論公司債權(quán)人對(duì)未履行出資義務(wù)股東的直接請(qǐng)求權(quán)

周　珺

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）

論公司債權(quán)人對(duì)未履行出資義務(wù)股東的直接請(qǐng)求權(quán)

周珺

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海201620）

公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)在于民法中的債權(quán)人代位權(quán)，同時(shí)它又是公司法上的一項(xiàng)特殊制度安排，難以完全照搬民法的一般規(guī)則。公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立滿足公司未向公司債權(quán)人履行到期債務(wù)、股東未向公司履行出資義務(wù)兩項(xiàng)要件即可；公司債權(quán)人因公司不履行到期債務(wù)而遭受了損害并非是其構(gòu)成要件。當(dāng)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，股東的出資義務(wù)均視為已經(jīng)到期，公司債權(quán)人有權(quán)直接要求股東履行相應(yīng)義務(wù)。公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)以訴訟的方式行使，其中，公司債權(quán)人為原告，未履行出資義務(wù)的股東為被告，公司或?yàn)楣餐桓?，或?yàn)榈谌?。從立法論角度看，司法解釋?guī)定未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任并非科學(xué)合理。在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，如果公司債權(quán)人勝訴，應(yīng)由未履行出資義務(wù)的股東向公司債權(quán)人履行清償義務(wù)，股東履行該義務(wù)后，則公司債權(quán)人與公司、公司與股東之間相應(yīng)數(shù)額的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

公司債權(quán)人；股東；出資義務(wù)；代位權(quán)

公司債權(quán)人對(duì)未履行出資義務(wù)的股東的直接請(qǐng)求權(quán)（以下簡(jiǎn)稱：公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)）在相關(guān)司法解釋中已有明文規(guī)定，①最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱：《公司法司法解釋（三）》）第13條第2款規(guī)定：“公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的，人民法院不予支持。”在實(shí)務(wù)中也得到了較為廣泛的運(yùn)用。筆者曾以“《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第二款”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)（http://www.court. gov.cn）進(jìn)行檢索，查找到民事判決書224份。研讀和分析這些判決書可以發(fā)現(xiàn)，盡管公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)已在司法解釋中有所規(guī)定，但關(guān)于該項(xiàng)權(quán)利仍有諸多問題存在較大爭(zhēng)議，亟待學(xué)界進(jìn)行深入細(xì)致的研究：該項(xiàng)權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？該項(xiàng)權(quán)利的成立要件有哪些？該項(xiàng)權(quán)利包括哪些內(nèi)容？行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)如何確定當(dāng)事人的訴訟地位、地域管轄以及舉證責(zé)任？行使該項(xiàng)權(quán)利會(huì)產(chǎn)生怎樣的效力？

一、公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)

按照公司法的一般觀念，公司具有獨(dú)立人格，公司以自己的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任；股東與公司人格獨(dú)立，股東無須為公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司債權(quán)人不得直接要求股東承擔(dān)清償責(zé)任。然而，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的效力卻是公司債權(quán)人可以越過公司，直接要求公司股東在一定范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，這顯然是對(duì)經(jīng)典公司法理論的一種突破。由此帶來的問題便是，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)何在？如何回答這一問題，絕不僅僅是一種純粹的理論上的思辨，而是關(guān)乎如何界定該項(xiàng)權(quán)利的成立要件、行使方式以及內(nèi)容和效力。因此，探求公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)應(yīng)是人們研究該項(xiàng)權(quán)利的起點(diǎn)。

（一）理論界的主要觀點(diǎn)

關(guān)于公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)，我國(guó)學(xué)者存在不同的看法，歸納而言，主要有以下四種觀點(diǎn)。

其一是法定債務(wù)說。有學(xué)者認(rèn)為，可借鑒美國(guó)的法定債務(wù)說來解釋公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)，“在美國(guó)各州的法律中其實(shí)也無明確規(guī)定公司債權(quán)人對(duì)未實(shí)繳出資股東的直接請(qǐng)求權(quán)，但是法官和法學(xué)家將相關(guān)法條合理地解釋成‘法定債務(wù)’，賦予債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)。例如，加利福利亞州公司法典明確規(guī)定：股東必須至少按股票的面值出資。加利福尼亞州最高法院適用該條時(shí)，也解釋該條是為那些相信公司股東已經(jīng)實(shí)繳出資的公司債權(quán)人的利益而設(shè)的，賦予公司債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)”。②王涌：《論公司債權(quán)人對(duì)未實(shí)繳出資股東的請(qǐng)求權(quán)》，《中國(guó)工商報(bào)》2014年8月9日，第3版。

其二是擔(dān)保責(zé)任說。該說認(rèn)為，公司債權(quán)人“基于對(duì)股東良好履行繳資義務(wù)的合理預(yù)期，其與公司建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系背后，也隱藏著與股東的隱性合同或曰泛合同關(guān)系，這一合同即‘以股東待繳資本額為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保合同’”，股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任其實(shí)就是“股東以待繳資本額為限承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。③參見蔣建湘、李依倫：《授權(quán)資本制下的債權(quán)人利益均衡保護(hù)》，《中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)2014年年會(huì)論文集》第175頁。

其三是第三人侵害債權(quán)說。該說認(rèn)為，“股東在出資差額范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的理論依據(jù)應(yīng)是第三人侵害債權(quán)”，也就是股東侵害了公司債權(quán)人的債權(quán)，實(shí)施了侵權(quán)行為。這是因?yàn)椋旱谝唬摷俪鲑Y的股東對(duì)公司債權(quán)人的債權(quán)是明知的，其對(duì)侵害公司債權(quán)人的債權(quán)具有主觀故意；第二，股東的出資義務(wù)是一項(xiàng)法定義務(wù)，股東虛假出資違反了這一法定義務(wù)，該行為具有不法性；第三，股東虛假出資的行為與公司債權(quán)人的債權(quán)遭受損害之間具有因果關(guān)系。④李巧毅：《論虛假出資股東對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2004年第5期。

