妨害公務(wù)罪中的公務(wù)合法性及相對人配合義務(wù)

李 林

(上海市長寧區(qū)人民法院，上海 200051)

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妨害公務(wù)罪中的公務(wù)合法性及相對人配合義務(wù)

李 林

(上海市長寧區(qū)人民法院，上海 200051)

妨害公務(wù)罪以合法公務(wù)為前提，法律、法規(guī)是判斷公務(wù)合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。沒有公務(wù)權(quán)力來源、超越法定職權(quán)、缺少執(zhí)法依據(jù)、違反公務(wù)程序等，都將影響公務(wù)的合法性，從而影響妨害公務(wù)犯罪的成立。在公務(wù)執(zhí)行的現(xiàn)場，要將當(dāng)場可以判斷的合法性問題和事后通過救濟(jì)途徑解決的合法性問題區(qū)分開來，才能既維護(hù)執(zhí)法秩序，又維護(hù)行政相對人的拒絕權(quán)。只有在法定可拒絕條件下或者嚴(yán)重明顯違法且需要及時(shí)救濟(jì)的情況下，行政相對人才能行使有限度的拒絕權(quán)，并不以犯罪論處。

妨害公務(wù)；合法性；拒絕權(quán)；錯(cuò)誤

一、問題的提出

妨害公務(wù)罪是指我國《刑法》第277條規(guī)定的犯罪。*我國《刑法》第277條規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的，依照前款的規(guī)定處罰。 在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責(zé)的，依照第一款的規(guī)定處罰。 故意阻礙國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。 暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！逼渲械谝豢睢耙员┝Α⑼{方法妨害國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”是妨害公務(wù)罪的最主要的一類犯罪，為表述方便，本文所指的妨害公務(wù)罪僅限于該類犯罪。妨害公務(wù)罪在司法實(shí)踐中先后遇到了不少疑難問題，如妨害公務(wù)的犯罪對象是否包括協(xié)警、輔警；執(zhí)行公務(wù)是否必須身著制服并出示執(zhí)法證件；暴力的對象是否可以擴(kuò)大到對物的破壞；怎樣認(rèn)定達(dá)到妨害公務(wù)的程度等等。對這些問題，司法解釋和解釋性文件已有明確意見，*例如最高人民檢察院《關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員依法執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)是否可對侵害人以妨害公務(wù)罪論處的批復(fù)》(高檢發(fā)釋字2000年第2號)等。刑法學(xué)界也開展了不少討論，為妨害公務(wù)罪的認(rèn)定和處罰提供了很好的指導(dǎo)意見。

近年來妨害公務(wù)犯罪有不少新情況值得關(guān)注。一是案件數(shù)量明顯上升。上海某區(qū)級人民法院2014年1月至2015年12月，共受理妨害公務(wù)罪91件，而2016年1月至7月底受理88件。7個(gè)月的案件量幾乎和兩年的案件量相當(dāng)。二是犯罪對象幾乎都是人民警察，少量案件還包括依法執(zhí)行公務(wù)的城管隊(duì)員、社保隊(duì)員。三是案件情況錯(cuò)綜復(fù)雜，包括案件起因復(fù)雜、公務(wù)認(rèn)定復(fù)雜、犯罪故意認(rèn)定復(fù)雜、犯罪競合復(fù)雜等情況。四是被告人到案后均能如實(shí)供述，坦白認(rèn)罪的多，絕大多數(shù)被告人被判處實(shí)刑，緩刑和單處罰金適用少。五是越來越多的社會公眾關(guān)注執(zhí)法規(guī)范和執(zhí)法文明問題，給妨害公務(wù)行為的認(rèn)定也帶來壓力。同時(shí)，妨害公務(wù)犯罪值得再深入研究的問題也不少，筆者擬結(jié)合近期發(fā)生的一則案例來探討這些問題。

