知識產權激勵論再探討
——從實然命題到應然命題的理論重構

王烈琦

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知識產權激勵論再探討
——從實然命題到應然命題的理論重構

王烈琦

內容提要：為知識產權正當性辯護的激勵論面臨挑戰(zhàn)：該理論賴以證成的思想實驗前提已被心理學研究部分推翻；激勵效果亦得不到歷史經驗事實的有效支撐；且具體知識產權制度尚存阻礙技術進步之可能。然而，這僅僅意味著知識產權激勵論作為一個實然命題難以證成，其作為一個應然命題仍具有重要意義：一方面，能使知識產權制度從先驗、不可證的領域祛魅，回歸經驗的、實證的、更有利于人類福利的形態(tài)；另一方面，激勵創(chuàng)造是諸多知識產權立法明確表述的立法意圖，是一種不能背棄的政治承諾。一種可行的態(tài)度乃是：實然層面，承認現(xiàn)有知識產權制度在激勵方面一定程度的失效；應然層面，以激勵人類智力成果的創(chuàng)造與傳播為核心，逐步改進現(xiàn)有知識產權制度。

關 鍵 詞：知識產權正當性 激勵論 實然 應然

在諸多現(xiàn)代法律部門中，知識產權法或許是少有的理論層面“正當性”仍舊在不斷被討論；實踐層面被相當數(shù)量的社會公眾（包括法治發(fā)展中的中國與所謂法治發(fā)達的西方國家的公眾）以哈特意義的“外在觀點”a按照哈特的理論，內在觀點行為人指接受一種規(guī)則并以該規(guī)則指導自己的行為，而外在觀點則指本人未接受這種規(guī)則，只是觀察這種規(guī)則，即便按這種規(guī)則行為也是由規(guī)則所伴隨的懲罰等因素導致的。相關論述可參見［英］哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90-92頁、第197頁。機會主義對待的法律。在無意貶低知識產權制度對于現(xiàn)代社會重要意義的前提下，上述事實的存在，至少說明了一個經驗層面的現(xiàn)象：現(xiàn)今的知識產權制度仍舊面臨某種意義的“合法性危機”或者至少合法性疑問。對于這一現(xiàn)象采取鴕鳥戰(zhàn)術并無助于問題的解決。因此，更為可欲的態(tài)度乃是重新審視今天的知識產權制度以及我們?yōu)榻裉斓闹R產權制度正當性辯護的理論是否仍有值得商榷改善的地方。而在諸多為知識產權提供正當性證明的理論中，或許“建立在提供激勵基礎上的討論被認為是最有力和最廣泛適用的理論”。b馮曉青著：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年版，第183頁。本文將從幾個方面對于激勵論這一現(xiàn)有的與知識產權相關的重要理論進行討論。

一、質疑：激勵論在經驗事實層面的檢視

運用激勵論為知識產權的正當性辯護時，事實上，學者有一個或者得到明確表述，或者潛在的事實認知：現(xiàn)行的知識產權制度有效地激勵了人們的相關智力活動，從而對于社會是有益的。正是在這一事實認知的前提下，可進一步推論：因為知識產權制度對于人類是有益的，所以是正當?shù)?。這種推理方式在規(guī)范倫理學視角里屬于典型的“目的論”，預設了善（good）可以推導出正當（right）c在規(guī)范倫理學與政治哲學領域，始終有目的論和義務論兩種不同的基礎理論。其基本區(qū)別在于對于善（good）與正當（right）關系的不同認知。目的論著強調善（good）優(yōu)于（或者本身可以推導出）正當（right），持功利主義、實用主義的論者多是典型的目的論者。經濟學等學科基本以目的論為理論前提。而義務論堅持正當優(yōu)于善，其當代主要理論意圖是消解功利主義，羅爾斯等政治哲學家堅持這一立場。。知識產權制度之所以正當，乃是因為知識產權制度能給人類帶來某種程度的“善”，或者更通俗地講，福利。至于知識產權制度是如何通過制度激勵人們的行為從而帶來這些福利，不同的理論則有不同的論述。多數(shù)論者著眼于知識的創(chuàng)造，認為知識產權制度在“知識”上設置了產權，從而激發(fā)了人們去創(chuàng)造有益的知識，如，馮曉青認為：“在激勵論的視野中，賦予人們通過自己的勞動所產生的智力產品的某些權利，通過增加社會智力產品的總量而促進了社會進步”d同注釋b。。這一經典論述可以視為激勵論的第一版本或基礎版本。相比于第一版本而言，也有論者則著眼于傳播與市場運用，如楊利華認為：“專利制度所激勵的，是通過專利將技術成果市場化的商業(yè)行為”e楊利華：《專利激勵論的理性思考》，載《知識產權》2009年第1期，第55-60頁。。這種論述可以視為激勵論的第二版本或發(fā)展版本。不論具體的激勵途徑、激勵對象為何，總之，在很多激勵論者的論說中隱含著一個事實判斷：現(xiàn)有的知識產權制度激勵了人類在智力活動方面的某些行為，從而增加了社會福利。這一事實判斷作為一個實然命題：現(xiàn)有知識產權制度激勵了人們有益的智力活動從而增加了社會福利，為一個更深層面的價值判斷提供支撐：現(xiàn)有的知識產權制度是正當?shù)摹?/p>

