認真對待游戲著作權

崔國斌

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認真對待游戲著作權

崔國斌

內(nèi)容提要：游戲作品的著作權問題比想象的要重要和復雜。游戲作品的表現(xiàn)形態(tài)千變?nèi)f化，著作權法應區(qū)別對待它的“文本”本身固定的內(nèi)容與游戲運行過程中臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容，進而在必要時將它視為多種類型的傳統(tǒng)作品的集合體，而沒有必要創(chuàng)設特殊的作品類型。游戲用戶的行為同樣不能簡單定性，需要根據(jù)游戲的具體情況判斷游戲用戶是否構成游戲畫面的演繹作者。用戶公開播放或通過網(wǎng)絡傳播游戲畫面的行為落入游戲開發(fā)者的多項著作權權能的覆蓋范圍。這些行為是否構成合理使用，需要結合個案的事實具體分析。

關 鍵 詞：游戲作品 演繹作品 游戲直播 合理使用

引 言

在三十多年前，電子游戲就已經(jīng)是很大的產(chǎn)業(yè)。aThomas M. S. Hemnes, The Adapation of Copyright Law to Video Games, 131 U. Penn. L. Rev. 171, 172(1982).我國2014年游戲產(chǎn)業(yè)營業(yè)收入超過千億元，是同期電影票房的3倍以上。b李治國：《游戲產(chǎn)業(yè)市場潛力無限》，載《經(jīng)濟日報》2015年8月10日，第7版。2015年上半年，我國游戲市場實際銷售達到605.1億元人民幣，同比增長達21.9%。我國客戶端游戲用戶達到1.34億人、網(wǎng)頁游戲用戶達到3.05億、移動游戲用戶達到3.66億人。c中國音數(shù)協(xié)游戲工委、伽馬數(shù)據(jù)（CNG中新游戲研究）、國際數(shù)據(jù)公司（IDC）等，《中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》（2015年1－6月），http://www.199it.com/archives/371607.html?appinstall=1.這些數(shù)據(jù)未必準確，但足以讓人印象深刻。在游戲產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的同時，游戲開發(fā)者、游戲直播平臺、游戲玩家等主體在著作權歸屬與利益分配方面的紛爭隨之浮上臺面。d比如，上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司案，上海市楊浦區(qū)法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書。其他諸多案例參見后面相關注釋。

在這一產(chǎn)業(yè)背景下，深入討論與游戲有關的著作權問題，不僅有實踐意義，也具有重要的理論價值。網(wǎng)絡游戲作品很特別，對現(xiàn)有著作權法的作品分類、“表達形式”范圍的界定、獨創(chuàng)性的認定、合理使用分析等基本規(guī)則提出了挑戰(zhàn)。更具體地說，它提出如下幾個值得深入研究的問題：首先，游戲作品在著作權法上如何定性，是否應該在著作權法上單獨創(chuàng)設一個作品類別？著作權法在面對電影作品的類似挑戰(zhàn)時就這么做了，游戲作品會是例外嗎？其次，游戲用戶玩游戲的行為應當如何定性？最后，游戲畫面的后續(xù)利用行為受何種著作權權能約束？它是否構成合理使用？游戲服務商限制用戶利用游戲畫面的條款是否有效？等等。仔細權衡游戲作品引發(fā)的這些問題，我們發(fā)現(xiàn)，著作權法上的作品、創(chuàng)作、表演、演繹等基本概念還存在巨大的解釋空間。觀察著作權法因應技術進步的過程能夠加深我們對于著作權法一般原理的認識。接下來，本文圍繞上述問題逐一展開，希望獲得有益啟示，為將來的決策者提供參考。

一、游戲作品的歸類

著作權法對不同類型作品賦予的權利和設置的限制有明顯差別。深入理解電子游戲背后的著作權問題，需要從游戲作品的歸類著手。由于游戲作品的外延和內(nèi)涵極其寬泛，著作權法需要一種全面和富有彈性的方法來處理它的歸類和保護問題。本文認為，明確區(qū)分游戲作品本身直接固定的內(nèi)容和游戲過程中臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容，是處理游戲作品歸類保護的理想思路。這并非應對游戲作品的獨特思路，而是著作權法處理計算機程序、視聽作品和其他多媒體作品的一貫思路。在它的指引下，我們可以消除很多無謂的理論爭議和現(xiàn)實困惑。

（一）游戲作品直接固定的內(nèi)容

確定電子游戲的作品屬性，應當首先從游戲作品本身所直接固定的內(nèi)容出發(fā)。千變?nèi)f化的電子游戲作品的核心內(nèi)容都可以分成兩部分，游戲引擎和游戲資源庫。e在中國著作權法下，計算機軟件包含計算機程序和文檔［參見《計算機軟件保護條例》（2013）第2條］。電子游戲作品除了游戲引擎和游戲資源庫外，也可能包含具有說明性質(zhì)的“文檔”。不過，它與文字作品或圖形作品等并無實質(zhì)差別，后面不再述及。所謂游戲引擎是由指令序列組成的單純的計算機程序。它是“運行某一類游戲的機器設計的能夠被機器識別的代碼（指令）集合”， “像一個發(fā)動機，控制著游戲的運行”。f百度百科：“游戲引擎”詞條，http://baike.baidu.com/view/33343.htm，最后訪問日期：2015年12月28日。顯然，游戲引擎屬于《著作權法》第3條意義上的“計算機軟件”，更確切地說，是其中的“計算機程序”。g“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”。《計算機軟件保護條例》（2013）第3條。關于這一結論幾乎沒有爭議。h歐修平、孫明飛、吳東亮：《庖解中國網(wǎng)絡游戲直播第一案：權利屬性及責任歸屬》，載知產(chǎn)力網(wǎng)站，http://www.zhichanli.com/ article/16303.最后訪問日期：2015年12月28日。

游戲資源庫是指計算機游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件。在游戲運行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動或應用戶的請求，隨時調(diào)用資源庫的素材并呈現(xiàn)在用戶面前。這些素材可能分別落入著作權法上文字、美術、音樂、電影、攝影甚至圖形作品等目錄中，分門別類地獲得保護。資源庫本身作為一個整體，也可能被視為匯編作品——“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品”i《著作權法》（2010）第14條。。國內(nèi)司法實踐也大致接受這一分類保護的思路。比如，在暴雪娛樂有限公司訴上海游易網(wǎng)絡科技有限公司案中，法院就分別確認暴雪公司的游戲《爐石傳說：魔獸英雄傳》中的局部內(nèi)容分別作為美術作品和視聽作品加以保護。j比如，暴雪娛樂有限公司訴上海游易網(wǎng)絡科技有限公司案，上海市一中院（2014）滬一中民五（知）初字第23號。在福州外星電腦科技有限公司訴翁正文案中，游戲軟件開發(fā)者就主張其游戲作品既屬于計算機軟件，又屬于影音視聽作品。最高法院因為程序原因，沒有肯定也沒有否定這一主張［最高人民法院（2000）知終字第4號］。在北京北大方正電子有限公司訴暴雪娛樂股份有限公司等［最高人民法院（2010）民三終字第6號］案中，最高法院區(qū)別對待字庫軟件與軟件運行后呈現(xiàn)的字體（可能構成美術作品）的思路，應該是很明顯的。有知識產(chǎn)權法官也指出：“由于現(xiàn)行著作權法未將網(wǎng)絡游戲設定為一類作品，除了可整體主張網(wǎng)絡游戲為計算機軟件外，不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡游戲享有著作權，而應將其中不同類別的元素進行分解，對應著作權法規(guī)定的不同作品進行主張。”k曹麗萍：《網(wǎng)絡游戲著作權案件審理中的四大難題》，載《中國知識產(chǎn)權報》2015年6月5日，第9版。在游戲行業(yè)中，游戲公司也習慣按照這一思路來理解游戲作品所直接固定的內(nèi)容。比如，美國暴雪公司在其用戶協(xié)議中羅列的游戲知識產(chǎn)權就包括計算機代碼、游戲主題、游戲物品、角色形象、角色名稱、故事、對話、景觀設計、動畫、聲音、音樂、視頻等內(nèi)容。lBlizzard, The Battle.net End User License Agreement (last updated Febrary 28, 2015)，http://us.blizzard.com/en-us/company/legal/wow_eula. html (last visited December 23, 2015).總之，除了計算機程序（游戲引擎）之外，游戲作品還直接固定了其它各種類型的作品內(nèi)容，遠比單純的程序代碼類作品要復雜。

（二）游戲運行時臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容

在游戲作品中，游戲開發(fā)者除了直接固定計算機程序（游戲引擎）以及游戲資源庫中的各種作品外，還會在游戲運行過程中呈現(xiàn)一些并未被預先設定（固定）的用戶界面或影音內(nèi)容。這些內(nèi)容作為一個整體，是游戲引擎程序調(diào)用游戲資源庫的素材內(nèi)容或根據(jù)用戶設定臨時對外呈現(xiàn)的。從提升用戶體驗或游戲商業(yè)價值的角度看，游戲過程中臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容的重要性甚至超過游戲資源庫本身，因為用戶關注的焦點不是游戲資源庫中凌亂存在的素材，而是基于這些素材的整體游戲畫面。游戲畫面的保護對于游戲開發(fā)者而言同樣重要。

游戲過程中臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容并非游戲資源庫中素材的簡單再現(xiàn)，而是這些素材動態(tài)組合后生成的新作品。它同樣形態(tài)各異，可以被視為文字、美術、音樂或電影類作品等，具體取決于畫面內(nèi)容的細節(jié)。游戲畫面雖然只是在程序運行過程中臨時呈現(xiàn)，但是依然能夠獲得著作權法的保護。在美國版權法上，臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容是否已經(jīng)符合“固定”要求，的確是個問題。m17 U.S.C. §102.比如，在Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America, Inc.案中，游戲開發(fā)者任天堂認為，用戶玩第三方擅自修改的游戲軟件產(chǎn)生的是侵權性演繹作品（derivative work）。但是，法院拒絕接受這一主張，認為該游戲畫面從未被固定因而不構成演繹作品。nLewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of Am., Inc., 964 F.2d 965，969 (1992).如果用戶的確固定了游戲畫面，則“固定”要求就不再是障礙。oMicro Star v. Formgen, Inc., 154 F.3d 1107, 1111(n.4) (1998).我國著作權法沒有美國式的固定要求，在符合其他條件的情況下，作品只要“能以有形形式復制”，就能獲得保護。p《著作權法實施條例》（2013）第2條。游戲程序臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容可以通過拷屏或其他方式被復制，自然就滿足了“能以有形形式復制”的要求。

