我國監(jiān)聽制度完善研究

●張崇波　安益石/文

我國監(jiān)聽制度完善研究

●張崇波*安益石**/文

但違法或者不當使用監(jiān)聽技術(shù)，則會侵害公民的基本權(quán)益。因此，構(gòu)建與完善監(jiān)聽制度，既有利于打擊犯罪，又充分保護公民基本權(quán)益不受侵害，實屬必要。本文通過對監(jiān)聽的基本原理、監(jiān)聽對公民權(quán)益的侵害以及美國監(jiān)聽制度的考察等方面進行論述，對我國監(jiān)聽制度作進一步分析與研究。

監(jiān)聽法律性質(zhì)公民權(quán)益完善證據(jù)能力

秘密偵查在各國的司法實踐中被廣泛地使用。如何對秘密偵查作出法律規(guī)制，防止偵查權(quán)的濫用、在犯罪控制與人權(quán)保護中求得平衡，是偵查權(quán)法律控制內(nèi)容之一，也是偵查法治、正當法律程序的必然要求。

縱觀世界各國關(guān)于秘密偵查的規(guī)定，秘密偵查主要存在以下兩種做法，其一是依靠現(xiàn)在科學儀器實施的技術(shù)型秘密偵查，如監(jiān)聽、秘密拍照等；其二是依靠人力實施的秘密偵查，如誘惑偵查、臥底偵查，這一類秘密偵查主要是采用欺騙的方式進行。筆者將對第一類型的監(jiān)聽予以具體討論。

監(jiān)聽作為重要的偵查措施，對于犯罪偵破意義重大。

一、監(jiān)聽的基本理論

隨著現(xiàn)代通訊科技的日益進步，使得人與人之間無需面對面即可利用電子通話設(shè)備通過電波傳送對話內(nèi)容。這一現(xiàn)代科學技術(shù)，在造福人類的同時，也為犯罪分子從事犯罪提供了便利。為了有效地打擊犯罪，維護社會安全，在必要情況下，各個國家的偵查機關(guān)都會采用秘密的方法，監(jiān)聽或者截取他人的通話及其通話內(nèi)容。

監(jiān)聽是指偵查機關(guān)為了達到偵查犯罪收集證據(jù)的目的，采用一定手段或方法，秘密截聽犯罪嫌疑人及其相關(guān)關(guān)系人通話內(nèi)容的一種偵查行為。

1.監(jiān)聽的原理。監(jiān)聽是以監(jiān)聽對象與其聯(lián)絡(luò)對象的通話內(nèi)容為基礎(chǔ)，由偵查機關(guān)監(jiān)聽人員將通話內(nèi)容翻譯成文字并予以分析、研判、查證，據(jù)以偵查犯罪。由于人類語言內(nèi)容的復雜性，人與人在對話過程中，往往會存在省略、回避、評論、互動、欺騙等情形，因此監(jiān)聽的核心在于譯文的制作、分析、研判。其中部分譯文，可能非常明確，可供犯罪偵查直接使用。部分譯文可能不夠明確，還需進一步查證才能使用。監(jiān)聽對象的譯文經(jīng)過校正、查證和不明確譯文的研判分析，監(jiān)聽人員才能對監(jiān)聽對象做出詳細的綜合描述，決定后續(xù)的偵查行為。

2.監(jiān)聽的種類。因通訊方法的不同，監(jiān)聽可分為電話監(jiān)聽、口頭監(jiān)聽、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽。電話監(jiān)聽包括有線電話監(jiān)聽和無線監(jiān)聽；［1］口頭監(jiān)聽包括利用擴音器、錄音設(shè)備或竊聽器等電子設(shè)備的監(jiān)聽、利用第三人秘密監(jiān)聽以及利用無線電廣播監(jiān)聽；網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽主要是對即時影音通訊的截聽。