然而時至今日，現(xiàn)有的知識產權制度激勵了人們有益的智力活動或者智力成果的商業(yè)化，從而增加了社會福利，這一應然命題，面臨著更多來自理論以及實證研究資料的挑戰(zhàn)。

就上面所述的激勵論第一版本，也即認為知識產權制度激勵了智力成果的創(chuàng)造而言，論證這一理論時，學者多選取了經濟學思想實驗的論證方法，即以“人類是作為經濟理性人而存在的，人的行為動機，包括從事智力成果的創(chuàng)造的活動，是追逐自我經濟利益最大化的”為理論前提，而知識產權的制度設置由于能夠給予智力成果創(chuàng)造者相應的經濟利益（同時反向剝奪了其他人搭便車的利益），從而鼓勵了智力成果創(chuàng)造者創(chuàng)造智力成果的動機與行為。在這一論述進路中，學者援引了大量的諸如“產權”、“公共產品”、“效率”之類的經濟學術語作為分析工具，從諾斯、考特等經濟學家以及波斯納等法經濟學家的論述與斷言中吸取理論資源，同時，再在一定程度上輔之以世界上較早確立知識產權的國家——英國的經濟發(fā)展作為佐證。

然而，近年來越來越多的研究從理論和經驗事實層面對于上述論證提出了有力的挑戰(zhàn)甚至顛覆。

首先，上述思想實驗的前提，即“人類是作為經濟理性人而存在的，人的行為動機，包括從事智力成果的創(chuàng)造的活動，是追逐自我經濟利益最大化的”這一斷言，被心理學研究與經驗事實兩方面在一定程度內質疑了?！皬男睦韺W角度，心理學和哲學理論認為，創(chuàng)造是人的基本天性之一，有學者稱之為‘精神本能’，因為人類天性極其愛好創(chuàng)造，或者說，對于人類，創(chuàng)造最具魅力?！比祟惻c動物進化的一個重大不同，在于動物不斷增強適應力以被動地迎合自然，而人類主動地創(chuàng)造出一個新的非自然環(huán)境以迎合自己的需求。f李?。骸吨R產權法基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期，第3-9頁。這一研究表明，經濟學分析的理論前提，由于得不到心理學的有效支撐，因而作為一個分析命題，其結論得不到有效的保障。當然，須注意這一心理學觀點，僅僅只能推翻這樣一個強命題：激勵是人們從事智力成果創(chuàng)造活動的必要條件，而不能推翻這樣一個弱命題：激勵能夠促使人們更多地從事智力成果創(chuàng)造活動。