在早期的游戲作品中，游戲按照開發(fā)者既定的程序進行，玩家的干預或選擇非常有限，比如各種彈跳或擊打過關、按既定程序射擊物體之類的游戲。這時候，用戶對于游戲呈現(xiàn)畫面內(nèi)容的影響幾乎可以被忽略。比如，在1983年，美國法院如此描述當時的視頻游戲：“玩視頻游戲（video game）更像切換電視的頻道，而不像寫小說或畫畫。游戲用戶不能控制屏幕上呈現(xiàn)的畫面順序。他也不能利用已經(jīng)存儲在電路模塊圖片中創(chuàng)造出他自己想要的畫面順序來。他最多只能從游戲許可的有限的順序排列中選擇一個順序。他并不像一個作者或畫家，因為游戲本身已經(jīng)為他寫好句子或畫好畫面，他只是從存儲裝置中選取一個句子或一幅畫?！眖Midway Mfg. v. Artic International, 704 F. 2d 1009，1011-1012 (1983) .在忽略用戶干預之后，游戲運行過程中臨時呈現(xiàn)的畫面，與按照既定順序播放的視聽作品沒有太大的差別。因此，美國法院從一開始就將很多游戲作品認定為視聽作品（motion picture or other audiovisual works）。rJihan Joo, PUBLIC VIDEO GAMING AS COPYRIGHT INFRINGEMENT 39 AIPLA Q.J. 563 (2011). 典型案例有：Stern Elecs., Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982)；Midway Mfg. Co. v. Artic Int'l, Inc., 704 F.2d 1009, 1012 (7th Cir. 1983). Atari Games v. Oman, 888 F. 2d 878 (D.C. Cir. 1989)；Atari Games Corp. v. Oman, 979 F. 2d 242 (1992)，等等。其他國家也不乏將游戲作品作為視聽或電影類作品保護的先例。比如，日本、s董穎、鄒唯寧、高華苓：《視頻游戲作品所包含的藝術類著作權》，載《電子知識產(chǎn)權》2004年第11期，第40頁。德國和澳大利亞等。t李宗勇：《網(wǎng)絡游戲的法律保護》，載張平主編： 《網(wǎng)絡法律評論》第6卷，法律出版社2005年版，第207頁。

現(xiàn)代游戲則日益復雜，游戲運行時所臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容中通常含有游戲設計者創(chuàng)作的復雜的人物形象、故事情節(jié)等，這使得游戲臨時呈現(xiàn)的畫面更接近普通意義上的視聽作品（電影作品）。如我們所知，很多游戲原本就是基于流行的小說或劇本的復雜情節(jié)開發(fā)的。我國司法實踐已有案例確認，游戲作品抄襲小說或劇本中的人物或情節(jié)，構成著作權侵權。u完美世界（北京）軟件有限公司訴北京奇游互動網(wǎng)絡科技有限公司案，案情介紹參見《人民法院報》2015年8月22日，第3版。沿著這一邏輯，我們可以推斷，如果游戲作品一開始就含有獨立創(chuàng)作的人物形象和故事情節(jié)，那這些人物形象和故事情節(jié)自然也應獲得著作權法保護。此類人物形象或情節(jié)相對游戲所呈現(xiàn)的視聽作品而言，類似人物形象或故事情節(jié)之于劇本或電影作品。正因為如此，有意見認為，不論游戲作品如何歸類，它大致能獲得類似于戲劇作品的保護。這里的程序代碼相當于戲劇的劇本。vGreg Lastowka, Copyright Law and Video Games: A Brief History of an Interactive Medium (October 2013)， at 11, available at SSRN: http:// ssrn.com/abstract=2321424 .

現(xiàn)代游戲的另一特征是互動性日益增強，游戲過程中臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容中越來越多地含有游戲用戶添加的內(nèi)容，比如用戶對于游戲背景或界面的設置或選擇，用戶對于游戲進程的操縱，用戶添加的表達性內(nèi)容（文字、圖片、聲音）等。用戶選擇或添加的內(nèi)容與游戲程序自動選擇的內(nèi)容組合在一起，最終成為用戶端臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容。有研究指出，游戲的互動性增強，按照既定程序播放游戲畫面的情形越來越少，這導致主張游戲為視聽作品的意見幾乎消失。wW. Joss Nichols, PAINTING THROUGH PIXELS: THE CASE FOR A COPYRIGHT IN VIDEOGAME PLAY， 30 Colum. J.L. & Arts 101，116（2007）.不過，本文認為，用戶在游戲過程中添加的內(nèi)容并不妨最終呈現(xiàn)的內(nèi)容成為視聽作品或其他類型作品（美術、音樂等）。只不過，法院在確定這些臨時呈現(xiàn)的作品的著作權歸屬時，需要額外考慮用戶參與的因素。對此，下一節(jié)有專門討論。

用戶的參與和互動導致游戲最終呈現(xiàn)的內(nèi)容千變?nèi)f化，鮮有重復。不過，這并不意味著游戲開發(fā)者創(chuàng)作的內(nèi)容無法確定。實際上，雖然用戶的互動參與導致不同用戶游戲過程的畫面有一些差別，但是這些畫面之間總是有實質(zhì)部分的畫面、音樂、人物形象或故事情節(jié)等是相同的，且重復出現(xiàn)。如美國法院所言，無論用戶如何操作，不同用戶操作的游戲畫面之間依然有實質(zhì)不變的部分，xWilliams Elecs., Inc. v. Artic Int'l, Inc., 685 F.2d 870, 874 (1982).而這也正是所有用戶必然要共同體驗的游戲核心內(nèi)容。這部分內(nèi)容本身是否具有獨創(chuàng)性與是否有用戶干預毫無關系。當然，不同用戶操作所得的游戲畫面內(nèi)容存在的差異，會使得法院在侵權糾紛中區(qū)分哪一部分是游戲作品本身受保護的內(nèi)容，哪些是玩家自己的貢獻時，稍稍有些難度。yGreg Lastowka, supra note 22, at 11-12.不過，萬變不離其宗，游戲迷在哪里都能一眼看出自己喜歡的某款游戲的特征性內(nèi)容。

最后，有必要應用上述分析思路，對上海法院在著名的斗魚案中關于游戲畫面（電腦屏幕拷屏結果）的定性提出質(zhì)疑。在該案中，法院指出：“由于涉案（游戲）賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品?！眤上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司，上海市楊浦區(qū)法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書。如果法院這樣的表述僅僅意味著游戲玩家的玩法本身并非著作權法意義上的獨創(chuàng)性表達，如下文所說有一定道理；如果法院真地認為，游戲過程中所臨時呈現(xiàn)的畫面本身無法成為著作權法意義下的作品，則值得商榷。

如前所述，游戲畫面（比賽畫面）呈現(xiàn)了源自游戲開發(fā)者的游戲素材，以及游戲程序?qū)@些素材進行組合的結果，幾乎肯定是著作權法意義上的作品。上述法院籠統(tǒng)地宣布游戲比賽呈現(xiàn)的畫面并非著作權法意義上的作品，等于宣布眾多作品的集合可能并不是著作權法意義上的作品，邏輯上明顯存在漏洞。@7其實，就該案目的而言，游戲開發(fā)者并不需要證明該游戲畫面整體上構成作品，而只需要證明該游戲畫面所呈現(xiàn)的素材或用戶界面本身構成著作權法意義上的作品就足夠了。當然，游戲比賽畫面本身相對它所呈現(xiàn)的游戲素材是否具有額外的獨創(chuàng)性，游戲畫面本身究竟是美術作品、音樂作品還是電影作品，游戲畫面的著作權歸屬等，這些問題的確有討論的空間。但這些問題與比賽畫面中所體現(xiàn)的游戲資源庫素材是否是著作權法意義上的作品無關。只有在游戲素材本身、臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容組合、畫面錄制過程均不具有獨創(chuàng)性時，最終錄制下來的比賽畫面才可能不是著作權法意義上的作品。在這種情況下，該錄制畫面應該只能被視為我國著作權法意義上的錄像制品（或者德國法意義上的不具備獨創(chuàng)性的移動畫面@8Andy Ramos, Laura López, Anxo Rodríguez, Tim Meng and Stan Abrams, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, at 41, www.wipo.int/copyright/en/creative_industries/pdf/video_games.pdf.）。斗魚案涉及的是具有非常復雜的人物形象和故事情節(jié)的DOTA2游戲，幾乎不可能出現(xiàn)游戲畫面中不含有獨創(chuàng)性內(nèi)容的情況。@9參考百度百科，“DOTA2”詞條，http://baike.baidu.com/view/4516380.htm，最后訪問日期：2015年12月28日。

（三）游戲作品統(tǒng)一歸類的必要性

游戲作品是一種多媒體作品，以上分析表明，游戲作品本身固定的內(nèi)容以及游戲過程中呈現(xiàn)的內(nèi)容（局部或整體）可能分別落入計算機程序、文字、美術、音樂、電影等眾多作品類別。著作權法在保護游戲作品時，究竟是在現(xiàn)有作品類型的框架下分門別類地保護，還是要在著作權法上創(chuàng)設一種新的作品類別，提供一攬子的保護？在立法者沒有做出明確規(guī)定之前，根據(jù)實際需要，將游戲作品視為各種獨立作品及其集合物或匯編作品，是再自然不過的結論了。游戲引擎（計算機程序）和游戲資源庫中的各種類型的素材在游戲軟件中都獨立存在，界限分明，如果僅僅因為它們放在一張光盤或一個文件目錄下組成游戲作品，就導致它們各自不再被視為獨立的文字、美術、音樂或電影作品，明顯不符合邏輯。如果游戲素材由第三方許可游戲開發(fā)者使用，道理就更明顯了。