3.監(jiān)聽的法律性質(zhì)。關(guān)于監(jiān)聽的法律性質(zhì)，我國刑事訴訟法并無明確的規(guī)定，只在“偵查”一章中作為偵查行為的一種予以出現(xiàn)。筆者認為，相對于一般強制處分如搜查、扣押而言，監(jiān)聽行為屬于無形侵入性干預行為，其實施通常是以秘密方式進行，不受空間方法的限制，監(jiān)聽對象多不知情，一旦允許實施監(jiān)聽行為，即具有時間的持續(xù)性與繼續(xù)性，對于公民基本權(quán)利干預的程度，顯然大于一般的搜查、扣押行為。所以，監(jiān)聽行為毫無疑義應(yīng)屬于強制處分。

二、監(jiān)聽對公民權(quán)益的侵害

在現(xiàn)代法治國家，保護隱私、通訊自由和通訊秘密、住宅不受非法侵入是公民在社會生活中應(yīng)該享有的基本權(quán)利，也是公民在社會中享受安定生活不受干涉的應(yīng)有之義。偵查機關(guān)為了打擊犯罪的需要，而實施的監(jiān)聽行為，無疑會在不同程度侵害上述權(quán)利。

（1）對隱私權(quán)的侵害。隱私權(quán)是現(xiàn)代法治社會公民的一項基本權(quán)利，是公民對個人領(lǐng)域范圍內(nèi)事務(wù)掌控權(quán)。所謂個人領(lǐng)域，是指除公共生活或者公共事務(wù)意外的公民個人的生活領(lǐng)域，是公民個人決定其生活目標、人格尊嚴、追求個人發(fā)展的預留空間。隱私權(quán)即是在公民個人領(lǐng)域內(nèi)有完全的自主掌控權(quán)、自由活動權(quán)，按照自己的意志決定其生活的狀態(tài)，除非涉及他人或公共利益，公民個人的決定應(yīng)受到完全的尊重。正如我國臺灣學者詹文凱所言，在隱私權(quán)保護的主題應(yīng)為人，由于個人彼此間是獨立的，所以各自享有一定的活動空間，生活型態(tài)與內(nèi)容不會重疊。個人間也是平等的，因此人際間不會存有完全的上下隸屬關(guān)系，使得社會中眾人不致成為標準劃以的產(chǎn)品，而隱私權(quán)所賦予個人的便是維持個別差異和抗拒公共權(quán)力或他人支配的權(quán)利。我國學者江平教授也認為，隱私是文明人的精神性人格要素，隱私不受侵犯是文明人的基本需要。隱私權(quán)是公民社會地位實際狀況的一個重要標志，也是人際交往和人際關(guān)系文明化的一個重要杠桿，在我國已經(jīng)被大多數(shù)學者所認可。我國《憲法》雖未明文規(guī)定公民隱私權(quán)，但第38條的“公民的人格尊嚴不受侵犯”，第39條規(guī)定的“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，以及第40條規(guī)定的“公民通信自由和通信秘密受法律保護”，均有保護公民隱私權(quán)之意。

由于監(jiān)聽行為的實施，本身具有秘密性，使得公民所享有的隱私權(quán)處于危險境地。通過監(jiān)聽的手段，以獲取當時秘密通訊的內(nèi)容作為目的，違反了當事人對其通訊內(nèi)容所具有的合理隱私的期待。通過上述監(jiān)聽原理可知，偵查機關(guān)的監(jiān)聽人員經(jīng)由監(jiān)聽將通話內(nèi)容翻譯成文字并予以分析、研判，監(jiān)聽結(jié)束后仍有可能掌握當事人的個人資料，所以偵查機關(guān)在行使這一權(quán)力的時候仍有侵犯公民隱私權(quán)的嫌疑。另外，在特定的空間如房間、車內(nèi)、電話亭等，通過使用擴音器、錄音設(shè)備或竊聽器都電子設(shè)備實施口頭監(jiān)聽，截取特定場所內(nèi)的私人談話與交流，此時的特定場所內(nèi)的私人談話與交流內(nèi)容，也具有合理隱私的期待。