某日20時(shí)許，某公安派出所民警甲身著警服與實(shí)有人口協(xié)管員乙進(jìn)行租戶實(shí)有人口信息登記工作。被告人丙在下班回家路上，接到妻子略有驚嚇的電話，告知有人在門外走道張張望望，不知緣由。當(dāng)被告人丙走到自家門外，正好撞見甲和乙，甲表明身份、說明來意后，被告人丙以質(zhì)疑民警身份為由，要求民警拿出執(zhí)法證件，民警沒有出示執(zhí)法證件。于是，被告人丙不配合人口登記工作，并撥打110報(bào)警。在等候110出警過程中，民警甲要求被告人丙在原地(某室門外)等候，被告人不聽從民警要求，執(zhí)意開門入室，雙方發(fā)生爭吵。此過程中，被告人丙猛踢協(xié)管員乙某的膝蓋處，以致骨折，并致民警甲手部輕微傷。嗣后，被告人丙乘隙進(jìn)入某室，并取尖刀威脅民警。被告人妻子見狀又報(bào)警，110處警到達(dá)現(xiàn)場將被告人丙帶至公安機(jī)關(guān)。案發(fā)后，被告人家屬積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，并取得被害人諒解。檢察院以故意傷害罪提起公訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人故意傷害他人身體，致一人輕傷一人輕微傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予以懲處。法院同時(shí)認(rèn)定了被告人在明知家屬報(bào)警仍在現(xiàn)場等候處理的一節(jié)事實(shí)，認(rèn)定被告具有自首情節(jié)。法院還認(rèn)定了被告人自愿認(rèn)罪，賠償被害人損失，取得被害人諒解等情節(jié)，認(rèn)為可以對被告人酌情予以從輕量刑。法院最終認(rèn)定被告人犯故意傷害罪，判處有期徒刑9個(gè)月。

這個(gè)案例看似簡單，但是有很多細(xì)節(jié)值得觀察和思考，并可以從中分析具有普遍意義的刑法問題。其一，為什么該案不以妨害公務(wù)犯罪論處，而以故意傷害犯罪論處？一般情況下，這類案件明顯應(yīng)是妨害公務(wù)罪和故意傷害罪的競合，被告以暴力和威脅妨害執(zhí)法民警和協(xié)管員執(zhí)法，并造成一人輕傷一人輕微傷的后果，屬于一行為觸犯了兩個(gè)罪名，應(yīng)該從一重論處。然而，本案另有情節(jié)需推敲，即執(zhí)法民警甲雖然身著警服執(zhí)行公務(wù)，但是，被告人明確要求出示證件時(shí)，民警沒有出示，導(dǎo)致執(zhí)行的“公務(wù)”有瑕疵。由此，有學(xué)者認(rèn)為，沒有出示證件不影響執(zhí)行公務(wù)的性質(zhì)，暴力妨害公務(wù)執(zhí)行，就構(gòu)成妨害公務(wù)罪。另有學(xué)者認(rèn)為，沒有出示證件影響執(zhí)行公務(wù)的性質(zhì)，所以，不能以妨害公務(wù)罪定性，但是，造成傷害的，可以認(rèn)定為故意傷害罪?？梢?，該案為避免定罪風(fēng)險(xiǎn)，以故意傷害罪論處是最穩(wěn)妥的，且被告人及委托律師都沒有異議，案件一審后也未上訴。其二，為什么該案不考慮被告人的認(rèn)識錯(cuò)誤？被告誤以為民警甲和協(xié)警乙是假冒的民警，是有客觀事實(shí)為依據(jù)的：一是被告妻子之前的電話，引起被告先入為主地對執(zhí)法民警心生懷疑，這可通過調(diào)查電話記錄和民警當(dāng)晚執(zhí)法行走線路來確認(rèn)；二是民警甲雖然身著警服，但是經(jīng)要求出示執(zhí)法證件時(shí)沒有出示；協(xié)警沒有任何標(biāo)識標(biāo)志，也助推了被告人產(chǎn)生懷疑；三是被告人在夜間的家門口被要求配合實(shí)有人口信息登記，后欲開門回屋被民警阻止，更增疑竇；四是被告人先打110的行為，表明其自愿尋求公安機(jī)關(guān)的法律保護(hù)，并不存在抗拒警察的心理。筆者認(rèn)為，該案中被告人誤認(rèn)為甲乙是假冒民警而進(jìn)行暴力傷害，應(yīng)該不存在妨害公務(wù)的故意，但存在傷害他人的故意，所以，該案認(rèn)定故意傷害犯罪是正確的。在認(rèn)定故意傷害罪的前提下，該判決不再提及“認(rèn)識錯(cuò)誤”這個(gè)故意傷害罪之外的事實(shí)，也是司法慣例。當(dāng)然，這不影響法官在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)予以相應(yīng)的從輕考慮。

上述案例足以引導(dǎo)我們?nèi)ド钊胨伎家韵氯齻€(gè)問題：其一，公務(wù)執(zhí)行的合法性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，即公務(wù)執(zhí)行不規(guī)范在什么情況下影響妨害公務(wù)罪的成立；其二，公民對不規(guī)范執(zhí)法行為有無拒絕權(quán)以及其限度；其三，認(rèn)識錯(cuò)誤在妨害公務(wù)犯罪中的評價(jià)及影響。