其次，對于人類歷史的經驗事實進行深度觀察，很難確證狹義的知識產權制度（專利、商標、著作權）是否真正有效地通過經濟利益激勵了人們的創(chuàng)造活動。經濟史學家，如諾斯，實際上在他所著的《西方世界的興起》一書里上并沒有舉出有效的實例說明哪些發(fā)明是專利法激勵下的成果，而只是泛泛談論：“獎勵為具體的發(fā)明帶來了刺激，但并沒有為知識財產的所有權提供一個合法的依據(jù)。專利法的發(fā)展則提供了這種保護”。g［美］道格拉斯·諾斯、羅伯特·托馬斯著：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社2009年版，第220頁。需注意，該書第6－7頁還提到了一個許多制度經濟學家津津樂道的例子：天文鐘的發(fā)明。然而，一方面諾斯其實并沒有證明此項發(fā)明最終完成與賞金激勵有多大關聯(lián)；另一方面，更重要的是，諾斯舉的這個例子是典型的“科技獎勵”，與狹義的“知識產權”無關。而考特和尤倫則徑直在《法和經濟學》（該書極受我國包括知識產權法在內的部門法學家的重視）一書中指出：“知識產權法在很大程度上是一種歷史的堆積，而沒有科學上的基礎?！薄皫缀跛杏嘘P知識產權法的問題都還未有定論?！県羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，施少華、姜建強譯，上海財經大學出版社2002年版，第111頁。從而否定了激勵論的經驗事實性。其實，觀察歷史材料，可以發(fā)現(xiàn)，似乎沒有什么證據(jù)能證明英國有了《安娜法》后，文學或者其他作品領域有什么明顯的提升或繁榮。而1623年的專利法（壟斷法案）之后，過了近一個半世紀才有了第一次工業(yè)革命；而第一次工業(yè)革命中幾項關鍵的技術，如紡織機械、蒸汽機，等等，能夠被發(fā)明出來并且得到推廣，也沒有什么直接證據(jù)顯示與專利法的激勵必然相關i如哈格里夫斯發(fā)明珍妮機，諸多敘事都集中在他當時的靈感，而沒有任何文獻顯示他受了類似專利制度的激勵。而哈氏本人開始也僅通過出售機器謀利，后來才申請專利?？蓞⒁姡海鄯ǎ荼枴っD著：《十八世紀產業(yè)革命――英國近代大工業(yè)初期的概括》，楊人楩等譯，商務印書館2012年版，第187-191頁。至于瓦特改良的蒸汽機，最初也是靠索霍工廠本身的生產出售盈利。而最初的專利費直到到期甚至不能保證收回成本，以致瓦特的合伙人利用了其政治上的特殊關系（在今天看來，這無疑是反法治的）申請延長了保護期。具體可參見保爾·芒圖同一著作，第283-303頁。另外，關于專利制度與工業(yè)革命的關系，我國學者黃海峰有過精辟的總結，可參見黃海峰著：《知識產權的話語與現(xiàn)實――版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第152－153頁。；而荷蘭作為西方國家在19世紀一度長時間廢除了專利法，瑞士甚至在憲法中一度禁止制定專利法，也沒有證據(jù)顯示這時期荷蘭、瑞士的技術因此明顯落后。另外，尤其值得重視的是，彭慕蘭等學者基于對史料進行更為翔實的考證后的研究顯示，直至18世紀末，有知識產權制度的西方相對于當時沒有知識產權制度的中國，其技術優(yōu)勢非常有限j可參見［美］彭慕蘭著：《大分流――歐洲、中國及現(xiàn)代世界經濟的發(fā)展》，史建云譯，江蘇人民出版社、鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F2010年版，第51－82頁。。因此，總體上而言，知識產權制度激勵了智力成果的創(chuàng)造，這一命題并不那么能夠得到經驗事實的有效支撐。

再次，已有的研究顯示，現(xiàn)存的一些具體的知識產權制度，不但無益于智力成果的創(chuàng)造與傳播，反而對于人類智力成果的創(chuàng)造與傳播有可能有阻礙的作用，從而對社會福利有著不可估量的負面作用。如學者李琛所言，總體上的“知識產權法在創(chuàng)造成果之上設置權利，事實上增加了在后創(chuàng)造的成本。這種負效應與刺激創(chuàng)造的正效應之間何者為大，很難量化以比較?！眐李琛：《知識產權法基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期，3-9頁。而具體的一些制度的運用，尤其是專利制度，關注自身利益最大化的企業(yè)完全可能運用專利賦予的壟斷權阻礙技術進步與傳播，減損社會總福利。如在醫(yī)藥領域，“專利形成了醫(yī)藥公司卡特爾的基礎以提高廣譜抗生素的價格，其結果是付不起藥費的人成千上萬地死去”l［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版，第39頁。。

