非法獲取國(guó)家秘密和故意泄露國(guó)家秘密罪成立牽連犯。行為人購(gòu)買大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案以及轉(zhuǎn)賣考試答案是兩個(gè)獨(dú)立的行為，以實(shí)施一個(gè)犯罪為目的，不存在主從行為之分，兩個(gè)獨(dú)立的行為分別觸犯不同的罪名，屬于手段行為和目的行為的關(guān)系，兩罪屬于牽連犯。

第三種意見認(rèn)為非法獲取國(guó)家秘密罪和故意泄露國(guó)家秘密罪數(shù)罪并罰。行為人買賣大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案的行為具有兩個(gè)獨(dú)立的犯意，兩罪分別規(guī)定在《刑法》不同的章節(jié)中，侵害了不同的法益，購(gòu)買行為和轉(zhuǎn)賣行為分別符合非法獲取國(guó)家秘密罪和故意泄露國(guó)家秘密罪的構(gòu)成要件，不屬于單獨(dú)的一罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

二、法理評(píng)析

行為人買賣大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題及答案的行為常見于公安機(jī)關(guān)以非法獲取國(guó)家秘密罪立案?jìng)刹?，且在考前發(fā)布的考試試題及答案往往是不真實(shí)的，通常由考生按照要求購(gòu)買作弊設(shè)備，由非法獲取考試答案的行為人在考試期間通過發(fā)射器向購(gòu)買考試答案的考生發(fā)送答案。在本案中，行為人均系買賣大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案的“中間人”，通過在考試前及考試期間把考試試題和答案賣給考生賺取收益，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即是在找不到泄題“源頭人”的情況下，買賣考試答案的“中間人”的行為定性及罪數(shù)形態(tài)的判斷。

（一）行為人的行為定性

首先，行為人的行為符合故意泄露國(guó)家秘密罪的構(gòu)成要件。在2011年12月和2012年6月大學(xué)英語四、六級(jí)考試中泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密在2項(xiàng)以上，依據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，行為人的行為符合故意泄露國(guó)家秘密罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

一是故意泄露國(guó)家秘密罪的犯罪主體是一般主體，包括非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。故意泄露國(guó)家秘密罪在《刑法》第九章瀆職罪中規(guī)定?！缎谭ā返?98條關(guān)于故意泄露國(guó)家秘密罪規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國(guó)家秘密法的規(guī)定，故意泄露或者過失泄露國(guó)家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。行為人均非故意泄露國(guó)家秘密的“源頭人”，不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也非國(guó)家工作人員，依據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員故意泄露國(guó)家秘密的，比照國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的規(guī)定定罪處罰，故行為人滿足故意泄露國(guó)家秘密罪的主體條件。

二是行為人泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密2項(xiàng)以上，符合故意泄露國(guó)家秘密罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。最高人民檢察院于2005年12月29日通過的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》是瀆職犯罪案件的主要法律淵源，規(guī)定了瀆職侵權(quán)犯罪案件的具體立案標(biāo)準(zhǔn)，其中，關(guān)于故意泄露國(guó)家秘密案中規(guī)定，“……涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案……2、泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密2項(xiàng)（件）以上的……”。教育部考試中心出具的關(guān)于對(duì)公安部第十一局有關(guān)材料鑒定的回復(fù)指出，“大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題在考試前系機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密”；關(guān)于對(duì)大學(xué)英語四、六級(jí)考試試卷提出密級(jí)鑒定意見的復(fù)函亦同時(shí)規(guī)定“全國(guó)大學(xué)英語四、六級(jí)考試試卷在考試前屬于國(guó)家秘密，且在考試前系機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密”。根據(jù)相關(guān)文件，機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密的時(shí)間限制為大學(xué)英語四、六級(jí)考試開始前，內(nèi)容限制為發(fā)布的考試試題，至于發(fā)布的考試答案是否為機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密則存在爭(zhēng)議。行為人在大學(xué)英語四、六級(jí)考試開始前一天即開始發(fā)布大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題和答案，通過對(duì)行為人發(fā)布的考試試題、答案和標(biāo)準(zhǔn)試題、答案比對(duì)，考試開始前一天發(fā)布的試題和答案的正確率不高，但考前一個(gè)小時(shí)或者半個(gè)小時(shí)發(fā)布試題和答案部分正確率比較高，考試過程中發(fā)布的試題和答案的正確率接近百分之七十，具體鎖定到考試開始前，2011 年12月大學(xué)英語四級(jí)考試、六級(jí)考試和2012年6月大學(xué)英語六級(jí)考試的作文題試題與標(biāo)準(zhǔn)試題一致，大部分翻譯試題和答案與標(biāo)準(zhǔn)試題和答案一致，其它部分選項(xiàng)的答案與標(biāo)準(zhǔn)答案一致。以每次舉行的大學(xué)英語四級(jí)或者六級(jí)考試為一個(gè)單位，行為人在2011年12月的大學(xué)英語四級(jí)考試、六級(jí)考試和2012年6月的大學(xué)英語六級(jí)考試的考試開始前發(fā)布正確的作文題、翻譯題的考試試題，泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密3項(xiàng)，符合“泄露機(jī)密級(jí)國(guó)家秘密在2項(xiàng)以上”的立案標(biāo)準(zhǔn)。