在立法論上，國內(nèi)的確有意見主張將游戲作品當做一個整體對待，直接在著作權法上確認其特殊的客體地位，理由是它與電影作品類似，社會對游戲作品的整體性認同已經(jīng)存在，等等。#0#0 馮曉青、孟雅丹：《手機游戲著作權保護研究》，載《中國版權》2014年第6期，第36頁。從立法技術上，將游戲作品當作專門類別對待，并沒有什么障礙，過去，著作權法在處理電影作品時，的確就采用類似的策略——電影作品實際上集合了文字、音樂、攝影、美術等作品類型，#1#1 同注釋#0。但著作權法將它整體作為一種新的作品類型對待，并規(guī)定了特殊的權利歸屬規(guī)則。#2#2 《著作權法》（2010）第5條。不過，在游戲作品所涉及的各種內(nèi)容均有作品類別與之對應的情況下，再繼續(xù)創(chuàng)設一種新的單獨的作品類別，沒有太大意義。這除了從形式上宣告游戲作品可以獲得著作權保護之外，對于解決游戲行業(yè)實際問題沒有實質(zhì)性的幫助。

首先，游戲作品本身充滿多樣性，內(nèi)部差別巨大。有的游戲作品文件主體就是程序代碼，游戲資源庫的內(nèi)容非常有限，它與單純的計算機程序作品的差別很??；另外一些強調(diào)視覺效果的游戲，則可能剛好相反——游戲資源庫在整個游戲文件中所占比重很大，游戲含有大量的人物角色和豐富的故事情節(jié)，屏幕呈現(xiàn)效果與視聽作品很接近。將游戲作品視為統(tǒng)一的作品類型，顯然無法顧及它本身的巨大差異性。過去，在集合多種傳統(tǒng)作品形態(tài)于一身的計算機多媒體作品剛剛出現(xiàn)時，也有很多人研究它的作品歸類問題。#3#3 比如，Pamela Samuelson, Some New Kinds of Authorship Made Possible by Computers and Some Intellectual Property Questions They Raise, 53 U. Pitt. L. Rev. 685 (1992); Jennifer D. Choe, Note, Interactive Multimedia: A New Technology Tests the Limits of Copyright Law, 46 Rutgers L. Rev. 929 (1994).人們發(fā)現(xiàn)多媒體作品本身豐富多彩，難以使用統(tǒng)一的標簽。#4#4 關于多媒體作品在著作權法上歸類的一般介紹，可以參考［德］M·雷炳德著：《著作權法》，法律出版社2005年第1版，第173-176頁。幾十年后，將多媒體作品當作一種特殊類型進行討論的意見已經(jīng)絕跡了。

其次，著作權法在基本的作品類型之外創(chuàng)設特殊的作品類別標簽的重要目的就是方便創(chuàng)設特殊的產(chǎn)權歸屬規(guī)則。比如，電影作品，它的創(chuàng)作過程涉及諸多獨立主體，容易因為合同約定不明而發(fā)生產(chǎn)權糾紛，#5#5 崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年第1版，第332頁。因此，著作權法將電影作品單列，#6#6 《著作權法》（2010）第3條第（六）項。規(guī)定了對制片人有利的默認產(chǎn)權規(guī)則。#7#7 同注釋#2。游戲作品與電影作品在這一方面有明顯差別。游戲作品通常由單個游戲公司的雇員組成長期穩(wěn)定的團隊持續(xù)開發(fā)，必要時從第三方獲得作品使用許可，不需要著作權法提供特殊的產(chǎn)權規(guī)則以避免糾紛。游戲公司長期穩(wěn)定運作，通過職務作品或合同機制就能有效地消除產(chǎn)權的不確定性，因此對類似電影作品的產(chǎn)權規(guī)則的需求不是十分明顯。

最后，游戲作品的實際著作權糾紛也沒有表明游戲行業(yè)存在將游戲作品獨立歸類的迫切需求。游戲作品著作權爭議主要表現(xiàn)在如下幾個方面：游戲程序代碼的復制或修改（比如架設私服#8#8 比如，燕亞航非法架設、運營網(wǎng)絡游戲侵犯著作權罪案，深圳中院（2012）深中法知刑終字第35號刑事裁定書。、提供外掛#9#9 騰訊訴上海虹連網(wǎng)絡公司案，湖北省武漢市中院（2011）武知終字第6號民事判決書。被告發(fā)布的軟件修改了用戶端的騰訊QQ軟件的目標程序流程結構順序，被認定侵犯了計算機程序作品的修改權。），游戲畫面、界面或情節(jié)的抄襲$0$0 游戲作品背后相對抽象的游戲規(guī)則本身作為抽象思想并不能獲得版權保護。Bruce E. Boyden, GAMES AND OTHER UNCOPYRIGHTABLE SYSTEMS，18 Geo. Mason L. Rev. 439，479 (2011).，游戲素材或畫面的不當利用等。在處理這些糾紛時，法院不可避免地要分析該游戲作品的訴爭局部或訴爭方面是否為著作權法意義上的表達、是否具有獨創(chuàng)性，然后決定是否給予保護。從整體上給游戲作品貼個特殊的分類標簽，對于這些具體問題的解決，沒有實際意義。

二、游戲用戶行為的定性

游戲過程中臨時呈現(xiàn)的游戲畫面，在玩家參與之前，并不存在，通常也無法自動呈現(xiàn)，因此，游戲畫面并非游戲開發(fā)者直接創(chuàng)作的成果，多少融入了游戲用戶的貢獻。隨著現(xiàn)代數(shù)字技術的發(fā)展，電子游戲畫面的復制、利用和傳播變得非常容易，隨之而來的商業(yè)利用成為可能，比如，時下很火爆的游戲直播。$1$1 哈昊天：《電競直播平臺多數(shù)巨虧 盈利模式依然不明朗》，載《參考消息》2015年12月22日，第6版。在我國，游戲直播的受眾規(guī)模逐年增長，數(shù)量增長迅猛：有研究報告指出，我國的游戲直播用戶數(shù)量由2013年的0.12億增長到2015年的0.48億，人數(shù)翻了三倍。$2$2 劉青：《網(wǎng)絡游戲直播平臺現(xiàn)狀概述》，載《商（Buisiness）周刊》2015年第29期，第222頁。2016年預計會達到1億，2017年達到1.48億。$3$3 羅向陽：《電競直播瘋狂燒錢泡沫》，載《電腦報》2015年3月23日，第3版?，F(xiàn)在，虎牙直播、斗魚TV、戰(zhàn)旗TV之類的網(wǎng)絡游戲直播平臺也成為投資人的追逐對象。$4$4 同注釋$1。在游戲直播激發(fā)商業(yè)預期之后，游戲開發(fā)者與游戲用戶等主體之間的利益爭奪隨之浮上臺面，游戲用戶是否有權控制該游戲畫面的復制和傳播，就成為需要認真對待的問題。游戲用戶的貢獻可能有兩方面：其一，他可能對游戲臨時呈現(xiàn)的畫面內(nèi)容本身有獨創(chuàng)性貢獻；其二，他可以固定或錄制游戲畫面。以下分別討論用戶這兩類貢獻對用戶控制權的影響。此類游戲用戶貢獻的法律性質(zhì)，尚未被學術界和實務界明確界定，$5$5 同注釋h。因此有專門討論的必要。

（一）游戲用戶的獨創(chuàng)性貢獻

游戲用戶在玩游戲的過程中，是否對電腦臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容作出獨創(chuàng)性貢獻，并不能一概而論。在不同的游戲中，游戲用戶的行為差異很大，大致在“單純玩玩沒有內(nèi)容貢獻”和“重新定義游戲內(nèi)容”這兩極之間連續(xù)分布。$6$6 John Baldrica, Mod as Heck: Frameworks for Examining Ownership Rights in User-Contributed Content to Videogames, and a More Principled Evaluation of Expressive Appropriation in User- Modified Videogame Projects,8 MINN. J.L. SCI. & TECH. 681，687(2007).

對于那些用戶選擇很有限的簡單游戲，游戲所呈現(xiàn)的畫面內(nèi)容中，開發(fā)者的預設起到主要作用。正如前面提到的美國法院所說，游戲用戶只能從游戲許可的有限方案中選擇一個，沒有什么獨創(chuàng)性可言。$7$7 Midway Mfg. v. Artic International, 704 F. 2d 1009，1011-1012 (1983) .不過，更多的游戲互動性強，情節(jié)復雜，游戲玩家有巨大的發(fā)揮空間。游戲用戶在玩游戲過程中作出獨創(chuàng)性貢獻的可能性增加。當然，并不是游戲越復雜，游戲用戶作出獨創(chuàng)性貢獻的可能性就越大。具體判斷時，需要考慮游戲過程中用戶操作或選擇的目的。

如果游戲用戶出于單純競技目的玩游戲，則游戲過程中作出獨創(chuàng)性表達的可能性較低。比如，很多用戶在玩“反恐精英”（CS）式的槍戰(zhàn)游戲、$8$8 百度百科：“反恐精英”詞條，http://baike.baidu.com/subview/2620/10276342.htm，最后訪問日期：2015年12月28日?！澳ЙF爭霸”式的實時戰(zhàn)略游戲時，$9百度百科$9 百度百科：“魔獸爭霸”詞條，http://baike.baidu.com/view/2612.htm，最后訪問日期：2015年12月28日。主要目的是要贏得比賽。如果游戲用戶的操作主要出于效率或?qū)嵱眯钥紤]，則最終產(chǎn)生的游戲畫面中沒有游戲用戶的獨創(chuàng)性貢獻。雖然該游戲畫面體現(xiàn)了玩家的個人獨特的技藝，但并非著作權法意義上的表達。玩家電腦自動而機械地記錄的游戲畫面（通常如此），記錄過程也沒有類似攝影師攝影之類的個性選擇的空間。因此，電腦自動記錄的游戲畫面與原始的游戲素材相比，并沒有體現(xiàn)用戶的獨創(chuàng)性貢獻。

有反對意見認為，游戲用戶雖然受到游戲規(guī)則的約束，單純以贏得比賽為目標，但是，在游戲過程中依然能夠展現(xiàn)足夠的獨創(chuàng)性，這就像很多藝術家也同樣要受到藝術本身的規(guī)則約束，依然能夠展現(xiàn)著作權法意義上的獨創(chuàng)性一樣。%0%0 W. Joss Nichols, supra note 23, at 119.花樣滑冰、舞蹈比賽、鋼琴比賽中的選手均以追求勝出為目標，表演也受固定不變的藝術規(guī)則的束縛，但是這并不妨礙我們認為他們的表演為著作權法意義上的表達。%1%1 Dan L. Burk, Owning E-Sports: Proprietary Rights in Professional Computer Gaming, 161 U. Pa. L. Rev. 1535, 1565 (2013).沒有兩個體育比賽是以完全相同的方式進行的，也沒有人試圖一模一樣地復制先前的比賽過程，因此比賽具有著作權法的獨創(chuàng)性。%2%2 Dan L. Burk, supra note 51 , at 1569.