其四是代位權(quán)說。不少學(xué)者認(rèn)為，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)在于民法中的債權(quán)人代位權(quán)制度，也就是對(duì)公司債權(quán)人而言，公司為債務(wù)人，未履行出資義務(wù)的股東為次債務(wù)人，公司債權(quán)人有權(quán)以自己的名義代位行使公司對(duì)股東享有的要求其繳付出資的權(quán)利。⑤參見劉俊海：《論抽逃出資股東的民事責(zé)任》，《法學(xué)雜志》2008年第1期；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，《河南社會(huì)科學(xué)》2008年第4期；郭靂：《論我國(guó)公司資本制度的最新發(fā)展》，《法商研究》2012年第4期。

（二）筆者的觀點(diǎn)

至于上述四種觀點(diǎn)中哪一種能夠較為準(zhǔn)確地詮釋公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)，以下分別進(jìn)行評(píng)述。

探索公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)有一個(gè)十分簡(jiǎn)便的辦法，也就是認(rèn)為這是公司法為保護(hù)公司債權(quán)人而作出的一項(xiàng)特殊規(guī)定，是股東的一項(xiàng)法定債務(wù)，根本無須從傳統(tǒng)民商法理論中尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，法定債務(wù)說看似毫無破綻，實(shí)則根本未能真正闡明公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)，因?yàn)闉楹喂竟蓶|要承擔(dān)此項(xiàng)債務(wù)（對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任），法定債務(wù)說本身并未給出答案。不僅如此，法定債務(wù)說放棄從傳統(tǒng)民商法理論中尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，這既增加了制度建設(shè)的成本，也增加了法律適用的難度，并不是一種十分可行的做法。

擔(dān)保責(zé)任說之所以不可取，主要有兩個(gè)理由。第一，擔(dān)保責(zé)任說認(rèn)為公司債權(quán)人與股東之間存在著“以股東待繳資本額為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保合同”，這是缺乏事實(shí)依據(jù)的。合同的成立源自雙方當(dāng)事人意思表示的一致，是雙方當(dāng)事人訂立合同的結(jié)果，但公司債權(quán)人僅僅是與公司發(fā)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并未與股東訂立所謂的擔(dān)保合同。其實(shí)，就連主張擔(dān)保責(zé)任說的學(xué)者也承認(rèn)，公司債權(quán)人與股東之間存在的只是一種隱性合同關(guān)系或者說是泛合同關(guān)系。這種所謂的“隱性合同”、“泛合同”畢竟不是真正的合同關(guān)系。第二，擔(dān)保責(zé)任說不符合公司資本制度改革的基本趨勢(shì)。2013年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)表決通過了公司法修正案，其核心內(nèi)容是改革公司資本制度，包括取消注冊(cè)資本最低限額、將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制等。此次公司資本制度改革的基本方向是弱化乃至切斷公司資本與債權(quán)人保護(hù)之間的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而放寬乃至取消原有的公司法在資本方面的嚴(yán)格要求。在此背景下，擔(dān)保責(zé)任說仍然將公司資本作為公司債務(wù)的擔(dān)保就顯得有些不合時(shí)宜了。

在我國(guó)，學(xué)界一般認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的權(quán)利主要限于絕對(duì)權(quán)，債權(quán)作為相對(duì)權(quán)原則上不受侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，⑥《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！痹谶@一略顯冗長(zhǎng)的權(quán)利清單中，并未提及債權(quán)。只有在極其特殊的情況下（第三人故意違背善良風(fēng)俗而侵害債權(quán)），才可能成立第三人侵害債權(quán)的侵權(quán)行為。⑦參見王利明、周友軍、高圣平：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第62-63頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第172-173頁。照此分析的話，第三人侵害債權(quán)說是難以成為公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)的。公司股東未履行出資義務(wù)僅僅是其違反了其對(duì)公司的義務(wù)，損害了公司的利益，盡管這可能在客觀上影響到公司債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但公司股東在主觀上并非故意損害公司債權(quán)人的債權(quán)，⑧在許多情況下，當(dāng)公司股東違反對(duì)公司的出資義務(wù)時(shí)，根本不知道公司到底有哪些債權(quán)人，更不知道債權(quán)的具體內(nèi)容。更談不上違背了善良風(fēng)俗。因此，股東未履行出資義務(wù)的行為并不構(gòu)成侵害公司債權(quán)人債權(quán)的侵權(quán)行為。

我國(guó)《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！惫緜鶛?quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)正是在于這種債權(quán)人代位權(quán)制度。公司章程對(duì)股東繳付出資的數(shù)額、方式、期限等事項(xiàng)都進(jìn)行了規(guī)定，股東根據(jù)公司章程的規(guī)定對(duì)公司承擔(dān)繳付出資的義務(wù)，而公司對(duì)股東享有繳付出資的請(qǐng)求權(quán)。股東未履行出資義務(wù)的，公司本應(yīng)要求股東承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，若公司并未要求股東承擔(dān)法律責(zé)任，又不履行其對(duì)公司債權(quán)人的到期債務(wù)，此時(shí)，公司債權(quán)人便可以依據(jù)債權(quán)人代位權(quán)制度訴至法院，以自己的名義代位行使公司的權(quán)利，直接要求未履行出資義務(wù)的股東向其承擔(dān)法律責(zé)任。

綜上所述，盡管上述四種觀點(diǎn)皆有一定的道理，但相比較而言，代位權(quán)說更為妥當(dāng)。⑨值得一提的是，《公司法司法解釋（三）》的起草者在闡述《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的立法理由時(shí)，提及了第三人侵害債權(quán)說和代位權(quán)說，但并未明確指出制定該條文的依據(jù)到底是第三人侵害債權(quán)說還是代位權(quán)說。參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第220-223頁。不過，需要說明的是，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)畢竟是公司法中的一項(xiàng)制度安排，盡管其法理基礎(chǔ)在于債權(quán)人代位權(quán)，但在制度細(xì)節(jié)（如成立要件、行使方式等）上有其特殊性，難以完全照搬民法中的一般規(guī)則。

二、公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立要件

結(jié)合我國(guó)《合同法》以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱：《合同法司法解釋（一）》）的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)的成立要件可歸納如下：之一，債務(wù)人對(duì)第三人（即次債務(wù)人）享有債權(quán)，且該債權(quán)屬于到期之債、金錢之債、非專屬之債；之二，債務(wù)人怠于行使該債權(quán)；之三，債權(quán)人因此遭受了損害。有疑問的是，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立是否也需要滿足這三個(gè)要件？