三是教育部考試中心出具的密級(jí)鑒定意見具有法律上的效力。故意泄露國(guó)家秘密罪的一個(gè)構(gòu)成要件是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國(guó)家秘密法，國(guó)家秘密的密級(jí)分為絕密、機(jī)密、秘密三級(jí)，國(guó)家保密行政管理部門主管全國(guó)的保密工作?！吨腥A人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》規(guī)定，國(guó)家秘密及其密級(jí)的具體范圍，由國(guó)家保密行政管理部門分別會(huì)同外交、公安、國(guó)家安全和其他中央有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定。2001年7月9日教育部、國(guó)家保密局聯(lián)合發(fā)文《教育工作中國(guó)家秘密及密級(jí)具體范圍的規(guī)定》第4條規(guī)定，高等教育承擔(dān)國(guó)家涉密工程科研項(xiàng)目和課題，以及經(jīng)省部級(jí)以上批準(zhǔn)立項(xiàng)的涉密科研項(xiàng)目和課題，其密級(jí)按主管部門確定的秘密或國(guó)家科技保密規(guī)定執(zhí)行；教育工作中涉及其他部門或行業(yè)的國(guó)家秘密事項(xiàng)，其秘密按有關(guān)部門的保密范圍確定；對(duì)是否屬于國(guó)家秘密和何種密級(jí)的不明確事項(xiàng)，由教育部確定；即教育工作中除第4條第1款的情形外的其它涉及教育工作中的國(guó)家秘密事項(xiàng)，由教育部確定國(guó)家秘密的密級(jí)，文件中同時(shí)也確定了教育工作中絕密級(jí)事項(xiàng)、機(jī)密級(jí)事項(xiàng)、秘密級(jí)事項(xiàng)的具體范圍，“國(guó)家教育省級(jí)統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)”屬于機(jī)密級(jí)事項(xiàng)，因此，教育部考試中心出具的密級(jí)鑒定回復(fù)函具有法律上的效力，可作為確定國(guó)家秘密密級(jí)的重要依據(jù)。

其次，行為人的行為亦符合非法獲取國(guó)家秘密罪的構(gòu)成要件。非法獲取國(guó)家秘密罪在《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中規(guī)定，《刑法》第282條關(guān)于非法獲取國(guó)家秘密罪規(guī)定，以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國(guó)家秘密的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非法獲取國(guó)家秘密罪的犯罪主體是一般主體，行為人以金錢的有償方法，向網(wǎng)友購(gòu)買大學(xué)英語四、六級(jí)考試試題和答案后向考生進(jìn)行出賣，非法獲取國(guó)家秘密，構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪。

（二）罪數(shù)形態(tài)

筆者認(rèn)為，行為人購(gòu)買大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案后轉(zhuǎn)賣考試答案的行為，存在手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，分別觸犯不同的罪名，應(yīng)當(dāng)“擇一重罪從重處罰”。