上述意見忽略了游戲用戶基于技術考慮所作出的選擇與基于美學或表達性目的所作出的個性化選擇之間的差別。在游戲過程中，即便用戶在游戲開發(fā)者預設的空間中，基于實用或技術目的的考慮有無數(shù)種選擇，每一種選擇依然不是著作權法意義上的個性表達。體育選手參加一些文藝性質(zhì)的比賽，雖然同樣以比賽勝利為目標，但是選手在比賽過程中會努力呈現(xiàn)個性化的藝術表達。比如，花樣滑冰節(jié)目的評分標準中也包含了選手對節(jié)目內(nèi)容的詮釋，%3%3 百度百科：“花樣滑冰”詞條，http://baike.baidu.com/subview/3201/8748990.htm，最后訪問日期：2015年1月4日。這與單純的競技體育比賽有巨大差別。否認這一點，實際上等于否定著作權法現(xiàn)有客體僅僅限于藝術表達而不延伸到實用領域的合理性。當然，這一合理性的確有探討和質(zhì)疑的空間，但超出本文的范圍。%4%4 關于這一問題的深入理論探討，可以參考崔國斌：《知識產(chǎn)權確權模式選擇理論》，載《中外法學》2014年第2期，第408-430頁。

單純以競技目的玩游戲時，游戲用戶實際上很像籃球比賽中的運動員。正如美國法院在著名的NBA v. Motorola案中所說的那樣，運動員依據(jù)籃球比賽規(guī)則運動，努力追求贏球的結果而不是在追求藝術美感（或者說創(chuàng)作作品）。%5%5 National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 846 (2d Cir. 1997).盡管每個運動員在球場上的運動軌跡各自不同，無窮無盡，也不可能重復，但是，運動員的臨場選擇并沒有獨創(chuàng)性的表達。%6%6 類似意見參見National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 847 (2d Cir. 1997). 法院指出，體育賽事并不是所謂創(chuàng)作的結果，因為選手的行為出于實用性而不是表達性的考慮（practical rather than expressive considerations dictate player behavior）。對于體育比賽，歐洲法院也有類似意見：體育賽事不能被視為版權指令意義下的智力成果。足球比賽尤其如此。它受到比賽規(guī)則的約束，沒有版權法意義上的自由創(chuàng)作的空間。%7%7 Joined Cases C-403/08 & C-429/08, Football Ass’n Premier League Ltd. v. QC Leisure (Oct. 4, 2011), para.96-99, http://curia.europa.eu/juris/ document/document.jsf?text=&docid=110361& pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ= rst&part=1&cid=51599.過去美國，有個別法院認為，棒球球員的比賽行為可以獲得版權保護。%8%8 Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Ass'n, 805 F.2d 663, 667 (7th Cir. 1986).不過，權威學者對此提出激烈批評，認為體育比賽本身并沒有落入版權保護的客體范圍；運動員可以基于版權獨占某種比賽動作是不可思議的。%9%9 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, vol.1, § 2.09[F] (2013).

需要特別說明一點，體育比賽本身與攝像機或電腦最終記錄的比賽畫面是兩回事。完全有可能，攝像機或電腦等記錄下來的足球比賽畫面沒有足球選手們的獨創(chuàng)性貢獻，但是該畫面的拍攝手法或內(nèi)容編排等方面體現(xiàn)了攝像師的獨創(chuàng)性貢獻。^0^0 參見北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。在單純的競技類電子游戲比賽中，游戲用戶控制的不是實在的自我，而是一個個身處虛擬場景中的角色形象（化身）。這些角色形象來自游戲資源庫，如前所述，游戲開發(fā)者可能對之享有著作權。游戲用戶出于比賽的實際需要對這些角色形象的操控，并非具有獨創(chuàng)性的演繹。在斗魚案中，法院就認為游戲用戶的行為并非創(chuàng)作，^1^1 同注釋z。值得肯定。電子游戲畫面的記錄遠比足球賽之類的比賽畫面記錄容易。如果用戶只是簡單按一下錄制軟件的按鈕就可以記錄存儲屏幕上呈現(xiàn)的整個比賽畫面，則在這一錄制過程中，作為“攝像師”的用戶，沒有獨創(chuàng)性貢獻。

對于一些在表達意義上給予用戶定義自由的競技類游戲而言，上述分析結論要作適當修正。在此類競技游戲中，游戲用戶可能從多個方面自由定義游戲的表達特征，比如，個性化定制富有美感的游戲地圖（背景）、游戲化身的圖像、富有美感的游戲道具或物品、自由決定游戲中的人物對話內(nèi)容，等等。此類玩家的自由定義導致游戲畫面有明顯的個性表達成分。另外，有些玩家對外直播或傳播游戲畫面時，還會在游戲畫面中植入與游戲本身無關的個性化內(nèi)容（比如，玩家間互動、主播解說游戲或觀眾點評等）。這些新增的個性化內(nèi)容與游戲本身畫面結合在一起形成的最終對外傳播的游戲畫面，很可能體現(xiàn)了游戲用戶的獨創(chuàng)性貢獻，因而成為著作權法意義上的演繹作品。^2^2 Dan L. Burk, supra note 51, at 1547.比如，在Micro Star v. Formgen, Inc.案中，游戲開發(fā)者鼓勵用戶自己為游戲“Duke Nukem 3D”創(chuàng)作新的過關級別（“addon levels”，或地圖文件Map fi les）。法院認定，此類用戶創(chuàng)作的作品為演繹作品。^3^3 Micro Star v. Formgen, Inc., 154 F. 3d 1107,1113(1998).以上分析表明，下列關于“游戲用戶行為不構成創(chuàng)作”的意見并不總是可靠：“玩家在操作過程中，將游戲以畫面的形式在計算機屏幕上再現(xiàn)。但是這并不意味著打游戲的行為具有獨創(chuàng)性，游戲玩家并不給作品的內(nèi)容增添任何新東西……無論游戲玩家出于自我娛樂，還是參加職業(yè)賽事，抑或提供直播平臺播放，游戲玩家打游戲行為均不是一種創(chuàng)作?！盺4^4 同注釋h。

最后，在一些完全不以競技為目的的游戲中，用戶的游戲行為可能并非出于實用目的，而是出于明顯的美學考慮。比如，在“第二人生”（Second Life）之類的角色扮演類游戲^5^5 百度百科：“Second Life”詞條，http://baike.baidu.com/view/645650.htm，最后訪問日期：2015年12月28日。或者其他簡單的拼圖繪畫類的游戲中，玩家在游戲過程中可能努力創(chuàng)作一些富有美感的美術作品、虛擬空間立體雕塑、建筑作品、音樂等，以表達一定的思想情感。在呈現(xiàn)游戲畫面時，有些游戲還鼓勵用戶選擇富有美感的觀察角度。^6^6 W. Joss Nichols, supra note 23, at 120.這樣，當游戲過程以游戲畫面的形式被記錄下來后，用戶的獨創(chuàng)性表達也因此被固定。這時，用戶的“玩”實際上就是著作權法意義上的“創(chuàng)作”行為。在沒有相反約定的情況下，玩家應該對游戲畫面享有著作權。因此，并不奇怪，此類游戲的開發(fā)者（比如“第二人生”）甚至在其許可政策中許可用戶對自己上傳的內(nèi)容享有知識產(chǎn)權。^7^7 Linden Lab’s Terms of Service，updated on December 1, 2015 ，http://www.lindenlab.com/tos.

（二）游戲過程的相關性

支持單純競技目的的游戲行為構成創(chuàng)作的意見可能會認為，單純看玩家形成的游戲畫面就可以判斷該畫面是否為獨創(chuàng)性的表達，而不需考慮游戲用戶的創(chuàng)作或準備該內(nèi)容的過程中是出于何種目的或考慮（是在尋求一種美學表達還是追求效率或?qū)嵱媒Y果）。這一意見強調(diào)，著作權法關注的是表達，而非作者的意圖。^8^8 Dan L. Burk, supra note 51, at 1568.的確，游戲用戶的游戲畫面的獨創(chuàng)性與用戶主觀上是否意識到自己在創(chuàng)作作品并沒有關系。分析獨創(chuàng)性時，在大多數(shù)情形下的確不需要關注創(chuàng)作的過程，不過，原因并非創(chuàng)作過程不重要，而是作品中的表達性特征過于明顯，我們通過游戲畫面本身就能夠得知游戲用戶是否在追求一種表達效果，而無需直接去探究用戶作出選擇的動機或原因。比如，唯美的畫面、舞蹈、小說、音樂等，“文本”本身就足以令人相信創(chuàng)作者是在追求表達效果。