（一）關(guān)于要件之一

公司對(duì)股東享有的繳付出資的請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)然是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的一種形態(tài)，但問題在于：該債權(quán)是否必須屬于到期之債、金錢之債、非專屬之債，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)方可成立？

1.該債權(quán)是否必須屬于到期之債

實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的局面，公司債權(quán)人的債權(quán)到期未獲清償，但公司股東繳付出資的期限尚未屆至，在這種情況下，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)能否成立呢？對(duì)此問題，學(xué)界有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一是否定說。該說認(rèn)為，若公司章程所規(guī)定的股東履行繳付出資義務(wù)的期限尚未屆至，則不得成立公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)，否則無疑是強(qiáng)迫股東提前履行債務(wù)，這不僅沒有任何法律依據(jù)，而且對(duì)股東是很不公平的。二是肯定說。該說認(rèn)為，盡管公司章程所規(guī)定的股東履行繳付出資義務(wù)的期限尚未屆至，但只要公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，那么未履行出資義務(wù)的股東便喪失出資期限利益，其出資義務(wù)視為已經(jīng)到期（學(xué)界稱之為股東的出資義務(wù)“加速到期”），公司債權(quán)人有權(quán)要求其承擔(dān)清償責(zé)任。⑩參見李建偉、王艷華：《認(rèn)繳制下有限公司股東出資責(zé)任加速到期的正當(dāng)性及其司法適用》，載王保樹主編：《中國(guó)商法年刊（2014年）》，法律出版社2014年版，第179-180頁。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有其合理性，但從利益衡量的角度來看，肯定說似乎更具說服力。2013年我國(guó)修改了《公司法》，對(duì)公司資本制度進(jìn)行了重大改革，其中就包括取消原《公司法》關(guān)于股東實(shí)際繳納出資的期限的強(qiáng)制性規(guī)定，①2013年修訂前的我國(guó)《公司法》第26條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！痹摲ǖ?1條第1款規(guī)定：“股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。”實(shí)行出資期限自治，由股東在公司章程中對(duì)出資期限自行約定。在這一立法背景下，倘若采取否定說，極可能嚴(yán)重?fù)p害到公司債權(quán)人的利益：其一，由于實(shí)行出資期限自治，實(shí)踐中便可能出現(xiàn)公司章程所規(guī)定的股東的出資期限明顯過長(zhǎng)的情形，②實(shí)踐中已有公司章程規(guī)定股東的出資期限為50年乃至100年。這在相當(dāng)程度上會(huì)導(dǎo)致股東出資義務(wù)的虛無化，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立也就變得遙遙無期；其二，由于實(shí)行出資期限自治，實(shí)踐中還有可能出現(xiàn)的情形是，某些公司通過修改公司章程，十分隨意地變更股東的出資期限，使得股東的出資義務(wù)永遠(yuǎn)屬于未到期之債，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)根本沒有成立的可能性。鑒此，為保障公司債權(quán)人的利益，貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則，筆者認(rèn)為，當(dāng)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，股東的出資義務(wù)應(yīng)視為已經(jīng)到期，公司債權(quán)人有權(quán)直接要求股東履行相應(yīng)義務(wù)。③也有學(xué)者從其他角度闡述肯定說的理由，比如“內(nèi)部約定不得對(duì)抗外部第三人”、“具有救濟(jì)成本低、效益高之優(yōu)勢(shì)”、“資本擔(dān)保責(zé)任論”、“約定無效說”等。參見前注⑩，李建偉、王艷華文。

2.該債權(quán)是否必須屬于金錢之債

我國(guó)現(xiàn)行立法嚴(yán)格限制代位權(quán)行使的對(duì)象，根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第13條的規(guī)定，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于“具有金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)，非金錢之債不得代位行使，其立法理由在于，“考慮到對(duì)非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對(duì)于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌，故合同法解釋將代位權(quán)的標(biāo)的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務(wù)人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標(biāo)的”。④曹守曄：《代位權(quán)的解釋與適用》，《法律適用》2000年第3期。如此，存有疑問的是：公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立是否也應(yīng)適用這一規(guī)則？

根據(jù)我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)出資。倘若公司章程規(guī)定股東以貨幣出資，此時(shí)的出資之債屬于金錢之債，自然可以成為代位權(quán)行使的對(duì)象。倘若公司章程規(guī)定股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，此時(shí)的出資之債便屬于非金錢之債，如果嚴(yán)格遵循《合同法司法解釋（一）》第13條的規(guī)定，該類債權(quán)是不能代位行使的。然而，這種處理模式所導(dǎo)致的后果是，一旦公司章程規(guī)定股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，便不可能成立公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)，即便股東違反出資義務(wù)，公司債權(quán)人也無權(quán)要求該股東承擔(dān)清償責(zé)任，而只能接受債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的結(jié)局。筆者認(rèn)為，為了維護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益，即便公司章程規(guī)定股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，仍然可以成立公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)。筆者提出這樣一種觀點(diǎn)，并非與《合同法司法解釋（一）》第13條背道而馳，恰恰相反，從某種程度上講，這種觀點(diǎn)也是符合《合同法司法解釋（一）》第13條的規(guī)定的。這是因?yàn)?，股東的出資構(gòu)成公司的資本，在我國(guó)，無論股東是以貨幣出資還是以非貨幣出資，公司資本都是以貨幣形式進(jìn)行表達(dá)的。⑤《公司登記管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：“公司的注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)以人民幣表示，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”根據(jù)我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，倘若是非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，也就是對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估并折合成一定數(shù)額的貨幣。⑥我國(guó)《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定?！奔热蝗绱耍幢愎菊鲁桃?guī)定股東以非貨幣出資，當(dāng)股東未履行出資義務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人仍然對(duì)其享有直接請(qǐng)求權(quán)，只不過該請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容并不是要求股東向債權(quán)人交付實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)，而是按照公司章程規(guī)定的該非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)的數(shù)額進(jìn)行金錢給付。其實(shí)，我國(guó)在司法實(shí)務(wù)中也是認(rèn)可這一做法的。例如，在原告成都福之源裝飾設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱：福之源公司）與被告青島三晉燃電能源有限公司（以下簡(jiǎn)稱：三晉公司）、被告阮雅瑋、被告楊尚霖承攬合同糾紛一案中，法院查明，三晉公司注冊(cè)資本為545萬元，其中被告阮雅瑋以房屋出資，作價(jià)525萬元，案外人馬毅宏以20萬元貨幣出資，但阮雅瑋出資的房屋并未過戶給三晉公司，一直登記在阮雅瑋名下。經(jīng)審理，法院依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，判決被告阮雅瑋在未出資的525萬元的本息范圍內(nèi)就被告三晉公司對(duì)原告福之源公司的欠款承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。⑦參見山東省青島市市南區(qū)人民法院（2013）南商初字第30570號(hào)民事判決書。后阮雅瑋不服一審判決，提起了上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。⑧參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2014）青民二商終字第698號(hào)民事判決書。