（2）對秘密通訊自由的侵害?！妒澜缛藱?quán)宣言》第12條規(guī)定：“任何人的私生活、住所或通訊不得任意被侵犯，其榮譽與名譽也不容被侵害，人人有權(quán)享有法律的保障，以此防止被侵犯或侵害。”我國《憲法》第40條也規(guī)定“公民通信自由和通信秘密受法律保護”。所謂秘密通訊自由，是指在社會生活中，公民有不公開意見的自由與權(quán)利，享有不為第三人知情的情況下，利用各種通訊方式，如電話、電報、網(wǎng)絡(luò)等特定的通訊工具，與他人自由傳送訊息與交流的權(quán)利。其實，除通訊內(nèi)容有保持秘密的自由之外，通訊的時間、地點、方式及其通訊對象，都應(yīng)當屬于秘密通訊自由保障的范圍。規(guī)定公民享有秘密通訊自由權(quán)利的目的，就是在于公民通過電話、書信、電報、電腦、網(wǎng)絡(luò)進行通訊活動的時候，不收監(jiān)聽、開拆、截取等不當干涉或侵犯。

偵查機關(guān)為了犯罪預防、犯罪偵查的需要，對犯罪嫌疑人實施監(jiān)聽行為，是對公民秘密通訊自由權(quán)利的侵犯，因此，偵查在實施監(jiān)聽行為的時候，應(yīng)遵守法律的規(guī)定，依照合法的法律程序進行。

（3）對居住自由的侵害。我國《憲法》第39條規(guī)定，“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。所謂居住自由，即公民的住宅不受侵犯，質(zhì)言之，公民的住宅，非經(jīng)本人同意或除緊急狀況之外，任何人不得隨意侵入。對公民的住宅不受侵犯的規(guī)定，是為了保障公民享有安寧、安全居住的空間，無論國家或者個人都不得任意加以干涉與侵犯。通常意義上，居住自由的范圍，不僅包括常見的住宅、日常生活的庭院外，而且涵蓋了所有個人生活的空間，例如個人的汽車、車庫、賓館房間、地下室等個人生活領(lǐng)域皆屬之。

偵查機關(guān)在特定的空間如房間、車內(nèi)、電話亭等，通過使用擴音器、錄音設(shè)備或竊聽器都電子設(shè)備實施口頭監(jiān)聽，截取特定場所內(nèi)的私人談話與交流，是對個人生活空間極大的干涉，侵犯了公民居住自由的權(quán)利。

三、美國監(jiān)聽制度的考察

美國基于對被告人權(quán)利的保護，對監(jiān)聽作了非常嚴格的限制。具體體現(xiàn)在，《美國國家法典》(United States Code)、《美國綜合犯罪控制與街道安全法》（第2510條至第2520條旨在規(guī)范監(jiān)聽）、《美國電子通訊隱私法》、《美國外國情報監(jiān)察法》以及《美國愛國者法案》［2］中關(guān)于監(jiān)聽的法律規(guī)定。

一是監(jiān)聽的適用范圍?！睹绹鴩曳ǖ洹?United States Code)第18篇規(guī)定，監(jiān)聽犯罪的范圍，主要適用危害國家安全犯罪、本質(zhì)上具有危險性犯罪、有組織犯罪。具體體現(xiàn)在《美國電子通訊隱私法》中規(guī)定的，謀殺、綁架、搶劫、敲詐勒索、行賄受賄、挪用資金、非法使用爆炸物、妨礙司法、刺殺總統(tǒng)其隨從人員和其他政府官員、金融詐騙、走私、破壞或劫持航空器、通過郵政（或電話、廣播、電視）實施的詐騙、非法交易核材料、武器犯罪、偽造貨幣、毒品犯罪、非法竊聽或泄露某些通訊、有傷風化的重罪、違反武器出口管制法的犯罪等。