不過，上述事實并不意味著創(chuàng)作過程或創(chuàng)作目的就真的與爭議“作品”是否為著作權保護客體這一問題無關。在一些特殊情形下，判斷獨創(chuàng)性的確要關注創(chuàng)作的過程，而不能僅僅看最終的結果。比如，面對大眾點評網(wǎng)隨機收集的用戶評論數(shù)據(jù)庫，如果你不看收集的過程，有可能會認為該點評數(shù)據(jù)的選擇結果具有獨創(chuàng)性；^9^9 上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司，北京市一中院（2009）一中民終字第5031號民事判決書。法院認為：“大眾點評網(wǎng)對于網(wǎng)友點評文字系按照時間順序排列，排列方式是常見的排列方式，并不具有獨創(chuàng)性。同時，本案現(xiàn)有證據(jù)亦無法看出被上訴人對于用戶點評的內(nèi)容進行了選擇。故本院認為，本案證據(jù)無法證明被上訴人對于餐館的介紹及網(wǎng)友點評進行了獨創(chuàng)性的內(nèi)容選擇或編排，大眾點評網(wǎng)中餐館的介紹及網(wǎng)友點評文字整體上不構成匯編作品。”面對收藏者發(fā)現(xiàn)的奇石，如果你不關注創(chuàng)作過程，你很有可能會認為它是人工的雕塑作品；面對街頭隨機移動的巡邏車監(jiān)控攝像頭所自動記錄的某些畫面，如果你不知道創(chuàng)作過程，則很可能會認為它是攝影師刻意拍攝的結果因而具有獨創(chuàng)性；攝影師通過大猩猩拍攝的照片，也會有類似的問題（有些人可能會認為這只是創(chuàng)作主體的問題，實際上這也是一個借助于大猩猩創(chuàng)作的過程）。&0&0 The US Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices(3rd ed.), Chapter 300，313.2 Works That Lack Human Authorship， at 22, available at http://copyright.gov/comp3/docs/compendium.pdf. 在該手冊中，美國版權局明確指出，猴子拍攝的照片不享有版權。

回到游戲畫面，同樣如此。面對用戶通過操作電腦鍵盤或其他設備的方式產(chǎn)生的游戲畫面，在判斷游戲用戶是否出于表達目的而作出操作選擇時，就必須關注游戲過程。如果是游戲用戶基于實用或效率原因而做出操作選擇，則不應該確認該選擇的結果會產(chǎn)生著作權法意義上的表達。比如，有些對戰(zhàn)類的游戲，僅僅從游戲比賽畫面本身看，我們有時候很難判斷該畫面所呈現(xiàn)的完整的對戰(zhàn)過程是雙方按照事先設定的富有戲劇效果的腳本在演戲給觀眾看，還是雙方各自認真對戰(zhàn)的真實結果。如果是前者，則有可能說是選手們創(chuàng)作了游戲畫面；如果是后者，則游戲用戶并沒有追求表達效果。因此，具體到游戲作品，在判斷一些邊緣地帶的游戲畫面是否具有獨創(chuàng)性時，關注游戲用戶的游戲過程或行為原因，還是必要的。

從立法政策的角度看，關注作者創(chuàng)作的過程能夠幫助我們理解“創(chuàng)作行為”的性質(zhì)，從而能幫助我們進行政策性的權衡。單純競技游戲的用戶主觀上只是在尋求競技比賽的勝利，而不是在努力創(chuàng)作什么演繹作品。沒有著作權保護，他們照樣會玩游戲。因此，立法者并沒有必要為游戲玩家提供額外的著作權法激勵機制。

（三）合作創(chuàng)作、演繹或單純錄制

如果游戲用戶在玩游戲的過程中作出獨創(chuàng)性的貢獻，用戶對于最終呈現(xiàn)的臨時畫面而言，是合作作者還是演繹者呢？

在美國，的確有些學者認為，游戲用戶有成為合作作者的可能性。&1&1 W. Joss Nichols, supra note 23, at 123.在美國法上，戲劇性的結果是，在沒有相反約定的情況下，一旦成為合作作者，合作者就可以自由使用自己完成的合作作品，包括許可第三方使用。&2&2 17 U.S.C. §204.這意味著，成為合作作者的游戲用戶可以自由使用游戲中臨時呈現(xiàn)的游戲畫面（合作作品）。&3&3 W. Joss Nichols,supra note 23, at 123-124.本文認為，所謂合作作者的主張經(jīng)不住推敲。在美國法上，要成為合作作者，雙方必須有合作創(chuàng)作作品、成為合作作者的意圖。&4&4 Alice Childress v. Clarice Taylor, 945 F. 2d 500, 507(1991).從正常的商業(yè)角度看，成為合作作者并不符合開發(fā)者的利益，因此幾乎沒有游戲開發(fā)者表達過此類合作意愿。相反，游戲開發(fā)者通常都只是授權用戶按照游戲目的使用其作品，并禁止用戶將游戲內(nèi)容用于商業(yè)目的。&5&5 Xbox.com, Game Content Usage Rules, http://www.xbox.com/en-US/developers/rules (last updated January, 2015), last visited January 3, 2016.因此，在沒有明確的合同約定的情況下，主張游戲用戶可能成為游戲畫面的合作作者的意見，走得太遠。美國現(xiàn)在幾乎沒有案例接受游戲畫面是合作作品的可能性。&6&6 Rebecca Tushnet, PERFORMANCE ANXIETY: COPYRIGHT EMBODIED AND DISEMBODIED60 J. Copyright Soc'y U.S.A. 209，232（foot note 85）作者引述了Big Fights, Inc. v. Ficara, 40 U.S.P.Q.2d 1377 (S.D.N.Y. 1996)案法院的意見。在沒有明確約定的情況下，游戲開發(fā)者更習慣于將游戲畫面視為用戶的演繹作品。&7&7 W. Joss Nichols, supra note 23, at 124.

在我國著作權法規(guī)定，“兩人以上合作創(chuàng)作的作品”才是合作作品。&8&8 《著作權法》（2010）第13條第1款。至于何謂的“合作創(chuàng)作”，沒有進一步的定義。學術界的共識是，認定合作作品需要滿足兩個前提條件，即合作意圖和合作事實。&9&9 韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年第1版，第42頁。顯然，與美國類似，游戲畫面在我國著作權法下也不太可能被視為合作作品，最為合理的選擇也是演繹作品。補充一點，這里忽略用戶將游戲作品當作單純的創(chuàng)作工具（比如畫筆）的情形。在這一情形下，用戶的行為不是演繹而是獨立創(chuàng)作，對最終的創(chuàng)作成果享有獨立的著作權。

用戶除了可能對游戲畫面內(nèi)容作出獨創(chuàng)性貢獻外，在錄制游戲臨時呈現(xiàn)的畫面方面，也有自己的貢獻。不過，這一錄制行為只是利用游戲程序或第三方程序自動記錄游戲畫面的功能，沒有用戶個人的獨創(chuàng)性貢獻。因此，游戲用戶只能依據(jù)所謂的“錄像制品”錄制者的身份主張對自己錄制的游戲畫面享有一定的控制權，即對錄制畫面享有禁止他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡傳播游戲畫面等權利。*0*0 《著作權法》（2010）第42條。在廣州愛拍網(wǎng)絡科技有限公司訴酷溜網(wǎng)（北京）信息技術有限公司案中，一審法院就明確指出：“涉案視頻僅僅是對游戲畫面的機械錄制，雖然游戲的過程會體現(xiàn)游戲玩家的思路和技巧，但因所錄制的畫面、配音內(nèi)容簡單，該等畫面和配音的組織、編排本身無須付出獨創(chuàng)性的智力活動，難以構成著作權法意義上的作品……雖然涉案視頻不構成作品，但該等視頻作為錄像制品，同樣受著作權法的保護?！?1*1 廣州愛拍網(wǎng)絡科技有限公司訴酷溜網(wǎng)（北京）信息技術有限公司案，北京市朝陽區(qū)法院（2014）朝民（知）初字第30357號民事判決書；二審維持原判，北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第601號民事判決書。游戲用戶作為錄制者所享有的權利不過是鄰接權領域的普通類型，這里不再贅述。

三、游戲畫面的公開傳播

游戲作品畫面內(nèi)容后續(xù)利用所引發(fā)的爭議類型很多。常見的情形有：競爭對手抄襲在先游戲內(nèi)容；第三方利用游戲作品畫面內(nèi)容制作演繹作品，比如截屏用于制作游戲類比較廣告、*2*2 Sony Computer Entertainment America v. Bleem, LLC，214 F.3d 1022 (2000).利用游戲角色和畫面制作電影（Machinema）、*3*3 有很多意見認為，利用游戲角色和內(nèi)容制作動漫電影的行為應該構成合理使用，比如Christopher Reid， FAIR GAME: THE APPLICATION OF FAIR USE DOCTRINE TO MACHINIMA，19 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 831（2009）; Michael Choe THE PROBLEM OF THE PARODY-SATIRE DISTINCTION: FAIR USE IN MACHINIMA AND OTHER FAN CREATED WORKS 37 Rutgers Computer & Tech. L.J. 93 （2011）； Matthew Brett Freedman, Note, Machinima and Copyright Law, 13 J. INTELL. PROP. L. 235 (2005)；Michael Choe，THE PROBLEM OF THE PARODY-SATIRE DISTINCTION: FAIR USE IN MACHINIMA AND OTHER FAN CREATED WORKS 37 Rutgers Computer & Tech. L.J. 93,93-94 （2011）等。本文作者對上述主張持保留態(tài)度。用戶自制游戲地圖文件等、*4*4 Micro Star v. Formgen, Inc.,154 F.3d 1107, 1114 (9th Cir. 1998). 在該案中，法院認為，第三方傳播用戶經(jīng)游戲開發(fā)者許可為游戲“Duke Nukem 3D”創(chuàng)作新的過關級別文件（演繹作品）的行為，不構成合理使用。修改或再造游戲軟件（Mod形式）；*5*5 Note, SPARE THE MOD: IN SUPPORT OF TOTAL-CONVERSION MODIFIED VIDEO GAMES 125 Harv. L. Rev. 789，789（2012）.該文作者認為，此類徹底修改游戲情節(jié)或玩法之類行為，構成合理使用。結論不可靠。相反的更合理的意見認為，修改后的游戲構成演繹作品。未經(jīng)許可的修改不構成合理使用。參見Ryan Wallace MODDING: AMATEUR AUTHORSHIP AND HOW THE VIDEO GAME INDUSTRY IS ACTUALLY GETTING IT RIGHT 2014 B.Y.U. L. Rev. 219，254（2014）.用戶或第三方對外傳播游戲畫面等。本文無意對這些爭議類型逐一討論，而是集中關注最后一類爭議，即游戲用戶或第三方對外傳播游戲畫面的問題。在我國，此類爭議已經(jīng)現(xiàn)實存在，*6*6 同注釋z。與前面提到的蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)的前途息息相關，值得深入研究。