二、公務(wù)的合法性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)

公務(wù)一般指國家機(jī)關(guān)工作人員在行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)，依法執(zhí)行的公共事務(wù)。在妨害公務(wù)犯罪領(lǐng)域，公務(wù)一般表現(xiàn)為行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查、行政調(diào)查、行政管理等行為。妨害公務(wù)犯罪理應(yīng)以合法公務(wù)為前提，這是由妨害公務(wù)罪所侵犯的客體決定的，妨害公務(wù)罪的犯罪客體是國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)所產(chǎn)生的公權(quán)力秩序，體現(xiàn)的是公權(quán)力機(jī)關(guān)與公民之間的行政管理關(guān)系。*關(guān)于妨害公務(wù)罪的犯罪客體有不同表述。陳興良教授將我國《刑法》第277條第1款的犯罪客體表述為“國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”，參見陳興良：《各罪精釋》，人民法院出版社2005年版，第915頁。劉憲權(quán)教授將該犯罪客體表述為“國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)管理活動”，參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2005年版，第664頁。只有合法的公務(wù)執(zhí)行行為才受到法律保護(hù)。

法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章是判斷公務(wù)合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法律法規(guī)為公務(wù)執(zhí)行設(shè)定了權(quán)力行使的條件，主要包括權(quán)力主體條件、公務(wù)職責(zé)范圍、公務(wù)執(zhí)行依據(jù)、公務(wù)執(zhí)行程序等幾類。

關(guān)于公務(wù)執(zhí)行的權(quán)力主體條件，指行政機(jī)關(guān)有執(zhí)行某項(xiàng)職務(wù)的法定權(quán)力。例如，我國《行政處罰法》第16條規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。”該法第18條第3款規(guī)定：“受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰?！?《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第13條規(guī)定：“已由市和區(qū)、縣城管執(zhí)法部門以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府依法行使的城市管理相對集中行政處罰權(quán)及相關(guān)的行政檢查權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)，有關(guān)行政管理部門不得再行使。”

關(guān)于公務(wù)執(zhí)行的權(quán)限范圍，指行政機(jī)關(guān)雖然具有執(zhí)行某項(xiàng)公務(wù)的職權(quán)，但是有權(quán)力范圍。例如，《中華人民共和國居民身份證法》第15條規(guī)定了人民警察依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，在五種情形下，經(jīng)出示執(zhí)法證件，可以查驗(yàn)居民身份證。這五種情況是：(1)對有違法犯罪嫌疑的人員，需要查明身份的；(2)依法實(shí)施現(xiàn)場管制時(shí)，需要查明有關(guān)人員身份的；(3)發(fā)生嚴(yán)重危害社會治安突發(fā)事件時(shí)，需要查明現(xiàn)場有關(guān)人員身份證明的；(4)在火車站、長途汽車站、港口、碼頭、機(jī)場或者在重大活動期間設(shè)區(qū)的市級人民政府規(guī)定的場所，需要查明有關(guān)人員身份證明的；(5)法律規(guī)定需要查明身份的其他情形。這五種情形就是人民警察查驗(yàn)身份證的權(quán)限范圍。再如，我國《食品安全法》第81條規(guī)定：“對生產(chǎn)經(jīng)營者的同一違法行為，不得給予二次以上罰款的行政處罰。”

關(guān)于公務(wù)執(zhí)行的依據(jù)，是指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)時(shí)必須有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，即必須有法定理由。例如，我國《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡?4條第2款規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的違法行為、行政處罰依據(jù)、罰款數(shù)額、時(shí)間、地點(diǎn)、以及行政機(jī)關(guān)名稱，并由執(zhí)法人員簽名或蓋章?！蔽覈缎姓?qiáng)制法》第18條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)“當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述和辯解等”。

關(guān)于公務(wù)執(zhí)行的程序，是指國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)必須遵守的行為流程。例如，我國《人民警察法》第23條規(guī)定：“人民警察必須按照規(guī)定著裝，佩帶人民警察標(biāo)志或者持有人民警察證件，保持警容嚴(yán)整，舉止端莊。” 《公安機(jī)關(guān)人民警察證使用管理規(guī)定》第4條規(guī)定：“人民警察證是公安機(jī)關(guān)人民警察身份和依法執(zhí)行職務(wù)的憑證和標(biāo)志。公安機(jī)關(guān)人民警察在依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)隨身攜帶人民警察證，主動出示并表明人民警察身份?！薄豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第21條規(guī)定：“辦案人員調(diào)查案件，不得少于兩人。辦案人員調(diào)查取證時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)著工商行政管理制服，并出示《中華人民共和國工商行政管理行政執(zhí)法證》。”我國《行政處罰法》第34條第1款規(guī)定：“執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式、編有號碼的行政處罰決定?！?/p>