3.該債權(quán)是否必須屬于非專屬之債

根據(jù)我國(guó)《合同法》第73條的規(guī)定，若債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)專屬于債務(wù)人自身，則債權(quán)人不得代位行使該債權(quán)?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?2條對(duì)何為專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)進(jìn)行了解釋：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利?！笨梢姡八^專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對(duì)這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使”。⑨曹守曄等：《〈關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）〉的理解和適用》，《人民司法》2000年第3期。公司對(duì)未出資股東享有的債權(quán)的內(nèi)容是請(qǐng)求該股東繳付出資，也就是請(qǐng)求該股東按照公司章程的約定向公司轉(zhuǎn)移物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，這顯然并不屬于專屬權(quán)，可以成為代位權(quán)行使的對(duì)象，不妨礙公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立。

（二）關(guān)于要件之二

按照民法的一般理論，如果債務(wù)人積極主張其權(quán)利，債權(quán)人自然沒有代位行使債務(wù)人權(quán)利的必要，只有債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)，才可能成立債權(quán)人代位權(quán)。至于何為債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，根據(jù)《合同法司法解釋一》第13條的規(guī)定，這是指?jìng)鶆?wù)人未通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張其權(quán)利。換言之，如果債務(wù)人已經(jīng)通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張了權(quán)利，無論最終是否實(shí)現(xiàn)了其權(quán)利，債權(quán)人均不得行使代位權(quán)；如果債務(wù)人未通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張其權(quán)利，即便其通過私力救濟(jì)的方式主張了權(quán)利（如債務(wù)人向次債務(wù)人發(fā)出催款通知），甚至請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)、人民調(diào)解委員會(huì)等機(jī)構(gòu)保護(hù)其權(quán)利，均構(gòu)成“怠于行使”，債權(quán)人可以代位行使債務(wù)人的權(quán)利。問題在于：公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立是否也需要具備債務(wù)人（即公司）怠于行使其權(quán)利這一要件？

從《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的文義來看，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立并不以公司怠于行使其權(quán)利為要件，無論公司是否已經(jīng)通過訴訟或仲裁的方式要求股東履行出資義務(wù)，均不影響公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立。有學(xué)者對(duì)《公司法司法解釋（三）》的這一規(guī)定提出了批評(píng)，認(rèn)為要增加“怠于行使的條款”。⑩南玉梅：《全額認(rèn)繳資本制下公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性——以股東出資義務(wù)為核心》，《中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)2014年年會(huì)論文集》，第172頁。筆者認(rèn)為，為了更好地維護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)維持《公司法司法解釋（三）》的現(xiàn)行規(guī)定，無須增加公司怠于行使其權(quán)利這一要件。其理由在于：實(shí)踐中，有些公司起訴了股東要求其履行出資義務(wù)，但在訴訟中以十分消極的態(tài)度舉證、質(zhì)證，導(dǎo)致公司敗訴；有些公司盡管取得了勝訴判決，但股東并未履行判決書所確定的義務(wù)，公司也未向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。倘若在這些情況下也認(rèn)為公司已經(jīng)在積極行使其債權(quán)，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)無法成立，這對(duì)公司債權(quán)人是很不公平的。

（三）關(guān)于要件之三

按照學(xué)界通說，只有當(dāng)次債務(wù)人未向債務(wù)人履行債務(wù)，對(duì)債權(quán)人造成了損害時(shí)才有保全債權(quán)的必要，債權(quán)人才有權(quán)主張代位權(quán)。筆者認(rèn)為，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立也應(yīng)滿足這一要件，也就是股東未履行出資義務(wù)對(duì)公司債權(quán)人造成了損害。不過，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，對(duì)于何為“對(duì)債權(quán)人造成了損害”，不宜采取過于嚴(yán)苛的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)做較為寬泛的解釋，正如有學(xué)者所說：“如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實(shí)質(zhì)性的損害，則于債權(quán)人殊為不公，故規(guī)定只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，便可視為對(duì)債權(quán)人造成了損害?！雹偻白?，曹守曄文。

綜上所述，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立僅需滿足兩個(gè)要件：第一，公司未向公司債權(quán)人履行到期債務(wù)；第二，股東未向公司履行出資義務(wù)。至于公司章程所規(guī)定的股東的出資期限是否屆至、公司章程所規(guī)定的股東的出資形式是否是貨幣、公司是否已經(jīng)對(duì)未履行出資義務(wù)的股東提起了訴訟或仲裁，均不影響公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立。

三、公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容

根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容是，公司債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求未履行出資義務(wù)的股東“在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”。該規(guī)定的要點(diǎn)有二：一是“未出資本息范圍內(nèi)”，二是“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。前者是公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)行使的范圍，后者是未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)。

（一）“未出資本息范圍內(nèi)”

如何理解“未出資本息范圍內(nèi)”，可從解釋論和立法論兩個(gè)層面展開討論。②民法理論大致可以區(qū)分為兩類：解釋論與立法論。民法的解釋論，是通過解釋既存的民法規(guī)范而形成的理論，其目的在于正確地理解和適用民法規(guī)范。民法的立法論，是圍繞著如何設(shè)計(jì)出合理的民法規(guī)范或者如何改進(jìn)既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點(diǎn)和理論，其目的在于指導(dǎo)或者影響民事立法實(shí)踐。參見韓世遠(yuǎn)：《民法的解釋論與立法論》，《人民法院報(bào)》2005年5月18日，第B1版。