二是監(jiān)聽的授權(quán)。《美國憲法（第四修正案）》規(guī)定，無正當理由，不得簽發(fā)令狀。美國聯(lián)邦最高法院於1948年的Johnson V，U.S．判例中指出，應(yīng)由地位中立且超然的司法人員(neutral and detached judicial officer)簽發(fā)令狀?！睹绹娮油ㄓ嶋[私法》的規(guī)定，監(jiān)聽令狀的核發(fā)，無論偵查中或?qū)徟兄薪杂煞ü贋橹?。因此，美國監(jiān)聽的實施必須獲得司法的的令狀，否則監(jiān)聽即為非法，構(gòu)成對第四修正案的違反，監(jiān)聽所獲得的證據(jù)也遭排除。

三是監(jiān)聽的期限。監(jiān)聽的許可期間，每次不得超過為達成授權(quán)目的所必要的期間，最長不得超過30日，此30日期間的計算，自執(zhí)行機關(guān)開始執(zhí)行監(jiān)聽時或自法院命令生效后10日自動開始起算。有繼續(xù)監(jiān)聽之，要者，可于期間屆滿前，重新申請延長，延長的期限，由法官裁定，但不得超過達成授權(quán)目的所必要的期間，最長不得超過30日。

四是監(jiān)聽的監(jiān)督。《美國國家法典》(United States Code)第2519條對監(jiān)聽的監(jiān)督做了規(guī)定，包括三個部分：（1）監(jiān)聽終止后或監(jiān)聽命令駁回后，核發(fā)或者駁回監(jiān)聽命令的法官，應(yīng)就該監(jiān)聽的個案事項，向聯(lián)邦法院行政辦公室提出報告，即“個案報告”；（2）聯(lián)邦檢察總長或其指定的助理檢察總長，或州檢察長，或州以下各級機關(guān)檢察長，于每年1月應(yīng)向聯(lián)邦法院行政辦公室提出報告；（3）聯(lián)邦法院行政辦公室，于每年4月應(yīng)向國會提交關(guān)于上一年度準許或追認監(jiān)聽的件數(shù)，及準許與駁回申請，準許與駁回延長期限申數(shù)的完整報告。

四、我國監(jiān)聽制度的完善

監(jiān)聽的實施雖然有侵犯公民基本權(quán)利的可能性，但公民權(quán)利并不是絕對的，問題在于這種侵犯是否有法律依據(jù)和正當理由。目前世界上，包括美、德、日等國在內(nèi)，均以立法形式對監(jiān)聽的運用作出了明確規(guī)定，內(nèi)容涉及監(jiān)聽的批準、實施以及監(jiān)聽證據(jù)的采用等。相比之下，我國對監(jiān)聽的立法相當滯后?；谧鳛閺娭铺幏值谋O(jiān)聽具有高度秘密性與技術(shù)性，由此造成對公民權(quán)利的侵害性，現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟法典及相關(guān)法律，更應(yīng)對監(jiān)聽實施的方式、適用范圍、實施的對象、內(nèi)容等要件以及獲取證據(jù)的運用作出明確規(guī)定。