依法而言，沒有公務(wù)權(quán)力來源、超越法定職權(quán)、缺少執(zhí)法依據(jù)、違反公務(wù)程序等，都將影響公務(wù)的合法性。需要進(jìn)一步討論的是在妨害公務(wù)罪中，在公務(wù)執(zhí)行現(xiàn)場如何把握公務(wù)的合法性判斷。公務(wù)執(zhí)行是一個(gè)互動的過程，行政相對人要么配合公務(wù)的執(zhí)行，要么拒絕或不配合公務(wù)的執(zhí)行。當(dāng)不配合時(shí)，以什么標(biāo)準(zhǔn)衡量行政相對人是抗法還是合理質(zhì)疑或合理拒絕，也需要以合法公務(wù)為界限，合法的公務(wù)就必須配合而不得違抗。但是在公務(wù)執(zhí)行現(xiàn)場，有些合法性問題的質(zhì)疑是無法當(dāng)場解決的，如對執(zhí)法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)的質(zhì)疑。因此，要將當(dāng)場可以判斷的合法性問題和事后通過救濟(jì)途徑解決的合法性問題區(qū)分開來，才能既維護(hù)執(zhí)法秩序，又維護(hù)行政相對人的申辯權(quán)、拒絕權(quán)、救濟(jì)權(quán)。

公務(wù)合法性標(biāo)準(zhǔn)可以分為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)行公務(wù)當(dāng)場可判斷的，一般是程序標(biāo)準(zhǔn)，如人民警察沒有著裝、城管執(zhí)法沒有出示執(zhí)法證件、行政處罰沒有處罰單、罰款沒有收據(jù)等等，都是程序合法性有瑕疵的公務(wù)行為。執(zhí)行公務(wù)當(dāng)場難以判斷，需要通過事后救濟(jì)途徑裁決的，一般是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，如行政處罰的事實(shí)錯(cuò)誤、證據(jù)不足、法律依據(jù)有誤等。在強(qiáng)調(diào)必須依法執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法的理念下，一般采取形式標(biāo)準(zhǔn)。凡執(zhí)法不符合程序要求，行政相對人具有不配合的理由，以暴力、威脅方法拒絕公務(wù)執(zhí)行的，一定限度下的拒絕行為(如沒有任何后果或者輕微傷)，不構(gòu)成妨害公務(wù)犯罪。在強(qiáng)調(diào)必須保障國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)的公權(quán)力的理念下，凡有合法性質(zhì)疑，無論形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，一律通過事后救濟(jì)途徑解決，現(xiàn)場即使在程序上有欠缺或瑕疵，行政相對人仍必須配合公務(wù)執(zhí)行，以暴力、威脅方法拒絕公務(wù)行為的，就構(gòu)成妨害公務(wù)犯罪。