或許，正如著名知識產權學者德霍斯所言，“事實的真相是，目前知識產權制度在激勵創(chuàng)作者方面（產生創(chuàng)新動力）做得很差?！眒［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版，第15頁。到目前為止，知識產權已然有效地激勵了人類的智力創(chuàng)造活動，作為一個實然命題，從理論推演和經驗驗證兩個角度，尤其是經驗驗證角度，從來沒有得到過真正有效的證成。

其實，談論上述激勵論第二版本，也即著眼于傳播與市場運用角度來談知識產權激勵制度的學者，某種意義上也正是意識到激勵論基礎版本的缺陷，如相關學者認為，“發(fā)明創(chuàng)造是人類的發(fā)明本能與現(xiàn)實需要相結合的產物，它不因專利制度的存在而存在。”n楊利華：《專利激勵論的理性思考》，載《知識產權》2009年第1期，第55-60頁。基于上述論斷，該學者認為：“專利之薪激勵的，是將技術予以市場化利用的商業(yè)之火，而非發(fā)明天才的創(chuàng)新之火。發(fā)明活動不依賴于專利利益的激勵，專利利益激勵的是發(fā)明成果的市場化利用?！眔同注釋d。

本文認為，這個版本的激勵論，仍舊存在不可忽視的理論缺陷。一個基礎問題是：如果我們認為發(fā)明創(chuàng)作不需要特殊的激勵，那么，我們同樣沒有什么理由認為，技術的市場化利用需要什么特殊的類似于專利、版權的壟斷權的激勵。按照常理推測，一種技術如果能夠給相關生產者帶來額外的利潤，那么，有什么理由相信如果沒有類似的激勵制度，該生產者就不使用該技術了么？技術運用本身的額外利潤實際已構成了市場運用甚至推廣的直接動因了。當然，這不是說類似的制度對于技術推廣毫無激勵作用。按照徐瑄老師的對價論，專利其實是一種用技術公開為對價換取相應壟斷權利的。然而，這仍舊不能說明公開了技術就是激勵推廣，因為，公開技術的前提是賦予技術權利人法律上的壟斷權，只要權利人愿意，他可以運用這種權利阻礙而不是促進這種技術的推廣應用。當代社會，很多專利持有者持有某些專利的目的恰恰是防御性地阻礙類似技術的推廣使用。

可見，“專利制度激勵的是對專利化技術的市場運用”這一論題本身是存在問題的。對于任何技術，包括專利化技術和非專利化技術（如技術秘密），其市場運用是不需要是否有類似專利之類制度的激勵的，而是取決于市場環(huán)境下該技術有無運用的可能性以及經濟上是否有效。并且，現(xiàn)實中的專利制度，由于主要是賦予專利權人禁止他人未經許可使用的權利，因而，其制度設計相比于科技獎勵之類的替代方案，更不利于技術的市場推廣與運用。

當然，支持激勵論第二版本的論者可以舉出一大堆實例，來說明現(xiàn)實中的知識產權多由市場主體而非最初的發(fā)明人控制，知識產權制度保護了市場投資人的利益，甚至最初的版權法安娜法是書商團體作為市場主體而推動出臺的。然而，本文以為，這一系列經驗事實的羅列，第一，只能說明現(xiàn)實中技術被資本操控，證明不了現(xiàn)有的知識產權制度有效激勵了或者能夠激勵這些擁有資本的市場主體去對這些技術進行市場運用與推廣；第二，對于現(xiàn)實中存在的知識產權淪為資本控制技術，以及“分配基于智力創(chuàng)造成果形成的市場利益”的工具這一現(xiàn)實，并不能證明這種現(xiàn)象是正當?shù)?，更不能證明導致這種現(xiàn)象的現(xiàn)有的制度安排是正當?shù)?，尤其不能用來證明現(xiàn)有的知識產權制度像某些學者認為的那樣，值得維護。換言之，如果知識產權學界明確地將知識產權制度降為資本的婢女，更有可能的只能是引發(fā)知識產權制度進一步的合法性危機。