1.從解釋論層面展開

計(jì)算股東的“未出資本息”，應(yīng)分別確定本金和利息。

其一，本金是指股東已經(jīng)認(rèn)繳卻未實(shí)際繳納的出資額。如果是貨幣出資，本金的確定簡(jiǎn)單、明了，用股東認(rèn)繳的出資額減去股東實(shí)繳的出資額即可。如果是非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，本金會(huì)有不同的計(jì)算方法。筆者認(rèn)為，以公司章程所規(guī)定的該非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)的數(shù)額作為基礎(chǔ)計(jì)算本金比較簡(jiǎn)便、公平，因?yàn)樵摂?shù)額記載于公司章程乃至登記于工商部門，既是股東之間、股東與公司之間的合意，也具有一定的公示作用，受到公司已有債權(quán)人和潛在債權(quán)人的信賴。

其二，關(guān)于利息的確定，除了本金之外，取決于利率和期限?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?2條并未規(guī)定利率標(biāo)準(zhǔn)如何確定，實(shí)踐中多數(shù)法院是以中國(guó)人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率來計(jì)算利息的。筆者認(rèn)為，此處所謂利息，其本意是指股東逾期繳付出資給公司造成的損失，對(duì)此，可參照最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于逾期付款損失計(jì)算方法的規(guī)定進(jìn)行處理，該解釋第24條第4款規(guī)定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！崩⒂?jì)算的起點(diǎn)（何時(shí)開始計(jì)算利息）應(yīng)是公司章程所規(guī)定的股東出資期限屆滿之日的次日，對(duì)此人們認(rèn)識(shí)比較一致。但對(duì)于利息計(jì)算的終點(diǎn)（利息計(jì)算到何時(shí)為止），審判實(shí)踐中主要存在四種不同的做法：有的認(rèn)為應(yīng)計(jì)算到判決生效之日；有的認(rèn)為應(yīng)計(jì)算到款項(xiàng)付清之日；有的認(rèn)為應(yīng)計(jì)算到判決確定的給付之日；有的認(rèn)為應(yīng)計(jì)算到判決所確定的寬限期內(nèi)的實(shí)際給付之日。這四種做法各有合理之處，但又均有些不足。③參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第400-401頁。在筆者看來，關(guān)于利息計(jì)算的終點(diǎn)問題，很難有一個(gè)盡善盡美的處理辦法，但考慮到與本金相比，利息對(duì)當(dāng)事人的利益影響比較有限，且上述四種做法在實(shí)際效果上的差別并不是特別大，為了方便人民法院裁判案件，避免出現(xiàn)“同案不同判”的情形，建議最高人民法院以司法解釋的形式選取上述四種做法的一種作為計(jì)算利息終點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。

2.從立法論層面展開

債權(quán)人代位權(quán)的本質(zhì)是債權(quán)人以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，因此債權(quán)人代位權(quán)的行使范圍不得超過債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)額。④《合同法司法解釋（一）》第21 條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù) 人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。”照此推論，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的行使范圍以未履行出資義務(wù)的股東對(duì)公司所負(fù)債務(wù)額為限。然而，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的行使范圍限于股東“未出資本息范圍內(nèi)”，這一規(guī)定是否妥當(dāng)不無商榷的余地，因?yàn)槲绰男谐鲑Y義務(wù)的股東對(duì)公司所負(fù)的債務(wù)額并非完全等同于股東“未出資本息”。筆者認(rèn)為，未履行出資義務(wù)的股東對(duì)公司所負(fù)的債務(wù)額，具體可分為兩種情況。

其一，股東的出資義務(wù)加速到期。前已述及，即便公司章程所規(guī)定的股東繳付出資的期限尚未屆至，但只要公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，股東的出資義務(wù)便加速到期，公司債權(quán)人有權(quán)要求該股東在一定范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。在這種情況下，股東本身并未違反公司章程的規(guī)定，股東除了應(yīng)繳付出資外，無須承擔(dān)損害賠償、違約金等責(zé)任，因此，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的行使范圍僅僅是股東未出資的數(shù)額，并無利息、違約金、損害賠償?shù)葐栴}。

其二，股東遲延履行出資義務(wù)。當(dāng)股東遲延履行出資義務(wù)時(shí)，公司除了有權(quán)要求股東履行出資義務(wù)外，還有權(quán)要求股東承擔(dān)違反公司章程的其他法律責(zé)任。目前，我國(guó)公司法對(duì)于股東違反公司章程的法律責(zé)任并無特別規(guī)定，筆者認(rèn)為可以類推違約責(zé)任的有關(guān)規(guī)則進(jìn)行處理。我國(guó)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！闭沾祟愅?，當(dāng)股東遲延履行出資義務(wù)時(shí)，該股東除了繳付出資，還可能承擔(dān)如下責(zé)任：一是“違約金”責(zé)任。如果公司章程明確規(guī)定若股東違反出資義務(wù)應(yīng)向公司支付一定數(shù)額的金錢，則應(yīng)從其規(guī)定。二是“損害賠償”責(zé)任。如果公司章程未明確規(guī)定“違約金”的數(shù)額，則公司有權(quán)要求違反出資義務(wù)的股東承擔(dān)“損害賠償”責(zé)任。因此，當(dāng)股東遲延履行出資義務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的行使范圍是股東未出資的數(shù)額以及股東應(yīng)支付的“違約金”或應(yīng)支付的“損害賠償”額。

（二）“補(bǔ)充賠償責(zé)任”