筆者認(rèn)為，法律法規(guī)是公務(wù)合法性判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)和最終標(biāo)準(zhǔn)。但是在研究妨害公務(wù)罪時(shí)，應(yīng)該遵循“即時(shí)可判斷的標(biāo)準(zhǔn)”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)主要包括法定的程序性標(biāo)準(zhǔn)，也包括明顯的濫用權(quán)力或者對象錯(cuò)誤之類的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，特別強(qiáng)調(diào)在公務(wù)執(zhí)行現(xiàn)場，一般人都可以依法即時(shí)判斷。理由之一是，行政相對人具有對不合法公務(wù)的拒絕配合權(quán)(后文將詳細(xì)論述)。所以，既要保護(hù)公務(wù)行為的權(quán)威、秩序和行政效率，強(qiáng)調(diào)行政相對人對公務(wù)行為的配合義務(wù)，也要保護(hù)行政相對人依法行使對不合法公務(wù)行為的拒絕權(quán)。理由之二為，筆者討論的是妨害公務(wù)罪下的公務(wù)合法性，具有無法回避的時(shí)間問題，即執(zhí)行公務(wù)的時(shí)間點(diǎn)。只有在公務(wù)執(zhí)行行為的當(dāng)時(shí)可以作出合法性判斷的，才能成為不配合的理由。將所有不合法的質(zhì)疑都通過事后救濟(jì)權(quán)行使，主張絕對的配合，并不符合法律精神。*此處的法律精神包括：行政相對人也是行政法律關(guān)系的主體之一；合理的拒絕權(quán)有利于及時(shí)糾正不合法的公務(wù)行為，提高行政效率；行政相對人具有陳述權(quán)、申辯權(quán)等。同時(shí)，將所有的不合法的質(zhì)疑都允許在公務(wù)執(zhí)行當(dāng)場行使拒絕權(quán)，更有損行政權(quán)威和公共秩序。理由之三是，“即時(shí)可判斷標(biāo)準(zhǔn)”主要是法定的程序標(biāo)準(zhǔn)，具有當(dāng)場可判斷性。程序標(biāo)準(zhǔn)一般都可以即時(shí)判斷，典型的包括沒有著裝、沒有證件、沒有罰款單、沒有合法有效的罰款收據(jù)等。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)一般只有出現(xiàn)個(gè)別明顯違法情形才能即時(shí)判斷，例如，執(zhí)行對象明顯錯(cuò)誤，行政權(quán)力明顯濫用。所以，把握“即時(shí)可判斷的標(biāo)準(zhǔn)”，才能具有可操作性。理由之四為，國家建立了行政復(fù)議和行政訴訟制度，給予了行政相對人事后的救濟(jì)權(quán)，并且規(guī)定了違法行政行為造成損失的，國家機(jī)關(guān)要承擔(dān)賠償責(zé)任。把即時(shí)的拒絕權(quán)和事后的救濟(jì)權(quán)分開，有利于行政效率和秩序，也不影響行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)利的行使。若事后通過復(fù)核、復(fù)議或裁判，公務(wù)行為的依據(jù)被證明是錯(cuò)誤的，即使在先的公務(wù)執(zhí)行行為符合形式標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該撤銷，相應(yīng)的妨害公務(wù)行為的犯罪評價(jià)也應(yīng)該撤銷。

三、行政相對人的拒絕權(quán)及其限度

行政相對人面對國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)是否有拒絕權(quán)，如何理解這個(gè)拒絕權(quán)，其概念、依據(jù)和意義，拒絕權(quán)行使的條件以及拒絕權(quán)的限度，這是筆者需要繼續(xù)探討的問題。

個(gè)別學(xué)者關(guān)注到“拒絕權(quán)”問題，他們分別以“拒絕權(quán)”、*何海波：《公民對行政違法行為的藐視》，《中國法學(xué)》 2011年第6期?！暗挚箼?quán)”、*劉會軍：《論行政相對人的抵抗權(quán)利》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第5期。“防衛(wèi)權(quán)”等來命名公民對無效行政行為的維權(quán)行為，*柳硯濤、劉宏渭：《論無效行政行為防衛(wèi)權(quán)及其矯正機(jī)制》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。并承認(rèn)拒絕權(quán)的價(jià)值。他們提出：“公民對國家行政權(quán)力的藐視，可以區(qū)分為兩個(gè)層面：一是公民對行政行為所依據(jù)的法律本身的爭議，二是公民對一個(gè)行政行為是否符合法律的爭議。”“是否承認(rèn)公民對行政違法行為的拒絕權(quán)，其實(shí)質(zhì)是是否承認(rèn)公民對法律的判斷權(quán)?！?“在現(xiàn)實(shí)中，公民對行政行為效力的異議并不總是訴諸行政復(fù)議或者訴訟來解決。只要公民對行政違法行為的拒絕應(yīng)當(dāng)?shù)玫侥撤N方式的承認(rèn)，例如徑自拒絕履行而不承擔(dān)妨害公務(wù)的責(zé)任，拒絕權(quán)的概念就不是沒有意義?！?他們還認(rèn)為，濫用行政權(quán)力的現(xiàn)象是拒絕權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要。*何海波認(rèn)為，單憑復(fù)議、訴訟一類的救濟(jì)渠道和檢查考核、責(zé)任追究等監(jiān)督手段已經(jīng)不足以遏止亂收費(fèi)、亂攤派、亂拆遷，賦予公民和企業(yè)拒絕權(quán)成為限制行政權(quán)力濫用的必要措施。參見前注⑤，何海波文。拒絕權(quán)與復(fù)議權(quán)和訴訟權(quán)不同，有利于快速糾正不合法行政行為，降低維權(quán)成本和行政成本。