綜合以上論述，可以認為，兩種版本的知識產權激勵論理論，從實然角度，也即：現(xiàn)有的知識產權制度確實激勵了人們的智力創(chuàng)造活動或者智力成果的推廣活動，都不太能夠經得起經驗事實的檢驗。

二、再發(fā)現(xiàn)：應然激勵論理論之價值

事實上，學界亦有學者已然敏銳地意識到了知識產權激勵論作為一個實然命題為知識產權正當性辯護的種種缺陷，因而提出了放棄激勵論，尋求其他理論替代的學術努力，如學者李琛試圖從實然狀態(tài)出發(fā)尋求知識產權正當性依據(jù)，認為“知識產權法確定創(chuàng)造者或投資者作為利益的原始取得人，此分配方案沒有造成重大不公平，整體上為社會所認可。因此，知識產權法必要且合理，具有正當性。這是從社會認可的角度，即人與人的關系角度論證知識產權的正當性?！薄爸R產權的正當性與物權一樣，主要是基于秩序、安定等價值追求，而非“創(chuàng)造”?！眕同注釋k。但本文認為這一理論的論據(jù)是非常單薄的。一方面，知識產權“整體上為社會所認可”不知從何談起，一旦解除了法律的高壓，哪怕在西方發(fā)達國家現(xiàn)有的知識產權制度也未必能順利運行，而現(xiàn)實中無處不在的盜版、山寨佐證了這一點。而現(xiàn)實中如果沒有法律的高壓，多數(shù)人基于倫理也未必會去侵犯物權、不守契約或者從事犯罪活動。所以現(xiàn)有的知識產權談不上有與物權債權類似的基于內在認同的正當性q此即哈特所說的內在觀點與外在觀點的區(qū)別。。另一方面，多有學者論述了今天世界的知識產權制度安排，多是由一些跨國公司為攫取超額利潤主導的，并沒有真正的民意基礎，甚至缺乏程序上的合法性r例如，彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特的《信息封建主義》（劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版）、蘇珊· K ·塞爾的《私權、公法――知識產權的全球化》（董剛、周超譯，中國人民大學出版社2008年版）等著作都揭示了這一問題。我國學者揭示該問題的論文有王太平的《TRIPS協(xié)定的立法動力學分析》（載《知識產權》2008年第1期）等。。因此，這種認為放棄了激勵論，知識產權的正當性已經不證自明的觀點，在理論和經驗層面恐怕都很難得到佐證。

那么，我們該如何看待激勵論這一在知識產權正當性論證中至關重要的理論呢？本文以為，這一理論是不能輕易放棄的。理由如下：

其一，在與知識產權正當性相關的諸理論中，激勵論相比之下仍舊是最有理論說服力的。一般說來，關于知識產權正當性的理論，可以分為兩個譜系：自然權論，激勵論（其實質是一種工具論）。s［日］田村善之編：《日本現(xiàn)代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第3頁。自然權論又可分為以洛克學說為代表的勞動所有論以及以黑格爾等學者為代表的精神所有論。然而，這兩種學說對于今日狹義的知識產權：專利、商標、著作權的理論支撐都是非常有限的。洛克的學說能證明基于勞動的智力成果應當受到保護，卻無法證明應該用類似賦予“壟斷權”的方式予以保護。事實上，知識產權法出現(xiàn)之前，智力成果的創(chuàng)造者同樣是能夠從自己的智力成果中獲益的，如工匠提高了自己的勞動生產率從而增強了自己的市場競爭地位、傳授技術秘訣，作者出售自己的手稿，等等。總之，洛克的學說頂多只能證明智力成果需要保護，證明不了需要以狹義“知識產權”的方式保護。而黑格爾的學說同樣存在類似問題。并且這種精神所有論本身屬于典型的前現(xiàn)代自然法時代的意識形態(tài)，其本身如同其他一些類似的天賦人權之類的價值判斷，是無法在的現(xiàn)代法律場域中得到有效辯護的，在一個價值多元的時代，其能進入實定法只能經由民主的立法程序才能獲得合法性，否則則有價值專制之嫌。并且，上述從自然權利角度為知識產權辯護的理論，在現(xiàn)實語境中極易導向德霍斯等學者批判的“獨占論”，從而淪為國際大資本掠奪世界財富的幫兇。