如何理解“補(bǔ)充賠償責(zé)任”，也可從解釋論和立法論兩個(gè)層面展開討論。

1.從解釋論層面展開

補(bǔ)充賠償責(zé)任也稱補(bǔ)充責(zé)任，是頗具特色的一種責(zé)任形態(tài)，其主要特點(diǎn)在于，數(shù)個(gè)責(zé)任人對(duì)權(quán)利人均應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但權(quán)利人只能按照一定的順序行使賠償請(qǐng)求權(quán)，只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補(bǔ)損害時(shí)，才能請(qǐng)求排在后位的賠償義務(wù)人賠償。⑤參見張新寶：《我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的補(bǔ)充責(zé)任》，《法學(xué)雜志》2010年第6期。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，未履行出資義務(wù)的股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的僅僅是一種補(bǔ)充責(zé)任，這就意味著公司債權(quán)人的債權(quán)未獲清償?shù)?，公司是第一順位的?zé)任人，未履行出資義務(wù)的股東是第二順位的責(zé)任人。這在實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的重要價(jià)值是未履行出資義務(wù)的股東享有先訴抗辯權(quán)，⑥參見前注⑩，李建偉、王艷華文；梁上上：《未出資股東對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任》，《中外法學(xué)》2015年第3期。也就是當(dāng)公司不履行到期債務(wù)時(shí)，公司債權(quán)人必須先對(duì)公司提起訴訟或仲裁，并就公司財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，若法院采取強(qiáng)制執(zhí)行措施后公司債權(quán)人的債權(quán)仍然未得到滿足，公司債權(quán)人才可要求未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)相應(yīng)的清償責(zé)任。

2.從立法論層面展開

從立法論的角度來看，《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任并非一種科學(xué)、合理的做法。

首先，補(bǔ)充責(zé)任最為主要的特點(diǎn)在于其順序性，⑦參見王利明、周友軍、高圣平：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第36頁。也就是責(zé)任人按照先后順序承擔(dān)法律責(zé)任。但公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的法理基礎(chǔ)在于民法中的債權(quán)人代位權(quán)制度，而代位權(quán)的內(nèi)容是債權(quán)人以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，無論是現(xiàn)行法律的規(guī)定，還是學(xué)界的通說，都不曾認(rèn)為在代位權(quán)制度中，債務(wù)人為第一順位的債務(wù)人，次債務(wù)人為第二順位的債務(wù)人。

其次，一般而言，在補(bǔ)充責(zé)任這一責(zé)任形態(tài)中，無論是第一順位責(zé)任人，還是第二順位責(zé)任人，都是由于其自身的行為具有某種可歸責(zé)性并造成了某種損害后果，因此需要對(duì)受害人直接承擔(dān)責(zé)任，只不過其責(zé)任有先后順序而已。⑧參見《侵權(quán)責(zé)任法》第34條、第37條、第40條關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。但就公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)而言，未履行出資義務(wù)的股東與公司債權(quán)人之間原本不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司債權(quán)人之所以向未履行出資義務(wù)的股東主張權(quán)利，只不過是在代位行使公司對(duì)股東的權(quán)利。

再次，補(bǔ)充責(zé)任的一個(gè)重要特征便是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的人享有先訴抗辯權(quán)，但公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)在本質(zhì)上屬于債權(quán)人代位權(quán)，在代位權(quán)制度中，次債務(wù)人并不享有所謂的先訴抗辯權(quán)；換言之，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，并不以先對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者仲裁并申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行為前提。不僅如此，從實(shí)際效果來看，如果賦予未履行出資義務(wù)的股東以先訴抗辯權(quán)，勢(shì)必會(huì)增加公司債權(quán)人維權(quán)的金錢成本和時(shí)間成本，并不利于及時(shí)、有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益。

最后，補(bǔ)充責(zé)任的另一個(gè)重要特征是補(bǔ)充責(zé)任人并非終局的責(zé)任人，補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向第一順位的責(zé)任人追償。⑨同前注⑤，張新寶文。但公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)并不具有這一特征，當(dāng)未履行出資義務(wù)的股東向公司債權(quán)人履行清償義務(wù)后，該股東無權(quán)向公司追償。

綜上所述，《公司法司法解釋（三）》第13條第2款關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定既缺乏充足的法理依據(jù)，也不利于保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)作為代位權(quán)的本來面目，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容是公司債權(quán)人有權(quán)代位行使公司對(duì)未履行出資義務(wù)的股東的債權(quán)，而不是要求未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)所謂的補(bǔ)充賠償責(zé)任。

四、以訴訟方式行使公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)問題

根據(jù)我國(guó)《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)的行使必須通過訴訟的方式進(jìn)行。既然公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)屬于債權(quán)人代位權(quán)，那么其行使方式也應(yīng)是訴訟，也即公司債權(quán)人訴至法院，請(qǐng)求未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（一）當(dāng)事人的訴訟地位

《合同法司法解釋（一）》第16條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”可見，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人。照此推論，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，公司債權(quán)人為原告、未履行出資義務(wù)的股東為被告、公司為第三人。

不過，由于《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)的是一種補(bǔ)充責(zé)任，因此，司法實(shí)務(wù)中比較常見的做法是，公司債權(quán)人首先起訴公司，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行后仍然未獲得清償，再起訴未履行出資義務(wù)的股東，要求其承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。此外，在司法實(shí)務(wù)中，有些公司債權(quán)人在起訴時(shí)將公司和未履行出資義務(wù)的股東列為共同被告，這是否符合《公司法司法解釋（三）》第13條第2款關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定，理論界存在不同的看法。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許這種訴訟模式的存在。首先，公司債權(quán)人將公司和未履行出資義務(wù)的股東列為共同被告，此時(shí)其訴訟請(qǐng)求主要有兩項(xiàng)，一是要求公司履行到期債務(wù)，二是要求未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這并沒有違背《公司法司法解釋（三）》第13條第2款關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定。其次，公司債權(quán)人將公司和未履行出資義務(wù)的股東列為共同被告，若公司債權(quán)人勝訴，法院在判決書中可寫明未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)的是補(bǔ)充賠償責(zé)任，或者進(jìn)一步寫明在對(duì)公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)賠償責(zé)任。這種判決并沒有否定未履行出資義務(wù)的股東的先訴抗辯權(quán)。⑩比較類似的是，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第125條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！保?）允許公司債權(quán)人將公司和未履行出資義務(wù)的股東作為共同被告，這“不但有利于保護(hù)債權(quán)人利益，也有利于節(jié)約訴訟成本、追求訴訟經(jīng)濟(jì)，還有利于避免矛盾裁決的發(fā)生?！雹倭荷仙希骸段闯鲑Y股東對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任》，《中外法學(xué)》2015年第3期。