（一）游戲畫面?zhèn)鞑バ袨榈亩ㄐ?/p>

游戲用戶或第三方公開傳播游戲畫面的行為，主要是指在公開場合展示游戲畫面（通常是通過各類游戲比賽）或者通過網(wǎng)絡傳播游戲畫面。在各種公開的電子游戲競賽中，展示或播放游戲畫面，使得公眾得以了解游戲作品的內(nèi)容，這一行為最有可能落入著作權人的表演權或放映權的控制范圍。通過信息網(wǎng)絡傳播游戲畫面，則大致落入了信息網(wǎng)絡傳播權的控制范圍。不過，如果游戲用戶或第三方?jīng)]有存儲游戲畫面，只是通過網(wǎng)絡對外實時直播，則依然落入網(wǎng)絡傳播權的控制范圍，因為游戲直播并非用戶能在自己選定的時間和地點獲取作品的傳播方式。*7*7 參見《著作權法》（2010）第10條第1款第（十二）項對“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義。法院很可能會參考過去在網(wǎng)絡定時播放作品（網(wǎng)播）案件中做法，認定這種直播行為侵害著作權人所謂“其他權利”。*8*8 比如，安樂影片有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司案，北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第10396號民事判決書；上海觀視文化傳播有限公司訴上海聚力傳媒技術有限公司案，上海市浦東新區(qū)法院（2008）浦民三（知）初字第483號民事判決書。對游戲畫面的信息網(wǎng)絡傳播或直播行為的定性沒有什么爭議，不再詳細討論。本節(jié)僅僅關注比較容易引發(fā)爭議的游戲作品的表演（機械表演）或放映問題。

在我國著作權下，表演分成現(xiàn)場表演和機械表演兩種類型。國內(nèi)有意見明確用戶的游戲行為構成著作權法意義上的表演，但未明確究竟是哪一類表演，但似乎并不排斥它構成現(xiàn)場表演的可能性。*9*9 同注釋h。其實，游戲用戶在公開場合面展示游戲過程或游戲畫面，是否算是“現(xiàn)場表演”游戲作品或部分內(nèi)容，存在疑問。雖然游戲含有文字或音樂作品內(nèi)容，但是游戲用戶并不是自己通過語言、動作、表情、樂器等現(xiàn)場再現(xiàn)作品，與一般意義上的“現(xiàn)場表演”有較大的差距。法院應該尊重“表演”一詞的通常含義，避免將它解釋為覆蓋游戲用戶的玩游戲的行為。

用戶公開展示游戲作品中音樂或文字作品錄音等作品片段，應該屬于著作權法意義上的“利用各種手段公開播送作品的表演”。(0(0 《著作權法》（2010）第10條第1款第（九）項。因為該音樂錄音或文字錄音本質(zhì)上屬于所謂的“作品的表演”。此外，游戲畫面本身或它所包含的局部視聽內(nèi)容還含有美術作品和電影作品，用戶公開播放畫面的行為也落入了放映權的控制范圍——“通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現(xiàn)美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的權利”。(1(1 《著作權法》（2010）第10條第1款第（十）項。

過去，美國有法院拒絕將玩游戲的行為視為版權法表演或播放行為的先例，比如Allen v. Academic Games League of Am., Inc.案。(2(2 Allen v. Academic Games League of Am., Inc., 89 F.3d 614, 616 (1996).該案訴爭的是一種知識競賽類的游戲（academic games），其中一款為所謂的“總統(tǒng)先生”（“A Man Called Mr. President”）的游戲。游戲方式大致是有一個主持人閱讀一些關于某位美國總統(tǒng)的簡要事跡的文字提示，選手們競猜該總統(tǒng)的姓名等。(3(3 關于“A Man Called Mr. President”游戲的介紹，可參考 http://academic-games.org/games/presidents/index.html。最后訪問日期：2015 年12月28日。被告購買了該游戲用具的合法復制件，組織公開的比賽。著作權人對游戲組織者提出著作權侵權指控。這里的焦點是，在公開場合舉行游戲比賽，是否是《美國著作權法》第106條意義上的“公開表演”（perform the copyrighted work publicly）。(4(4 17 U.S.C. § 106(4).這里的“Perform”的部分內(nèi)容與我國法意義上的“表演”類似，含有朗誦、演奏（play）、舞蹈等方式。(5(5 17 U.S.C. § 101.美國第九巡回上訴法院認為，版權法上的演奏（play）通常限于演奏音樂或唱片（playing music or records）之類的情形，而不包含玩游戲（playing games）這種情形。如果將玩游戲解釋為版權法上的演奏（“play”），則導致游戲作品的版權人能夠控制游戲用戶玩游戲的時間和地點，這是對用戶的不合理限制（undue restraint on consumers）。(6(6 Allen v. Academic Games League of Am., Inc., 89 F.3d 614, 616 (9th Cir. 1996).

美國法院的上述推理很簡單，不夠讓人滿意。如果游戲過程中，游戲用戶不可避免地要公開朗誦、演奏或展示游戲作品中所含有的文字、音樂作品或圖片等，則很難理解為什么這一行為沒有落入表演或放映權的控制范圍。法院可能出于政策性的原因不愿意游戲開發(fā)者控制用戶玩游戲的場合，(7(7 該案法院宣稱，即便用戶行為落入表演的范疇，該行為仍構成合理使用。參見：Allen v. Academic Games League of Am., Inc., 89 F.3d這可以理解，但是在確認玩游戲的行為是否構成“表演”或“放映”時，版權法的邏輯推理的確沒有躲閃的空間。相比之下，美國第四巡回上訴法院在更早的Red Baron-Franklin Park v. Taito案中的判決更符合邏輯。該案法院認為，被告在公開場合運營原告的投幣游戲，構成版權法意義上的公開表演（publicperformance）：“當塞入游戲幣啟動視頻游戲后，顯示器展示一系列的畫面，揚聲器播放附帶的聲音。按順序展示圖片構成對視聽作品的表演（performance）?！?8(8 Red Baron-Franklin Park v. Taito, 883 F. 2d 275 (1989).

美國有學者堅持認為，演奏樂譜是對歌曲的表演，但玩游戲不是對游戲的表演（performance）”(9(9 Bruce E. Boyden, supra note 40, at 472.。他的理由是：“公開播放電影或CD，表演劇本，是一種傳播或溝通行為（communication），播放者或表演者旨在向第三方傳輸作品中的表達。公開發(fā)行權、公開表演權和公開展示權（display），旨在控制作品的傳輸（transmission），而非體驗作品這一行為本身。游戲是用來玩的（體驗的），因此公開玩游戲并不侵害游戲開發(fā)者的上述權利。”100Bruce E. Boyden, supra note 40, at 475.“游戲開發(fā)者主要目的是向游戲用戶（玩家）展示開發(fā)者的作品內(nèi)容，而并不在于向非用戶公眾展示該內(nèi)容；游戲用戶玩游戲的目的就是為了贏得比賽，并非單純地向公眾展示作品內(nèi)容。因此，游戲用戶的行為不是表達性的（not expressive），并非對游戲作品的公開或私下的表演，超出了著作權的范圍?！?01Bruce E. Boyden, supra note 40, at 478.上述意見似是而非。首先，游戲開發(fā)者創(chuàng)作時意圖指向的受眾范圍，與游戲用戶的行為是否構成公開展示、表演等，并無必然聯(lián)系。其次，武斷地認為游戲開發(fā)者意圖展示的對象僅僅限于用戶而不包含公眾，并沒有事實基礎。這樣的觀點也無法解釋游戲開發(fā)者舉辦大型電子競技比賽吸引觀眾觀看的做法。

（二）合理使用分析

玩家或第三方傳播游戲畫面的行為落入游戲開發(fā)者的著作權控制范圍后，是否真正構成侵權，還要進一步看是否存在合理使用抗辯。這里以用戶通過信息網(wǎng)絡傳播游戲畫面為例，分析它構成合理使用的可能性。在認定合理使用時，本文大致參考美國法上的“四要素”測試法，即使用作品行為的目的與性質(zhì)、版權作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量與實質(zhì)程度、對作品市場與價值的影響等。102我國司法實踐中也的確有案件大體是按照該思路處理的。103比如，王莘訴北京谷翔信息技術有限公司案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書；北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

1.使用作品行為的目的與性質(zhì)

普通網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡平臺對外傳播自己參與的游戲視頻畫面、展示游戲技巧，達到張揚個性、自娛自樂和社會交往的目的。這大致是網(wǎng)絡時代言論自由的表現(xiàn)方式，也是很流行的網(wǎng)絡粉絲文化的一部分?？隙ㄓ螒蛴脩舻谋磉_自由，有積極的社會價值。當然，傳播游戲畫面通常并不涉及社會高度關注因而受到重點保護的政治性言論。法院在評估游戲畫面?zhèn)鞑サ恼斝詴r，應該有較大的政策權衡的空間。