中國的立法和司法對公民拒絕權(quán)給予了相當(dāng)廣泛的承認(rèn)。立法最典型的是我國 《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！钡?6條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰”。法律條款直接使用了“拒絕”兩字。司法機(jī)關(guān)也支持公民對明顯違法行政行為的拒絕執(zhí)行權(quán)。如《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，具體行政行為作出后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)既不履行也不申請復(fù)議或訴訟，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。如果被申請執(zhí)行的具體行政行為明顯缺乏事實(shí)根據(jù)或者法律依據(jù)，或者有其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益情形的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行。

“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”，我國《行政處罰法》第3條第2款的規(guī)定被廣泛引用，行政行為無效制度是拒絕權(quán)的理論和制度依據(jù)。于是，大量法律條款被尋找出來，證明可以行使拒絕權(quán)的“法定依據(jù)”和“法定程序”。引用最多的是我國《行政處罰法》、我國《行政強(qiáng)制法》、我國《人民警察法》和一些部門規(guī)章。如我國《行政強(qiáng)制法》第43條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是緊急情況的除外。行政機(jī)關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定?！贝罅糠蓷l款對執(zhí)法行為有規(guī)范要求，這說明不規(guī)范的行政行為與無效行政行為之間的密切聯(lián)系，對不規(guī)范的行政行為拒絕就是對無效行政行為的拒絕，這種拒絕行為是得到法律支持的。但是，也有學(xué)者反對“法定依據(jù)”和“法定程序”是拒絕權(quán)的完整依據(jù)，認(rèn)為“無效行政行為理論沒有為討論公民拒絕權(quán)提供一個(gè)完全對應(yīng)的分析框架，簡單地用它來論證公民拒絕權(quán)也是有問題的”， “法律明文規(guī)定公民拒絕權(quán)的，表明立法機(jī)關(guān)已經(jīng)對公民行使拒絕權(quán)的必要性作出了肯定，依其規(guī)定。法律沒有明確規(guī)定的，如果行政機(jī)關(guān)和行政人員嚴(yán)重違反法律，公民在其實(shí)體權(quán)利面臨侵害，而且難以獲得及時(shí)、充分救濟(jì)的情況下，也可以行使拒絕權(quán)”。*同前注⑤，何海波文。

拒絕權(quán)的行使還應(yīng)當(dāng)遵循適度原則，有學(xué)者提出三條具體標(biāo)準(zhǔn)：“可以消極違抗的一般不用積極抵抗，能夠用言詞拒絕的一般不應(yīng)訴諸肢體，能夠用肢體拒絕的一般不應(yīng)訴諸器械。即使法律對拒絕權(quán)作了規(guī)定，適度原則仍然適用。” 在具體案件中可以從以下四個(gè)方面綜合考量必要性和適度性。第一，行政活動涉及的公民利益的重要性，即如果當(dāng)事人服從行政違法行為，將受到多大程度的損害。第二，行政行為違法的明顯性。這可以減低公民行使拒絕權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)法律秩序的安定性。第三，其它救濟(jì)措施的有效性，即其它救濟(jì)措施能夠在多大程度上減輕或者補(bǔ)償當(dāng)事人的損害。第四，相關(guān)公共利益的重要性，即如果允許當(dāng)事人抗拒行政違法行為，對行政秩序的損害有多大。*同前注⑤，何海波文?！胺佬l(wèi)權(quán)的行使不符合法定條件或超過必要限度的，可通過妨害公務(wù)責(zé)任制度加以矯正。”*同前注⑦，柳硯濤、劉宏渭文。

筆者認(rèn)為，這些學(xué)者關(guān)注拒絕權(quán)，從立法和司法實(shí)踐中尋找拒絕權(quán)存在的依據(jù)，特別是將拒絕權(quán)行使條件限定在法律明文規(guī)定的條件和明顯嚴(yán)重違法并必須及時(shí)救濟(jì)的條件下，認(rèn)為拒絕權(quán)屬于程序中的權(quán)利，這些都是值得充分肯定的。但是，筆者并不贊同離開妨害公務(wù)罪的語境談拒絕權(quán)行使的必要和限度。特別是，三條拒絕權(quán)行使的適度原則和四方面拒絕權(quán)適度考量因素，建立在自身利益與公務(wù)行為的權(quán)衡比較之中，把拒絕權(quán)當(dāng)做正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，這是值得商榷的。