（二）地域管轄

在民事訴訟中，地域管轄的一般規(guī)則是“原告就被告”，也就是由被告住所地人民法院管轄，但依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于公司訴訟，我國(guó)實(shí)行的是特殊的地域管轄，無論被告住所地在什么地方，均由公司住所地法院管轄。②我國(guó)《民事訴訟法》第26條規(guī)定：“因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤(rùn)、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第22條規(guī)定：“因股東名冊(cè)記載、請(qǐng)求變更公司登記、股東知情權(quán)、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟，依照民事訴訟法第二十六條規(guī)定確定管轄?！眴栴}在于：公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟是否屬于我國(guó)《民事訴訟法》第26條所規(guī)定的公司訴訟呢？一般認(rèn)為，實(shí)行特殊地域管轄的公司訴訟主要有以下幾個(gè)特征：（1）此類訴訟是關(guān)于公司的組織法性質(zhì)的訴訟；（2）此類訴訟大多具備形成之訴的性質(zhì)；（3）此類訴訟均關(guān)涉公司，很多情況下，被告就是公司；（4）此類訴訟時(shí)常出現(xiàn)須進(jìn)行訴的合并的情形；（5）此類訴訟常常對(duì)第三人也發(fā)生效力，也即所謂判決的對(duì)世效力。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋的理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第163-164頁。盡管公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟與公司有關(guān)，但該訴訟并不具備公司訴訟的主要特征，④公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟涉及的是行為法，并非組織法；公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟屬于給付之訴，并非形成之訴；公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟的被告是股東，而非公司。更多地屬于傳統(tǒng)的民事訴訟，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。筆者得出這一結(jié)論，與我國(guó)相關(guān)法律關(guān)于代位權(quán)訴訟的地域管轄的規(guī)則也是完全吻合的。《合同法司法解釋（一）》第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！?/p>

不過，需要指出的是，在司法實(shí)務(wù)中，公司債權(quán)人可能在起訴時(shí)將公司和未履行出資義務(wù)的股東列為共同被告，要求公司履行到期債務(wù)，并要求未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。在這種情況下，根據(jù)《民事訴訟法》第21條第3款的規(guī)定，每一個(gè)被告的住所地法院都享有管轄權(quán)，⑤我國(guó)《民事訴訟法》第21條第3款規(guī)定：“同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán)。”因此，公司債權(quán)人既可以在公司住所地法院起訴，也可以在未履行出資義務(wù)的股東的住所地法院起訴。

（三）舉證責(zé)任

前已述及，公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)的成立須滿足兩個(gè)要件：（1）公司債權(quán)人對(duì)公司的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)；（2）股東未向公司履行出資義務(wù)。實(shí)踐中容易發(fā)生爭(zhēng)議的是，第二個(gè)要件的舉證責(zé)任如何分配，究竟是由公司債權(quán)人證明股東未向公司履行出資義務(wù)，還是由股東自行證明其已經(jīng)向公司履行了出資義務(wù)。

在債權(quán)人代位權(quán)訴訟實(shí)務(wù)中，絕大多數(shù)法院適用或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《民事訴訟證據(jù)司法解釋》）第5條第2款的規(guī)定，⑥《民事訴訟證據(jù)司法解釋》第5條第2款規(guī)定：“對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！闭J(rèn)為應(yīng)由被告也就是次債務(wù)人自行舉證證明其已經(jīng)履行了對(duì)債務(wù)人的到期債務(wù)，否則認(rèn)定次債務(wù)人未履行該債務(wù)。如果照此推論，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，公司債權(quán)人作為原告無須證明作為被告的股東未履行出資義務(wù)，而應(yīng)由股東自行舉證證明已向公司履行了出資義務(wù)，否則股東應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。然而，《公司法司法解釋（三）》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對(duì)是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！比绻诠緜鶛?quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中適用這一規(guī)定，那么公司債權(quán)人作為原告無須舉證證明股東未履行出資義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)提供對(duì)股東已經(jīng)履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)?？梢?，《民事訴訟證據(jù)司法解釋》第5條第2款與《公司法司法解釋（三）》第20條之間存在一定的矛盾。如何解決這一矛盾，可從解釋論和立法論兩個(gè)層面展開討論。從解釋論的角度來說，就舉證責(zé)任的分配而言，《民事訴訟證據(jù)司法解釋》屬于一般法，《公司法司法解釋（三）》屬于特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的原則，處理公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)糾紛應(yīng)適用《公司法司法解釋（三）》第20條。從立法論的角度來說，筆者認(rèn)為，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第20條之規(guī)定，要求公司債權(quán)人在訴訟中提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)并不妥當(dāng)，其理由是，在2013年修改《公司法》之前，我國(guó)實(shí)行的是注冊(cè)資本實(shí)繳制（僅允許一部分認(rèn)繳），且公司的注冊(cè)資本、實(shí)收資本都應(yīng)辦理工商登記，此外，還有較為嚴(yán)格的驗(yàn)資制度。這些規(guī)則足以保障公司成立后股東實(shí)際履行出資義務(wù)。在這種情況下，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，要求原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)有一定的合理性。我國(guó)2013年修改《公司法》之后，我國(guó)取消了注冊(cè)資本實(shí)繳制，改為注冊(cè)資本認(rèn)繳制，廢除了驗(yàn)資制度，且工商登記只記載注冊(cè)資本，不記載實(shí)收資本，出資期限也由股東自行約定；如此一來，公司成立后，股東并未實(shí)際繳納出資便成為十分正常乃至十分普遍的現(xiàn)象。在這種情況下，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，仍然要求原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)就顯得有些苛刻了。故此，筆者認(rèn)為，公司資本制度改為認(rèn)繳制后，公司債權(quán)人提起公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟，無須舉證證明股東未履行出資義務(wù)，也無須提供對(duì)股東已經(jīng)履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，而是應(yīng)由股東自行證明其已經(jīng)履行了出資義務(wù)。