普通用戶的游戲技能不會受到太多粉絲的追捧，因此傳播游戲視頻幾乎沒有商業(yè)目的。對于第三方網(wǎng)絡平臺而言，傳播普通游戲用戶的游戲視頻也沒有現(xiàn)實的商業(yè)價值。104Greg Lastowka, supra note 22, at 28.不過，對于極少數(shù)高級用戶（游戲主播）而言，則另當別論。他們的游戲技能高超，粉絲成千上萬105比如，虎牙直播網(wǎng)站的游戲直播平臺上，“西門孔子”的關注粉絲達240多萬，參見http://www.huya.com/ximen，最后訪問日期：2015 年12月28日。他們直播游戲時，常常有數(shù)萬人同時在線，106比如，在YY公司的游戲直播平臺上，游戲高手吸引三五萬人同時在線很常見。參見http://www.yy.com/game，最后訪問日期：2015年12 月28日。能夠為第三方直播平臺帶來一定的商業(yè)利益。直播平臺也會讓此類游戲用戶從中分一杯羹。我國現(xiàn)階段常見的商業(yè)模式是，直播平臺鼓勵粉絲自愿購買虛擬禮物送給游戲主播，然后平臺與游戲主播分享收益。另外，直播平臺還能夠從會員服務和廣告服務中獲取一部分收益107參見張業(yè)軍：《YY語音歪打正著》，載《中國經(jīng)營報》2012年12月3日，第E02版。盡管到目前為止，風險投資支撐的游戲直播平臺還處在燒錢階段，并未實現(xiàn)真正的盈利，但它們還是為爭取高級玩家而支付高額酬勞。108有報道稱，很多網(wǎng)絡服務商重金簽約著名的游戲主播：“在去年（2014）下半年，草莓500萬簽約戰(zhàn)旗曾引發(fā)業(yè)內(nèi)轟動，但是當年底一份主播的身價表公布時，500萬根本不是個事兒，千萬已經(jīng)成為頂級主播的標配。斗魚TV曾一個月從虎牙直播連挖6人，總費用超過6000萬元,作為回擊虎牙宣布簽下‘Pis、周、寶、龍’等一系列知名游戲主播?！编嚦骸队螒蛑辈テ脚_受熱捧盈利模式缺失或致虛假繁榮》，載《通信信息報》2015年9月16日，第B15版。“一張電競主播收入名單廣為流傳——在2014年，眾多游戲主播的年收入高達數(shù)百萬上千萬元，最厲害的‘若風’年收入甚至超過2000萬元。”羅向陽：《電競直播瘋狂燒錢泡沫》，載《電腦報》2015年3月23日，第3版。從著作權法合理使用分析的角度看，這類游戲用戶傳播游戲畫面的行為，具有明確的商業(yè)目的?，F(xiàn)實中，游戲開發(fā)者關心的也正是這一類高級用戶的商業(yè)性傳播行為。依據(jù)合理使用判斷的一般規(guī)則，商業(yè)性目的對于認定合理使用有負面影響，但不是決定性的。109Campell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569,591-592 (1994).在具體個案中，法院還應關注游戲用戶對游戲畫面的商業(yè)價值作出巨大貢獻這一事實。畢竟，此類商業(yè)價值主要源于高級游戲用戶個人的吸引力而非游戲本身，否則很難解釋為什么普通玩家的游戲畫面無人問津。

就作品的使用性質(zhì)而言，游戲用戶傳播的游戲畫面相對游戲作品本身具有一定的轉換性。游戲的設計者雖然對于用戶在玩游戲過程中所實時呈現(xiàn)的游戲畫面內(nèi)容有一定的預期——游戲設計者原本就希望并授權用戶利用游戲引擎和游戲素材“創(chuàng)作”演繹作品（即臨時呈現(xiàn)的游戲畫面），但是，用戶最終呈現(xiàn)的游戲畫面與游戲開發(fā)者事先存儲在游戲中的資源（素材）差別很大。110Greg Lastowka, supra note 22, at 17.前者是動態(tài)的持續(xù)視頻，記錄了一個完整的比賽過程或“比賽故事”；后者不過是視頻中所呈現(xiàn)的碎片化的文字、圖片、音頻文件等，不具備游戲視頻本身直觀的表達意義。不僅如此，絕大多數(shù)用戶在游戲過程中還添加了大量的表達性的內(nèi)容，比如個人圖像畫面、個人言語、粉絲點評等，這使得游戲畫面以全新的組合方式實現(xiàn)了新的目的，而不是以某種方式替代原作，因而具有轉換性質(zhì)。結合前面提到的大多數(shù)用戶使用作品沒有商業(yè)目的這一因素，“作品的目的與使用性質(zhì)”這一因素的權衡對于認定合理使用有利。

22..版權作品的性質(zhì)

這一要素主要關注的是版權作品在多大程度上接近版權法所保護客體的核心范圍，越接近就越不容易被認定為合理使用。111Campell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569,586 (1994).一般而言，獨創(chuàng)性很高的虛構作品比事實性、信息類或功能性作品能得到更強的保護。112.Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S.539,563 (1985); Leadsinger, Inc. v. BMG Music Publ'g, 512 F.3d 522, 531 (9th Cir. 2008).具體到網(wǎng)絡游戲，游戲畫面所體現(xiàn)的游戲資源素材（包括文字、圖片、音樂或視頻等）處于版權法保護客體的核心地帶，也是游戲開發(fā)者當初用心創(chuàng)作以吸引用戶的著力點所在。當然，不同類型的游戲在這一方面的用心程度可能有些差別。那些強調(diào)競技因素的游戲，可能不像非競技游戲那樣去追求游戲素材的美學表達功能，而是強調(diào)游戲的技術性和操作性?？傮w而言，這一因素的權衡結果對于認定傳播游戲畫面的行為構成合理使用相對不利。

3.使用部分占版權作品的數(shù)量和實質(zhì)程度

如前所述，游戲作品（軟件）最為核心的內(nèi)容是程序（游戲引擎）和游戲資源（素材）兩大部分。傳播游戲畫面并不涉及程序，僅僅是針對游戲資源（素材）的利用。游戲資源在游戲作品中的比重、游戲畫面調(diào)用的素材在整個游戲資源中所占比重，與合理使用的認定應該有反向的對應關系。即，游戲資源占游戲作品比重越低，游戲畫面所采用的素材比例越低，對于認定合理使用有利；反之，則不利。另外，通過網(wǎng)絡傳播的游戲畫面的時長也是一個重要的權衡指標。如果傳播的只是有限時長的游戲畫面，比如精彩片段等，對于游戲作品中素材的利用可能沒有達到實質(zhì)性的程度，有利于認定合理使用。相反，如果游戲畫面很長，則會是不利的因素。當然，復制或利用作品的“實質(zhì)程度”因素也不是決定性的，因為即便完整地復制訴爭作品，依然有可能被認定為合理使用。比如，眾所周知的谷歌圖書館項目就完整復制圖書，但依然被認定為合理使用。113王莘訴北京谷翔信息技術有限公司等，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

4.使用行為對作品市場或價值的影響

這可能是最重要的因素。114Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 47, U.S. 539, 566 (1985).這一要素的分析與第一項作品使用性質(zhì)的分析有一定的交叉。一般認為，轉換性使用的程度越高，對于作品市場價值的影響就越小。在分析這一因素時，法院關注的并非僅僅是負面影響的有無，更是負面影響的大小，115William W. Fisher III, Reconstructing the Fair Use Doctrine, 101 Harv. L. Rev. 1661，1672 (1988).因為任何一種合理使用都多少會對作品的市場價值有一些影響，只是沒有達到實質(zhì)性程度而已。

分析用戶傳播游戲畫面行為對著作權人現(xiàn)有市場的影響時，應當考慮游戲作品的具體類型。對于那些單純競技類游戲而言，網(wǎng)絡傳播游戲畫面對現(xiàn)有市場的負面影響有限。視頻游戲的吸引力在于它們的互動性能，玩家著迷于直接參與和控制游戲過程，而不是對被動地看視聽作品感興趣。116Christopher Reid，supra note 83, at 852.觀看游戲視頻的公眾通常已經(jīng)是該游戲的玩家，觀看游戲畫面是被他人高超的游戲技巧所吸引，117畢顏彬：《游戲直播，下一個百億市場？》，載《出版人》2015年第5期，第66頁。而不是對游戲可能的美學表達感興趣。他們觀看他人的游戲畫面后，很可能更有興趣玩該款游戲。這就像看電視轉播足球比賽不會影響球迷自己踢足球的興趣一樣。雖然有調(diào)查指出，部分年紀較大、工作較忙的游戲用戶會選擇觀看他人游戲視頻而不再繼續(xù)玩游戲。118劉青，同注釋$2，第222頁。畢顏彬，同注釋 117第65-66頁。不過，他們原本就不是游戲開發(fā)者關注的（逐步退出游戲市場的用戶）群體。因此，單純競技類游戲畫面的傳播通常會對游戲的推廣起到正面促進作用。119Christina J. Hayes, CHANGING THE RULES OF THE GAME: HOW VIDEO GAME PUBLISHERS ARE EMBRACING USER-GENERATED DERIVATIVE WORKS, 21 Harv. J.L. & Tech. 567, 578-579 (2008).這也是很多游戲開發(fā)者鼓勵、默許或容忍他人直播的原因所在。

對于部分并非競技類的游戲而言，網(wǎng)絡傳播游戲畫面對游戲作品本身構成替代的可能性要更大一些，從而損害游戲現(xiàn)有市場價值。比如，有些游戲可能靠不斷呈現(xiàn)的劇情、畫面或關卡吸引用戶不斷玩該款游戲。如果有用戶對于此類游戲畫面進行直播，可能會破壞潛在用戶的新鮮感，從而損害用戶將來玩該游戲的積極性。120“沒有時間通關，從頭到尾看一遍通關視頻可減輕遺憾。”王賀：《美國評論家抨擊游戲直播 看別人玩無聊又無奈》，載《計算機與網(wǎng)絡》2014年第19期，第22頁。此類游戲畫面的網(wǎng)絡傳播“勢必會對游戲的銷量造成打擊, 其‘危害’不亞于電影在剛剛上映, 盜版就已泛濫的情況。”121同注釋 117不過，需要強調(diào)的是，如果此類非競技類的游戲具有很強的社交屬性或互動屬性，則游戲畫面直播也未必會損害用戶玩游戲的積極性。對很多用戶而言，游戲過程中的自我創(chuàng)造和互動參與是游戲的核心價值所在。比如，CNNIC的調(diào)查報告表明，客戶端網(wǎng)絡游戲用戶玩游戲的最主原因的是為了和朋友互動，比例為60.2%。排在后面的分別是，消磨時間（53.0%）、完成闖關和挑戰(zhàn)（35.9%）、體驗競技樂趣（33.5%）、體驗游戲操作樂趣（33.5%）、體驗故事情節(jié)（25.0%）、其他（3.6%）。122中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：《2013年度中國網(wǎng)民游戲行為調(diào)查研究報告》，第30頁。http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/wybg/201402/ P020140228346868241995.pdf，最后訪問日期2016年1月15日。排除沒有特別意義的“消磨時間”選項，在大多數(shù)情況下，似乎沒有理由相信觀看非競技類游戲的直播畫面一定能夠?qū)嵸|(zhì)性替代用戶直接玩互動游戲所帶來的體驗。