相比之下，如果我們從激勵論角度來討論知識產權，其實是基于德霍斯所言的一種工具論（不含貶義）的立場。這種“工具論要求對公共目標與知識財產的作用有一個非常清晰的概念?！眛［澳］彼得·德霍斯著：《知識財產哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第230頁。而能夠激勵人們更多地從事智力成果的創(chuàng)造，恰恰是一個能夠在現(xiàn)代語境中正當化的有力的公共目標。并且，作為一種工具論的激勵論，能夠使關于知識產權的一些觀念從先驗的不可證的領域祛魅，回歸一種經驗的、實證的、更有利于人類福利的形態(tài)，因而更容易在這個“上帝死了”、“價值多元”的時代使知識產權獲得必要的合法性。

與此同時，還需注意一點，從制度發(fā)生史角度，知識產權本身就是作為一種政治國家工具意義上的構造物而產生的。早期的專利制度本就有引進技術的政治企圖。而且，與基于社會倫理與自治的民事法律以及基于商人社團自治的商事法律不同，現(xiàn)代知識產權制度的產生、維系都離不開政治國家的強力在場，而不可能是哈耶克意義上的自生自發(fā)的，也不可能是美濃部達吉意義上市民社會自治的u就知識產權的起源而言，學者李琛認為“知識產權或類似的安排并不是立法者有意鼓勵創(chuàng)造的制度發(fā)明，而是產業(yè)發(fā)展自然演化的結果?！保ā吨R產權法基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期，第3-9頁）然而她舉出的自生自發(fā)的例證，只能在很弱的意義上證明個案中有人以契約的形式約定技術人一方使用技術，而約定的他方不能使用該技術。這種小范圍共同體之間的契約約定，是根本無法演化發(fā)展成今日的知識產權――一種一國法律范圍內的對世權。觀察英國史，專利權、著作權能夠成為一種一國范圍內的對世權，其根本的前提毫無疑問在于政治國家的建構，而非秩序的自我演進，盡管這種構建中吸收了一些民間智慧。。這一現(xiàn)實決定了知識產權始終面臨著這種追問：為何要動用這么多公共資源來創(chuàng)造維系這樣一種制度？而現(xiàn)有的理論中，唯有以激勵論為主要內核的工具論能對這一問題進行回答。

其二，必須注意到一點，當初制定知識產權法時，相關立法行為其實內含著一種“該法可以鼓勵創(chuàng)造”的政治承諾。這一點體現(xiàn)在幾乎絕大多數(shù)涉及知識產權的立法文件之中，如1709年英國《安娜法》原名即為《為鼓勵知識創(chuàng)作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利的法》，而更早的1624年《壟斷法案》同樣明確規(guī)定了“鼓勵創(chuàng)新，促進技術的傳播”立法目的。《美國憲法》第1條第8款規(guī)定：“為促進科學和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內給予專利權的保障?！边@成為美國知識產權制度實踐的初始依據(jù)。而我國《專利法》、《著作權法》同樣規(guī)定了鼓勵創(chuàng)新的立法目的。現(xiàn)行知識產權制度能夠取得正當性，其前提條件應是兌現(xiàn)了上述政治承諾：促進了創(chuàng)造；如果沒有兌現(xiàn)這一承諾，則意味著現(xiàn)行知識產權制度的合法性理應受到質疑。而如果公然放棄了激勵論，即意味著知識產權已然背棄了當初的政治承諾，失去了獲得合法性的可能。

因而，盡管知識產權激勵論，作為一個實然命題受到了諸多的質疑，但是，如果將之作為一個審視現(xiàn)有知識產權制度的應然律令，其仍然在知識產權正當性的論證中不可或缺。