至于股東如何證明其已經(jīng)履行了出資義務(wù)，實(shí)踐中容易發(fā)生爭(zhēng)議的是：股東僅提供了公司出具的出資證明書，未提供其他證據(jù)，法院是否能夠認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)？筆者認(rèn)為，公司與股東之間存在著十分密切的聯(lián)系（絕大多數(shù)公司都是由股東控制和管理，為股東的利益服務(wù)），二者很容易惡意串通，以損害公司債權(quán)人的利益。因此，在審判實(shí)務(wù)中，僅有公司出具的出資證明書時(shí)，法院在認(rèn)定上應(yīng)慎之又慎。一般而言，僅僅憑借公司的一紙出資證明書并不能證明股東已經(jīng)履行了出資義務(wù)，而是應(yīng)有其已經(jīng)履行出資義務(wù)的其他證據(jù)：如果是貨幣出資，應(yīng)有相應(yīng)的付款憑證；如果是貨幣之外的其他動(dòng)產(chǎn)出資，應(yīng)有相應(yīng)的交接手續(xù)證明；如果是房屋、土地使用權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)投資，應(yīng)有相應(yīng)的過戶登記手續(xù)證明；如果是知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，也應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)屬登記手續(xù)證明。

五、公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)行使的效力

（一）效果的歸屬

按照大陸法系的一般理論，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人而不是債權(quán)人，其理由在于：“債權(quán)人行使代位權(quán)雖以自己之名義為之，但所行使者，究屬債務(wù)人之權(quán)利，則其請(qǐng)求之標(biāo)的，不得逾越債務(wù)人權(quán)利之范圍，債權(quán)人請(qǐng)求第三債務(wù)人給付時(shí)，受領(lǐng)權(quán)人為債務(wù)人，債權(quán)人雖得代位受領(lǐng)，惟所得利益仍應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人，代位受領(lǐng)之債權(quán)人不得以之專供清償自己之債權(quán)。債權(quán)人如需用以供清償自己債權(quán)，應(yīng)經(jīng)債務(wù)人同意，或依強(qiáng)制執(zhí)行程序始可?！雹邊⒁妼O森焱：《民法債編總論》（下冊(cè)），法律出版社2006年版，第523頁。然而，我國(guó)民法似乎并未采納這種傳統(tǒng)見解，而是認(rèn)為代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?0條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！雹嘁灿袑W(xué)者認(rèn)為，《合同法司法解釋（一）》的這一規(guī)定并不意味著代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，而只是借助于抵銷制度間接歸屬于債權(quán)人。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第297頁。依據(jù)這一規(guī)定，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，如果公司債權(quán)人勝訴，則由未履行出資義務(wù)的股東向公司債權(quán)人履行清償義務(wù)，股東履行該義務(wù)后，則公司債權(quán)人與公司、股東與公司之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。具體而言，當(dāng)未履行出資義務(wù)的股東向公司債權(quán)人履行義務(wù)后將產(chǎn)生如下兩方面效果。其一，公司債權(quán)人與公司之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。如果公司債權(quán)人的債權(quán)全部得到清償，則公司債權(quán)人與公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅；如果公司債權(quán)人的債權(quán)得到部分清償，則就剩余的部分公司債權(quán)人仍然有權(quán)要求公司清償。其二，股東與公司之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。如果股東向公司債權(quán)人的清償數(shù)額等于其未向公司履行的出資數(shù)額，則應(yīng)認(rèn)定股東已經(jīng)完全履行了出資義務(wù)，公司不得再要求股東履行出資義務(wù)或承擔(dān)其他法律責(zé)任，也不得以股東未履行出資義務(wù)為由限制乃至剝奪該股東的股權(quán)；如果股東向公司債權(quán)人的清償數(shù)額小于其未向公司履行的出資數(shù)額，則公司仍然有權(quán)就剩余的出資義務(wù)要求股東承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）其他問題

關(guān)于公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)行使的效力，還有如下問題值得討論。

其一，公司債權(quán)人的處分權(quán)。一般認(rèn)為，債權(quán)人代位行使的權(quán)利并非自身的權(quán)利，而是債務(wù)人的權(quán)利，因此不得任意處分該權(quán)利。照此推論，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，公司債權(quán)人雖然能夠代位行使公司對(duì)股東的權(quán)利，但不得任意處分該權(quán)利。例如，公司債權(quán)人不得免除股東的出資義務(wù)、不得同意股東延期履行出資義務(wù)等。

其二，公司的處分權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)后，對(duì)于被代位行使的權(quán)利，債務(wù)人的處分權(quán)是否因此受到限制，理論上有肯定說與否定說兩種不同的觀點(diǎn)。我國(guó)學(xué)者多采肯定說，其理由在于如果對(duì)于債務(wù)人的處分權(quán)能不加以限制，允許債務(wù)人任意處分其財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必使債權(quán)人代位權(quán)制度的目的落空。⑨參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第587頁。就公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)而言，如果公司債權(quán)人對(duì)未履行出資義務(wù)的股東提起訴訟，那么公司對(duì)該股東享有的要求其繳付出資的權(quán)利就受到了限制，例如，公司不得拋棄、免除、讓與該權(quán)利，不得通過減資等方式減輕股東的責(zé)任。

其三，股東的抗辯權(quán)。債權(quán)人系代位行使債務(wù)人之權(quán)利，就次債務(wù)人而言，無論權(quán)利是由債務(wù)人自行行使，還是由債權(quán)人代位行使，均不影響其法律地位。因此，凡次債務(wù)人對(duì)于債務(wù)人能夠主張的抗辯權(quán)，均可用以對(duì)抗債權(quán)人。同理，在公司債權(quán)人直接請(qǐng)求權(quán)訴訟中，未履行出資義務(wù)的股東對(duì)公司的抗辯，可以向公司債權(quán)人主張。不過，前已述及，當(dāng)公司不履行到期債務(wù)時(shí)，未履行出資義務(wù)的股東的出資期限加速到期，因此，在這種情況下，未履行出資義務(wù)的股東不得以出資期限尚未屆至為由對(duì)公司債權(quán)人提出抗辯。

（責(zé)任編輯：徐瀾波）

D F411.91

A

1005-9512（2016）05-0096-12

周珺，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。