首先，行為人的行為是手段與目的的牽連犯。牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。［1］罪數(shù)形態(tài)的判斷是一罪還是數(shù)罪并不以行為人侵犯的是同種法益還是不同法益為依據(jù)，在貌似數(shù)罪實(shí)為一罪的情況中，行為人的同一行為有可能構(gòu)成不同的罪名，而數(shù)罪分別規(guī)定在《刑法》不同的章節(jié)中，即侵犯了不同的法益，我們認(rèn)為，在這種情況中，除非法律有特別規(guī)定，一般不對(duì)行為人的行為實(shí)行數(shù)罪并罰。我國(guó)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，吸收犯存在三種情況，重行為吸收輕行為、實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、主行為吸收從行為。牽連犯和吸收犯既有交叉又有區(qū)別，吸收犯的一個(gè)犯罪行為為另一個(gè)犯罪行為吸收后便失去了獨(dú)立存在的意義，僅有一個(gè)犯罪形態(tài)的罪名，吸收犯和牽連犯均為擬制的一罪，我們認(rèn)為，行為人非法獲取國(guó)家秘密后又實(shí)施泄露行為的情形相比吸收犯更符合牽連犯的罪數(shù)形態(tài)。

一是行為人是基于一個(gè)犯罪目的。行為人是以牟利為目的買賣大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案，購(gòu)買考試答案的終極目的為賣出考試答案，其需要通過把國(guó)家秘密泄露出去被不應(yīng)知悉者知悉以謀取利益。

二是具有兩個(gè)以上、相對(duì)獨(dú)立的行為。買進(jìn)及賣出大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)行為，不具有從屬、附從的關(guān)系，兩個(gè)獨(dú)立的行為分別觸犯了不同的罪名，符合不同罪名的構(gòu)成要件，前者構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪，后者構(gòu)成故意泄露國(guó)家秘密罪。

三是兩個(gè)獨(dú)立行為之間具有牽連關(guān)系，行為人實(shí)施的兩個(gè)危害社會(huì)行為之間具有手段與目的或原因和結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系。行為人買賣大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案具有手段行為和目的行為的內(nèi)在關(guān)系，購(gòu)買大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案是手段行為，用于實(shí)施賣出大學(xué)英語四、六級(jí)考試答案以牟取暴利的目的行為，兩者具有內(nèi)在的牽連性，行為人主觀上具有牽連的意思，客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系。

其次，牽連犯的“擇一重罪”適用故意泄露國(guó)家秘密罪。對(duì)于牽連犯，《刑法》分則有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定定罪處罰；《刑法》分則沒有規(guī)定的，按照擇一重罪從重處罰的原則處理；在《刑法》規(guī)定的法定刑刑種及幅度都相同的情況下，可以通過法定刑適用方式的不同來比較法定刑的輕重。［2］司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于《刑法》分則沒有特別規(guī)定的牽連犯，“擇一重罪從重處罰”的原則是一種比較成熟通用的刑法理論，即選擇行為人行為所觸犯的法條中規(guī)定的法定刑較重的法條定罪從重處罰。比較非法獲取國(guó)家秘密罪與故意泄露國(guó)家秘密罪，兩罪情節(jié)嚴(yán)重的法定刑相同，普通情節(jié)法定刑的最高刑期相同，區(qū)別在于故意泄露國(guó)家秘密罪未規(guī)定“管制、剝奪政治權(quán)利”的刑罰類型。最高人民法院《關(guān)于適用刑法第12條幾個(gè)問題的解釋》第1條規(guī)定，“法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”；第2條規(guī)定，“如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。行為人的行為不適用情節(jié)嚴(yán)重的法定刑幅度，法定刑不僅僅指主刑，當(dāng)然也包括附加刑，在法定最高刑相同的情形下，非法獲取國(guó)家秘密罪的“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”顯然比故意泄露國(guó)家秘密罪的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定最低刑要低，“擇一重罪”的應(yīng)為故意泄露國(guó)家秘密罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第426頁。

［2］劉德權(quán)：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（五）（刑事卷）》，人民法院出版社2010年版，第221頁。