三、回應：應然激勵論可能存在的理論障礙之克服

上面已然討論了知識產權激勵論，作為一個應然命題，知識產權應當激勵人類的智力成果創(chuàng)造，在知識產權正當性論證中的巨大價值；也討論了，作為一個實然命題，知識產權激勵了人類的智力成果創(chuàng)造，缺乏有效的經驗事實支撐。這種應然與實然的割裂，在知識產權實踐中的隱含著如下危機：現(xiàn)實的知識產權制度正當性始終是存疑的；而對于知識產權的機會主義態(tài)度則始終滲透于民眾、企業(yè)、甚至包括各種公共機構在內的各個領域；而動用更多的公共資源來維系知識產權制度同樣將面臨更多質疑。面對這種狀況，本文以為，一種理性的態(tài)度是：承認現(xiàn)有知識產權制度在激勵方面一定程度的失效，而以激勵人類的智力成果創(chuàng)造活動為核心，逐步改進現(xiàn)有的知識產權制度；也即，不再將激勵論停留在紙面的對民眾意識形態(tài)的欺騙，而是真正地將之作為審視、改進知識產權制度的理論基礎。當然，這種理論取向依然可能面臨諸多質疑。

首先，必須就相關論者提出的“發(fā)明創(chuàng)造是人類的發(fā)明本能與現(xiàn)實需要相結合的產物”，因而激勵是不必要的這一論斷作出必要的回應。本文認為，激勵不是某些創(chuàng)造的必要條件，更不是充分條件，但這并不意味著人們的創(chuàng)造活動不能“被激勵”。從個人心理角度，人們有可能為了純粹的自娛自樂創(chuàng)造，也可能為了得到精神贊譽，同樣很多人也可能為了獲得物質回報而創(chuàng)造。從倫理角度，上述動機都無可厚非。因而，適當?shù)募钔耆锌赡苁垢嗳艘愿鬅崆橥渡淼絼?chuàng)造活動中來。此外，更為重要的是，現(xiàn)代的很多創(chuàng)造活動已不是簡單的個人興趣就能支撐的了。越來越多的創(chuàng)造活動需要創(chuàng)造者持續(xù)的精力、物質、時間投入，越來越多的創(chuàng)造活動不再能夠由個人憑一己之力完成，而需要更多的人力物力投入及團隊協(xié)作。這種情況下，沒有適當?shù)募钗匾娜肆ξ锪ν度?，?chuàng)造是不可能完成的。因此，激勵即便不是對所有創(chuàng)造活動都是必要的，但至少對相當數(shù)量的現(xiàn)代創(chuàng)造活動一定是必要的；不是所有創(chuàng)造都需要激勵，但激勵一定能夠調動更多人的創(chuàng)造積極性。因而，激勵論的社會心理學前提依然是能夠成立的。

其次，需要注意的問題是，激勵論作為一種功利主義理論，其更深層的元敘事乃是社會福利的最大化。而與福利最大化相關的是，激勵論涉及一個激勵的成本與收益問題，也即效率問題?，F(xiàn)有的知識產權制度非常復雜，如專利制度，如何能夠證明授予一項專利是激勵了人們的創(chuàng)造活動，而不是阻礙了潛在的更多的創(chuàng)造及可能的運用（專利申請是在先者贏者通吃）？這種典型的“效率性測定的困難”v［日］田村善之編：《日本現(xiàn)代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第9頁。顯然將給激勵論運用到改進制度的操作層面帶來很多困難。甚至，面對復雜的市場運作，現(xiàn)實中的很多經濟學理論工具，包括法學領域常用的經濟分析工具，很難勝任有效的效率測量。關于這一點，本文認為，激勵創(chuàng)造作為一種知識產權制度改造的方向，并不意味著這一理論現(xiàn)在就能在操作層面全盤實施。人類對復雜社會現(xiàn)象的認知與應對遠沒有簡單到現(xiàn)在就能夠有一個終極解決方案。但這并不意味著激勵論不能有所作為。一方面，對于現(xiàn)在的一些知識產權制度，明顯不符合激勵論要求的，可以進行調整；另一方面，在很多領域，何種方案更適于激勵將是一個不斷試錯，通過實證資料檢視的過程，雖不能一蹴而就，但在更為長期的歷史時空下，這無疑是一種可欲的努力方向。因此，指望激勵論現(xiàn)在就提供一個改造知識產權制度的通盤方案是不現(xiàn)實的，但按照激勵論的要求明確一個改進知識產權制度的努力及試錯的方向則是完全可行的。