其一，監(jiān)聽實施的原則。在通訊監(jiān)聽實施上，除以正當法律程序原則與比例原則為最高指導原則之外，還應(yīng)遵守重罪原則、必要性原則、相關(guān)性原則、最小侵害性原則、令狀原則、期限限制原則與事后通知原則。其一，重罪原則。監(jiān)聽的實施，原則上以重大犯罪為限。監(jiān)聽犯罪的范圍，應(yīng)主要適用危害國家安全犯罪、本質(zhì)上具有危險性犯罪、有組織犯罪。如《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。一般來說，重罪以可能判處3年以上有期徒刑的為標準，方可實施監(jiān)聽行為。普通刑事犯罪案件，應(yīng)盡量避免使用。其二，必要性原則。監(jiān)聽的實施必須有事實足以認定犯罪嫌疑人或者被告，危害國家安全或?qū)ι鐣刃蛴绊懼卮?，而有相當理由相信其通訊?nèi)容與犯罪有關(guān)系，且不能或者難以通過其他方法收集或者調(diào)查證據(jù)的，才能對其實施監(jiān)聽，亦即所謂的最后手段性原則。其三，相關(guān)性原則。為了保護通訊隱私，對于犯罪嫌疑人、被告或者第三人的監(jiān)聽，應(yīng)限于與犯罪有關(guān)，并具有客觀性證據(jù)的存在，否則不應(yīng)加以監(jiān)聽。其四，最小侵害性原則。監(jiān)聽的實施不得超過所達成目的的必要限度，且應(yīng)以侵害最小的適當方法為之，因此，嚴禁在私人住宅內(nèi)安裝通訊監(jiān)聽器材，以保障公民的居住自由及其隱私權(quán)，避免國家濫用公權(quán)力。其五，令狀原則。監(jiān)聽作為是強制處分的一種，屬于干預公民受憲法保障的基本權(quán)利的行為，因此需要事先得法官的授權(quán)，獲得司法令狀以后才可實行。偵查人員認為需要適用監(jiān)聽時，必須向法官提出申請，由法官對偵查人員提出的監(jiān)聽申請進行審查。其六，期限限制原則。偵查機關(guān)基于偵查的目的需要，而有必要實施的監(jiān)聽，但為了防止監(jiān)聽的濫用，其實施期間不得過長且須為必要的限制。筆者建議將技術(shù)偵查批準決定的有效期規(guī)定為2個月，確有必需要延長的，延長期限不超過2個月，且增加延長次數(shù)的限制，以兩次為限，從而避免對特定公民長期、持續(xù)地施加偵查特權(quán)，造成侵犯公民人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。其七，事后通知原則。由于監(jiān)聽的實施，非如搜查、扣押等一般強制處分，在實施之前告知受處分人，為慎重且兼顧監(jiān)聽對象的權(quán)益保障，對于監(jiān)聽的結(jié)果，應(yīng)于事后通知監(jiān)聽對象，使其得以行使權(quán)利的救濟。

其二，監(jiān)聽的監(jiān)督。監(jiān)聽的實施，除了遵守前文所提原則以外，還應(yīng)規(guī)定對通訊監(jiān)察執(zhí)行中與執(zhí)行后的監(jiān)督，以確保偵查機關(guān)能夠切實依法執(zhí)行監(jiān)聽。我國現(xiàn)行的刑事訴訟法，只是對偵查的主體、適用范圍、適用程序等問題作了規(guī)定，但未對對監(jiān)聽的監(jiān)督作出相關(guān)規(guī)定，考慮目前我國偵查的實際情況，筆者主張借鑒我國臺灣地區(qū)做法，對監(jiān)聽的實施進行監(jiān)督。第一，法官的監(jiān)督。法院是監(jiān)聽的核發(fā)機關(guān)，因此對監(jiān)聽的合法性負第一位的監(jiān)督責任。臺灣的法院除定期審查執(zhí)行機關(guān)的“月度報告書”外，對于正在監(jiān)聽中的案件，法院可以隨時派員監(jiān)督執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行情況。法院的監(jiān)督內(nèi)容，主要是核查執(zhí)行中的通訊監(jiān)聽有無通訊監(jiān)聽書（令狀），有無逾期實施通訊監(jiān)聽的情形，以及在核發(fā)法官授權(quán)后，檢閱監(jiān)察監(jiān)聽記錄的錄音帶及譯文等數(shù)據(jù)。第二，檢察官的監(jiān)督。在偵查階段，應(yīng)賦予檢察官隨時監(jiān)督監(jiān)聽的執(zhí)行情況，如我國臺灣地區(qū)，檢察機關(guān)指派檢察官持機關(guān)公函，至轄區(qū)通訊監(jiān)聽執(zhí)行處所監(jiān)督通訊監(jiān)聽的執(zhí)行情形，每季度至少一次。檢察官的監(jiān)督內(nèi)容，較之法官，有一定重復，都包括有無合法的通訊監(jiān)聽書、有無逾期監(jiān)聽情形、通話內(nèi)容錄音或譯文等，但檢察官的某些檢查內(nèi)容更為細致，如查核監(jiān)察機房工作日志及其門禁管制情形，通訊監(jiān)聽所得資料是否依規(guī)定保管及銷毀等。檢察官在執(zhí)行監(jiān)督后，還要將監(jiān)督結(jié)果陳報檢察長。其監(jiān)督內(nèi)容的細密與嚴格程度可見一斑。