第一，公民或行政相對人應(yīng)當(dāng)依法履行對合法公務(wù)行為的配合義務(wù)。從憲法精神而言，公民享有接受行政服務(wù)的權(quán)利和承擔(dān)服從行政管理的義務(wù)。我國一些行政法律規(guī)范也對公民的配合義務(wù)作出明確規(guī)定。如我國《人民警察法》第34條規(guī)定：“人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，公民和組織應(yīng)當(dāng)給予支持和協(xié)助。”該法第35條規(guī)定，拒絕或者阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，公然侮辱正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察、阻礙人民警察調(diào)查取證、拒絕或者阻礙執(zhí)行追捕、搜查、救險(xiǎn)等任務(wù)進(jìn)入有關(guān)住所、場所的，對執(zhí)行救人、救險(xiǎn)、追捕、警衛(wèi)等緊急任務(wù)的警車故意設(shè)置障礙的等等，給予治安管理處罰。以暴力威脅方法實(shí)施這些行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。我國《居民身份證法》第15條規(guī)定了人民警察在五種情形下可以依法查驗(yàn)居民身份證，而拒絕人民警察查驗(yàn)的，要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。我國《行政處罰法》第37條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，“當(dāng)事人或有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻擾”。強(qiáng)調(diào)行政相對人的配合義務(wù)才能更準(zhǔn)確地行使拒絕權(quán)。第二，公民或行政相對人有權(quán)對不合法的公務(wù)行為行使有限度的拒絕權(quán)。這種拒絕權(quán)來源于憲法賦予公民對行政權(quán)力享有監(jiān)督權(quán)、對自己合法權(quán)益不受任何非法侵害的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及來源于法律設(shè)立的行政行為無效制度。在妨害公務(wù)犯罪研究的語境下，拒絕權(quán)主要來源于法律的具體規(guī)定。同時(shí)，拒絕權(quán)不是知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)，而是與公務(wù)行為要求相反的作為或者不作為權(quán)利，更多地應(yīng)該表現(xiàn)為不作為形式，如不登記、不繳納、不拆除、不出示、不停車等不配合的行為。知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)應(yīng)該是行政相對人在行政程序中應(yīng)有的基本權(quán)利，這些權(quán)利行使之后并不必然行使拒絕權(quán)，只有在符合法定可拒絕條件下或者嚴(yán)重明顯違法且需要及時(shí)救濟(jì)的情況下，才有拒絕權(quán)的行使可能性。第三，拒絕權(quán)的行使首先應(yīng)該主張反暴力反威脅，要采取非暴力非威脅的方法。所謂拒絕權(quán)的限度應(yīng)該不超過妨害公務(wù)犯罪中的暴力威脅的限度，因?yàn)榫芙^行為的限度，是在研究妨害公務(wù)犯罪的語境下討論的，是為了解決什么情況下才能阻卻妨害公務(wù)犯罪的成立。離開這個(gè)語境，既無法確定限度，也會助長拒絕權(quán)的濫用。根據(jù)司法實(shí)踐，妨害公務(wù)罪一般控制在輕微傷限度內(nèi)，所以，拒絕權(quán)行使的限度也應(yīng)該控制在輕微傷限度內(nèi)，才能阻卻妨害公務(wù)犯罪的成立。若造成輕傷，則以傷害罪另處。*據(jù)筆者了解，各地司法機(jī)關(guān)對妨害公務(wù)罪把握在輕微傷后果范圍內(nèi)，司法案例也顯示適用輕微傷這個(gè)尺度，造成執(zhí)法人員輕傷則以故意傷害犯罪論處。第四，行政拒絕權(quán)不是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。雖然正當(dāng)防衛(wèi)與行政拒絕權(quán)都屬于自力救濟(jì)，但是二者有本質(zhì)區(qū)別。行政拒絕權(quán)針對的對象是國家機(jī)關(guān)工作人員正在進(jìn)行的行政公務(wù)行為，雖然存在不合法不規(guī)范的公務(wù)行為，但與正當(dāng)防衛(wèi)針對的正在進(jìn)行的不法侵害有本質(zhì)區(qū)別；行政拒絕權(quán)反對使用暴力，主要以不配合為表現(xiàn)形式，而正當(dāng)防衛(wèi)以足以制止不法侵害需要來選擇適用防衛(wèi)手段，一般情況下存在暴力。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度要承擔(dān)法律責(zé)任，這個(gè)必要限度以足以制止不法侵害繼續(xù)為要旨，而防衛(wèi)過當(dāng)要求明顯超過必要限度并造成重大損害。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的限度將根據(jù)具體案件中的不法侵害的性質(zhì)、行為強(qiáng)度、可能造成的危害后果來判斷，并且不能對防衛(wèi)人提出太苛刻的要求。所以，行政拒絕權(quán)的限度不能采用正當(dāng)防衛(wèi)限度的考量方法，不能根據(jù)所拒絕的公務(wù)行為的重要性、損害性、可控性、危害性等判斷，那必將造成拒絕權(quán)的濫用。拒絕權(quán)的對象是法律明確規(guī)定的不規(guī)范的行政公務(wù)以及明顯違法且需要及時(shí)救濟(jì)的公務(wù)行為，這種公務(wù)行為不存在暴力侵犯行政相對人的故意，所以，不包括濫用權(quán)力濫傷無辜的情況。