在進行合理使用分析時，不僅要考慮使用行為對著作權人現(xiàn)有市場的影響，還要考慮對于潛在市場的實質(zhì)性影響，123Campell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569，590 (1994).即用戶的游戲畫面的網(wǎng)絡傳播是否應該被視為游戲作品權利人的潛在市場？在回答這一問題時，很容易陷入循環(huán)論證的陷阱——將發(fā)放版權許可收取許可費本身視為作品潛在市場價值的體現(xiàn)，進而只要剝奪版權人發(fā)放許可的機會就被認為損害市場價值。美國最高法院的現(xiàn)有案例中多采用演繹作品市場來描述這一潛在市場，124Campell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569，590-594 (1994)；Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 568(1985).現(xiàn)實操作性依然有限，并不能夠讓人滿意。之所以存在這一問題，是因為潛在市場劃分本質(zhì)上是一項政策性的決定，只能依賴于法院的裁量。

法院確定游戲畫面?zhèn)鞑ナ欠駷楹侠淼臐撛谑袌龅倪^程，實際上是在游戲開發(fā)者與游戲玩家之間對傳播可能帶來的商業(yè)利益進行分配。如果說游戲畫面具有一定的商業(yè)利益，游戲開發(fā)者和高級游戲用戶均有各自的貢獻。游戲開發(fā)者提供了足夠吸引眼球的游戲素材，著力推廣該游戲，成功地培養(yǎng)游戲用戶基礎；在此基礎上，高級玩家以自己的技能或個性特質(zhì)征服粉絲，使得游戲畫面的傳播具有更高的價值。游戲畫面的傳播也會進一步增強游戲的號召力和市場價值。因此，在游戲畫面的商業(yè)價值中，游戲開發(fā)者與玩家的貢獻難以截然分開。如果法院拒絕承認用戶對游戲畫面的傳播為合理使用，則游戲開發(fā)者（基于游戲版權或游戲服務的實際控制）和用戶（基于演繹作品版權或游戲過程實際控制）互相阻止對方對畫面的后續(xù)利用，他們最終將通過談判分割利益。如果法院宣布該行為為合理使用，則用戶將處在相對有利的位置上。

從我國游戲網(wǎng)絡直播的歷史看，單純競技類游戲的畫面直播，一開始并非游戲開發(fā)者合理預期的市場。2004年前后，我國專門從事游戲直播或廣播的有線電視頻道“游戲風云”就已經(jīng)開播，很快成為國內(nèi)最有影響的游戲頻道。125畢顏彬，同注釋 117第64-65頁。在過去十多年的歷史里，鮮有游戲開發(fā)者對游戲畫面的傳播提出挑戰(zhàn)?，F(xiàn)在，部分網(wǎng)絡游戲開發(fā)者改變態(tài)度，是因為第三方平臺在游戲直播領域可能的成功引起了游戲開發(fā)者的注意，而不是一開始就預期此類衍生市場的存在。在這一歷史背景下，如果我國法院認定某些單純競技類游戲畫面的傳播并非游戲開發(fā)者的潛在市場，也是可以理解的。當然，潛在市場范圍的認定所要考慮的行業(yè)習慣，可能隨著時間的推移而發(fā)生變化。比如，在游戲作品剛剛出現(xiàn)時，法院可能會認為游戲作品對小說人物形象或故事情節(jié)的利用可能會是合理使用；隨著游戲行業(yè)的迅猛發(fā)展，借鑒小說開發(fā)游戲已經(jīng)成為普遍做法后，法院認定這種行為為合理使用的可能性會大大降低。在美國，現(xiàn)在的確有第三方平臺禁止用戶以盈利目的傳播游戲畫面，將它視為游戲開發(fā)者有意控制的市場。126比如，Youtube發(fā)布通知告訴用戶，認為游戲畫面的盈利利用（monitizaiton of video gameplay）需要獲得版權許可。https://plus.google. com/+YouTubeCreators/posts/SULUVfi3K2T，最后訪問日期：2015年12月28日。

因此，不排除將來法院會做出不同的判斷。從這一角度看，潛在市場認定與著作權人的合理預期之間的關系，有點互為因果的味道。

上述四要素的綜合分析表明，游戲用戶傳播游戲畫面是否構成合理使用，需要在個案中進行綜合權衡。不同的游戲類型，不同的使用方式，可能導致不同的判斷結果。對于單純的競技類游戲作品，用戶完成的游戲畫面具有一定的轉換性。在該游戲畫面的傳播對該游戲作品市場損害不明顯時，法院有認定該傳播行為為合理使用的自由裁量空間。

（三）許可合同限制的效力

在具體的個案中，法院是否會認定一項游戲畫面?zhèn)鞑バ袨闃嫵珊侠硎褂?，有一定的不確定性。如果游戲開發(fā)者擔心法院認定該行為為合理使用從而損害自己的利益，它會選擇利用游戲作品許可合同約束游戲用戶，阻止用戶公開傳播游戲畫面。比如，暴雪公司就直接在用戶許可協(xié)議中禁止用戶制作和傳播演繹作品、商業(yè)目的利用游戲作品等。127Blizzard, supra note 12.微軟公司用戶許可協(xié)議許可游戲用戶使用和展示（display）游戲內(nèi)容或基于該內(nèi)容制作演繹作品，但是，該許可是“個人的（personal）、非獨占的、不可轉讓的”，不能具有商業(yè)目的。128Xbox.com, supra note 75；Blizzard, supra note 12.許可合同中的商業(yè)目的的限制基本上消除了高級游戲玩家與第三方平臺合作直播游戲的可能性。

游戲開發(fā)者控制著游戲軟件許可條款的設置和修改，比分散的游戲用戶更能有效地應對法院可能的不利的裁判結果。在不十分清楚游戲畫面?zhèn)鞑バ袨槭欠駪摌嫵珊侠硎褂玫那闆r下，如果法院認定該傳播行為構成合理使用，游戲開發(fā)者糾正此類錯誤的成本較小。相反，如果法院否定合理使用，而該決定事后證明是錯誤的，則會導致成千上萬的網(wǎng)民被迫通過一一談判的方式獲得傳播游戲畫面的版權許可。對于單個用戶而言，該合理使用的價值有限，要求他們?yōu)榫W(wǎng)絡傳播而尋求版權人的許可，他們很有可能會因為這一交易成本而選擇放棄?？梢韵胂?，最終只有極少數(shù)高級玩家才會選擇和服務商談判以獲得直播畫面許可。對于大多數(shù)游戲玩家而言，法院錯誤的賦權判決很難通過談判彌補，會造成社會福利損失。

在合理使用價值不是十分突出的情況下，法院承認游戲許可合同的效力，是合理的選擇。游戲畢竟只是游戲，其核心功能在于滿足玩家個人的娛樂需求，而非實現(xiàn)政治性的表達自由。游戲用戶在決定玩某一款游戲之前，也幾乎不受著作權法提供的激勵機制的影響。從公共政策的角度看，為游戲用戶在游戲過程中表達自由提供嚴格保護的迫切性不是很明顯，因此，著作權法沒有必要將用戶對游戲畫面的自由傳播視為一種不可放棄的基本權利。即便游戲開發(fā)者在許可合同中限制了用戶傳播游戲畫面的自由，如前所述，游戲開發(fā)者與游戲用戶（高手）大致還處在相互牽制的平等狀態(tài)——在用戶享有演繹作品著作權的情況下，未經(jīng)用戶許可，游戲開發(fā)者并不能單方面對外傳播游戲畫面；如果用戶沒有演繹作品著作權，用戶依然可以自主決定是否參與游戲。在傳播畫面行為具有商業(yè)價值時，游戲開發(fā)者和用戶有理由在平等協(xié)商后選擇合作。因此，即便該傳播游戲畫面的行為有可能構成合理使用，法院也應當許可用戶在合同中放棄該侵權抗辯。換言之，只要游戲著作權人向游戲用戶合理提示上述許可條款，法院沒有理由否認該條款的約束力。當然，這里并非主張著作權人可以在許可合同中排除許可人所享有的任何合理使用抗辯。129國內(nèi)有學者傾向于認為，知識產(chǎn)權法上的權利限制體現(xiàn)了公共政策，大多不能通過合同排除。參見梁志文：《論知識產(chǎn)權法的合同限制》，載《國家檢察官學院學報》2008年第5期，第142-143頁。本文對此持保留意見。關于這一問題的進一步的討論，已經(jīng)超出本文的主題范圍。

結 語

經(jīng)過幾十年的發(fā)展，游戲作品的著作權法屬性日漸清晰。游戲作品本身以及運行過程中所呈現(xiàn)的內(nèi)容可能分別構成著作權法上的計算機程序、文字、美術、音樂、電影等類型的作品，也可能被視為這些作品的集合物（匯編作品）。著作權法單獨列舉游戲作品類型的必要性不是十分明顯。

游戲用戶行為的定性不能一概而論。對于單純的競技類游戲，用戶在游戲過程中單純追求實用目的，對臨時呈現(xiàn)的游戲畫面沒有作出獨創(chuàng)性貢獻；對于其他類型游戲，用戶很有可能作為演繹者對游戲畫面作出了獨創(chuàng)性貢獻。用戶或第三方公開播放或通過網(wǎng)絡傳播游戲畫面的行為，落入了游戲開發(fā)者表演權、放映權、信息網(wǎng)絡傳播權或“其他權利”的控制范圍。這些行為是否構成合理使用，需要個案分析。游戲開發(fā)者為消除法院判決的不確定性，可以在許可合同中限制用戶公開傳播游戲畫面的行為。

Abstract:Copyright issues of computer games are far more important and complex than what one might have imagined. The forms or patterns of computer games differ in thousands ways. Copyright law should treat separately the content fi xed by the “l(fā)iteral text” of computer software and the content temporarily displayed on a player’s screen during a game process. If necessary, a work of computer game can be viewed as a collection or compilation of various types of traditional copyrightable works. Copyright law does not need to create a special category for computer games. The legal role of game players is hard to characterize. Whether a player should be viewed as an author of its gameplay video depends on the specifi c nature of a computer game. Making gameplay videos available to the public or playing computer games in public falls into the scope of exclusive copyrights enjoyed by game developers. The availability of fair use defense is subject to the analysis of the particular facts in individual cases.

Key Words:computer game; derivative work; video games broadcasting; fair use

作者簡介：崔國斌，清華大學法學院副教授