其三，違法監(jiān)聽取得證據(jù)的證據(jù)能力。監(jiān)聽的實施，理應(yīng)遵守法律規(guī)定的實體要件與程序要件。如果偵查機關(guān)未依照法律規(guī)定的要件，進行違法監(jiān)聽所獲取的證據(jù)，不具有合法性，依據(jù)非法證據(jù)排除法則，應(yīng)予以排除適用。對于違法監(jiān)聽取得證據(jù)的證據(jù)能力具體處理，筆者贊成徐美君教授的觀點，實務(wù)中，監(jiān)聽獲得的證據(jù)，一般是通過儲存媒介予以固定的，從證據(jù)種類上看，監(jiān)聽證據(jù)的應(yīng)視為視聽資料在實踐中予以運用。監(jiān)聽證據(jù)的可采性與證據(jù)能力判斷，應(yīng)建立在對監(jiān)聽程序適用上，如果實務(wù)中，偵查人員，違反法定的監(jiān)聽程序，由此獲得的監(jiān)聽證據(jù)，應(yīng)當作為違法證據(jù)予以排除。具體包括非令狀的監(jiān)聽、逾越原有罪名范圍的監(jiān)聽、超過法定期限的監(jiān)聽以及對于私人住宅安裝電子設(shè)備的監(jiān)聽，都應(yīng)予以排除。但是，對于監(jiān)聽過程中，予以翻譯而制作的監(jiān)聽譯文，屬于文書證據(jù)的一種，當犯罪嫌疑人、被告對其譯文的真實性發(fā)生爭執(zhí)或有所懷疑時，其監(jiān)聽譯文，應(yīng)作為傳聞證據(jù)，按照傳聞證據(jù)的規(guī)則來處理。排除傳聞證據(jù)的理由，首先是基于對這類證據(jù)價值的擔憂，［3］并非因為它不相關(guān)而是因為它不可靠和不可信。傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓提出的，又不受交叉詢問，其真實性無法證實。因此，筆者建議偵查人員通過合法監(jiān)聽程序獲得監(jiān)聽證據(jù)之后，不應(yīng)該自己保存，而應(yīng)快速、及時移送給法官處理，由法官對固定監(jiān)聽內(nèi)容的儲存媒介妥善保管，這樣為后面監(jiān)聽內(nèi)容的合法性認定提供依據(jù)。當然，根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，監(jiān)聽獲得的證據(jù)，在法庭審判時應(yīng)該由控辯雙方進行質(zhì)證。如果犯罪嫌疑人、被告人對監(jiān)聽的內(nèi)容真實性以及監(jiān)聽程序合法性提出異議的，法官可以當庭播放實現(xiàn)保存完好的儲存媒介，作為證據(jù)進行裁斷。

注釋：

［1］無線監(jiān)聽主要是指對移動電話的監(jiān)聽。由于電訊科技的進步，我國的移動電話普及率相當高，大多數(shù)罪犯在實施犯罪時，也多是以移動電話為主要聯(lián)絡(luò)工具。因此，當前犯罪偵查實務(wù)上，有關(guān)無線監(jiān)聽的部分，大多以移動電話為主。

［2］《美國外國情報監(jiān)察法》與《美國愛國者法案》這兩個法案規(guī)范的重點是國家安全的通訊監(jiān)聽，與本文研究刑事監(jiān)聽存在不同。

［3］參見沈德詠、江顯和：《變革與借鑒：傳聞證據(jù)規(guī)則引論》，載《中國法學》2005年第5期。

*南京森林警察學院副教授、森林公安研究室主任、法學博士［210023］

**中國石油天然氣集團公司法律事務(wù)部高級主管、法學碩士［100011］