四、錯(cuò)誤認(rèn)識下的拒絕行為及其法律后果

刑法中的認(rèn)識錯(cuò)誤是指：“行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關(guān)的客觀事實(shí)存在不正確的理解。認(rèn)識錯(cuò)誤與犯罪主觀要件有著密切的聯(lián)系，對行為人刑事責(zé)任的有無或者刑事責(zé)任的大小有著重要的影響，因而需要認(rèn)真分析研究。”*同前注③，劉憲權(quán)主編書，第166頁。刑法上的錯(cuò)誤分為兩類：第一類是法律上的認(rèn)識錯(cuò)誤，行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪存在錯(cuò)誤認(rèn)識；第二類是事實(shí)上的認(rèn)識錯(cuò)誤，行為人對自己行為存在錯(cuò)誤的認(rèn)識，包括對象認(rèn)識錯(cuò)誤、行為手段認(rèn)識錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤。

從妨害公務(wù)罪司法實(shí)踐看，似乎未見被認(rèn)定存在錯(cuò)誤認(rèn)識的案件，而公務(wù)執(zhí)行中應(yīng)該難免有錯(cuò)誤認(rèn)識的情況。以前述案例看，假設(shè)該案沒有造成輕傷，被告人丙確實(shí)將合法的公務(wù)行為誤認(rèn)為不合法的侵權(quán)挑釁行為，在互相推搡中致甲乙輕微傷，丙是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪呢？司法實(shí)踐似乎不考慮這些細(xì)節(jié)問題，只要妨害了合法公務(wù)就是妨害公務(wù)罪。如果從認(rèn)識錯(cuò)誤理論出發(fā)，考量丙的錯(cuò)誤認(rèn)識，這是對法律的認(rèn)識錯(cuò)誤還是對對象的認(rèn)識錯(cuò)誤呢？如果認(rèn)為是對法律的認(rèn)識錯(cuò)誤，則不影響妨害公務(wù)犯罪的成立，如果是對對象的認(rèn)識錯(cuò)誤，很可能因?yàn)槿狈Ψ梁珓?wù)的故意而不構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，前述案例中丙的錯(cuò)誤應(yīng)該屬于對法律的認(rèn)識錯(cuò)誤，丙不是認(rèn)錯(cuò)甲乙，其暴力威脅行為的對象就是甲乙，丙錯(cuò)誤認(rèn)識的是整個(gè)事情的性質(zhì)，以致對自己行為的法律性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識。所以，不僅前述案例根本沒有考慮這個(gè)認(rèn)識錯(cuò)誤，妨害公務(wù)罪一般也不需要考慮這類認(rèn)識錯(cuò)誤。這大概就是妨害公務(wù)罪中很少見到錯(cuò)誤的認(rèn)定原因。一般認(rèn)為，對于法律認(rèn)識錯(cuò)誤，司法實(shí)踐不需要考慮，直接依法裁判即可。

另外需要說明的是，司法實(shí)踐中對妨害公務(wù)犯罪造成公務(wù)人員輕傷的，一般都以故意傷害罪論處，這是根據(jù)一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯理論采取了從一重論處的方法。妨害公務(wù)犯罪中的暴力和威脅行為，發(fā)生在執(zhí)行公務(wù)的現(xiàn)場和時(shí)段，只要是連續(xù)的暴力威脅行為，應(yīng)該視為一個(gè)行為。這也是妨害公務(wù)犯罪認(rèn)定中應(yīng)該注意的問題，不宜將這些在一個(gè)犯罪目的之下的、同一個(gè)公務(wù)執(zhí)行時(shí)段內(nèi)的、針對同一批公務(wù)執(zhí)行人員的連續(xù)的行為分割認(rèn)定。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

李林，上海市長寧區(qū)人民法院法官助理。

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