最后，激勵論還可能面臨一種詰難：無法統(tǒng)轄所有知識產權的類型。w李?。骸吨R產權法基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期，第3-9頁。關于這一點，本文以為，知識產權這一概念基于其產生的特殊性，本身就不太可能從本質主義出發(fā)去尋找一種能夠“統(tǒng)轄所有知識產權的類型”的學說。知識產權作為一個語詞，其正式進入法學領域，一開始就不是基于有統(tǒng)一的內涵，而是人為將一些不同的權利歸在一起的結果。并且，現(xiàn)實中知識產權語詞的外延是一直處于變動中的，不同主體基于自己的不同訴求，不斷尋求將某些權利歸入知識產權，把某些權利踢出知識產權，這導致了對知識產權下一個基于本質內涵的定義極為困難x關于知識產權定義的困境，可參見金海軍著：《知識產權私權論》，中國人民大學出版社2004年版，第8頁。。從語言哲學的角度，知識產權本就不是一個能從本質主義把握的概念，其指稱的對象之間的關系其實是家族相似的，而不是本質同一的。因此，激勵論解釋不了所有知識產權，根本不是問題；有問題的是：試圖尋找一種理論統(tǒng)轄所有的知識產權類型，這樣勢必削足適履。目前，激勵論可以解釋專利權與著作權的制度功能――激勵創(chuàng)造，如從激勵商業(yè)符號的擁有者增加自己符號的商業(yè)價值角度，也可以為商標及類似權利提供一定程度的辯護。至于有些知識產權，如傳統(tǒng)非物質文化遺產的保護，沒必要強行納入這一范疇。

回應了上述問題，還有一點值得重視：即激勵論所涉及的被激勵主體的范圍。本文以為，在民族國家依然構成法權、利益、公民身份、政治決策組織的有效邊界的情況下，如果運用我國的資源去激勵創(chuàng)造，當然只能激勵對中國有益的創(chuàng)造。那種泛泛談用我國資源去激勵國際創(chuàng)新的說法，無異于“盡中華之物力，結與國之歡心”。從整體知識產權政策的角度，民族國家的視角與在場不可或缺。當然，基于真正平等的國際協(xié)商后的國際協(xié)作沒有問題。而忽視本國民眾利益諂媚跨國資本則未必可取。

結 語

本文討論了知識產權激勵論在實然層面之令人失望，同時指出了應然層面，這種理論對于知識產權的正當性而言，不可或缺。當我們意識到“激勵”是知識產權制度得以正當化的前提條件，而現(xiàn)實中的知識產權制度在“激勵”方面又做得非常不夠時，那么，更為可行的態(tài)度乃是：以“激勵創(chuàng)造”的要求重新審視并改進知識產權制度。當然，現(xiàn)有的知識條件所限，這將注定是一個充滿波折而且異常漫長的過程。

Abstract:As an important theory for justifying legitimacy of intellectual property, the incentive theory has been challenged. The premise of method of thought experiment that the incentive theory relies on has been subverted partly by psychological study; incentive effects have not been approved effectively by empirical facts yet; specifi c intellectual property rules have possibilities of hindering technological improvements. However, this only means the incentive theory can not exist as a being proposition; it is of great importance as an oughtto-be proposition. On the one hand, it can make intellectual property system transfer from a priori status to an empirical and practical status that is better for human well-being. On the other hand, to encourage creation has been expressed explicitly in legislation of intellectual property as a legislative objective and is a political promise that can not be given away. A more feasible attitude is to admit a certain failure in current intellectual property system and to reform current intellectual property system to encourage creation and dissemination of intellectual results.

Key Words:intellectual property justifi cation; incentive theory; to be; ought to be

作者簡介：王烈琦，重慶理工大學講師，西南政法大學博士研究生