議傳銷行為的罪名適用

邵 貞,鄭兆利

(1.南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京 210023;2.江蘇省公安廳 經濟犯罪偵查總隊，江蘇 南京 210036)

議傳銷行為的罪名適用

邵 貞1,鄭兆利2

(1.南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京 210023;2.江蘇省公安廳 經濟犯罪偵查總隊，江蘇 南京 210036)

目前對傳銷行為應如何適用罪名學者觀點不一。傳銷可分為經營型傳銷和詐財型傳銷，并應區(qū)別對待。對未經審批取得直銷經營許可證便從事經營型傳銷活動的，根據(jù)其情節(jié)，可追究其非法經營罪的刑事責任；而持牌企業(yè)及個人的經營型傳銷行為，則屬于行政違法行為，無需入罪；對詐財型傳銷活動，則應按其具體情節(jié)和事實，選擇適用組織、領導傳銷活動罪、詐騙罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪等來處理，而其中如有非法拘禁、故意傷害等行為的，應按數(shù)罪并罰處理。

傳銷；經營型傳銷；詐財型傳銷

一、問題的引出

在國務院《禁止傳銷經營活動的通知》(國發(fā)[1998]10號)頒布后的很長一段時間里，對于傳銷犯罪如何定性存在很大的爭議。2000 年 6 月公安部《關于嚴厲打擊以傳銷和變相傳銷形式進行犯罪活動的通知》(公通字[2000]第54號)中首次對傳銷可能涉及的罪名進行了歸納，可以集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪立案偵查。而最高人民法院在2001年3月29日給廣東省高級人民法院的復函《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》(法釋[2001]11號，以下簡稱《批復》)則成為打擊傳銷犯罪的主要法律依據(jù)。該《批復》規(guī)定：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！贝撕?，司法實踐中對傳銷犯罪的定性就基本形成了以定非法經營罪為主流、在考察嫌疑人是否具有非法占有的主觀故意、是否具有其他犯罪行為的基礎上輔之以集資詐騙罪、詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、生產銷售偽劣產品罪、非法拘禁等罪名予以補充處罰的處斷格局。[1]可以說，非法經營罪是追究傳銷行為刑事責任的“法律底線”，即它是基本的犯罪形態(tài)。有學者就指出，“對傳銷犯罪采取的是以傳銷行為為對象的‘基礎犯罪+相關犯罪’的定性模式，其中基礎犯罪是非法經營罪”。[2]而在《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱(《修正案(七)》)新增“組織、領導傳銷活動罪”后，傳銷行為的刑法規(guī)制規(guī)則被改變，對傳銷行為應如何適用罪名，“組織、領導傳銷活動罪”與“非法經營罪”在打擊傳銷行為中到底應扮演怎樣的角色、如何處理“組織、領導傳銷活動罪”與“非法經營罪”以及詐騙罪、集資詐騙罪等的關系成為我們所關注的問題，本文也將圍繞這一問題展開討論。

二、學者對傳銷罪名適用的觀點

《修正案(七)》出臺以前，對傳銷行為的罪名適用就呈現(xiàn)出紛亂的局面，隨著《修正案(七)》的出臺，現(xiàn)實情況并未如立法者所預期的那樣得到統(tǒng)一和理順，反而變得似乎更加混亂，無論是學界，還是實踐部門，觀點各樣，做法不一，歸納起來，主要有以下幾種：

第一種觀點認為，《修正案(七)》出臺以后，在打擊傳銷問題上，應以“組織、領導傳銷活動罪”取代“非法經營罪”。因為用“非法經營罪”打擊傳銷本就屬權宜之計，有違罪刑法定原則；其次，“組織、領導傳銷活動罪”與詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙類型的犯罪是法條競合的關系，而非想象競合的關系，應當適用特別法條優(yōu)于普通法條、重法優(yōu)于輕法的原則來適用罪名；此外，如果在傳銷活動中還有生產、銷售偽劣產品、非法拘禁、故意傷害等行為構成犯罪的，因其侵犯了數(shù)個法益，符合數(shù)個犯罪的構成要件的，應當數(shù)罪并罰。[3]

第二種觀點認為，《修正案(七)》采用的是概括式立法，即在刑法典中單獨設立的“組織、領導傳銷活動罪”，應涵蓋所有的傳銷行為，而不再以“非法經營罪”或其他罪名論處，即以“組織、領導傳銷活動罪”打擊處理所有的涉?zhèn)餍袨椤６鴮麂N中的欺詐、非法拘禁、銷售假冒偽劣商品等情形，則作為加重情形在量刑時予以考慮。[2]部分地區(qū)查辦的案件中，相關辦案人員的態(tài)度也體現(xiàn)了這一觀點。如桂林市公安局經偵支隊2009年查辦的楊某等非法經營案件中，當?shù)貦z察機關就提出，《修正案(七)》公布施行之前，根據(jù)相關的法律規(guī)定，此類案件定性為非法經營案應沒有異議。但在《修正案(七)》公布施行之后，此類案件則不能再定性為非法經營案，應認定為組織、領導傳銷活動罪。后當?shù)毓矙C關接受了檢察機關的建議，將案件性質更改為組織、領導傳銷活動案。[4]

第三種觀點認為，一方面，在《修正案(七)》新增“組織、領導傳銷活動罪”后，就應以本罪涵蓋所有的傳銷行為，對傳銷活動的組織者、領導者應當一律適用本罪追究刑事責任；另一方面，對組織者、領導者以外積極參與、屢次參與的人員也可根據(jù)其情節(jié)輕重以非法經營罪論處。其理由主要是：刑法修正案的法律效力高于司法文件，應當適用修正案的規(guī)定；但與此同時，《批復》并未隨著《修正案(七)》的出臺而失效，在《批復》未明文廢止的情況下，該情形可能同時構成非法經營罪，即非法經營罪和組織、領導傳銷活動罪的“雙軌制”。這對于扼制當前仍然比較嚴峻的傳銷勢頭，擴大打擊面有著較強的現(xiàn)實意義。[5]這一觀點在公安部門中最為普遍。

第四種觀點認為，對傳銷的入罪不能一概而論，應根據(jù)傳銷行為的不同類別作區(qū)別對待。持這種觀點的學者首先將傳銷行為劃分為兩類：“經營型非法傳銷”和“詐財型非法傳銷”。前者指多層次直銷，后者指“建立在商品甚至無商品基礎之上的所謂‘人頭傳銷’”。并提出，由于“兩種行為的本質是不同的”，“實施經營型非法傳銷的目的在于參與市場經營，并獲取經營所能獲取的利潤，只是這種銷售模式為我國法律法規(guī)所禁止而被定性為非法行為。詐財型非法傳銷的目的在于通過組織人員、收取入門費并非法占有這些錢財。這是兩者最主要的也是根本的區(qū)別?！币虼?，“對其處理自然也不相同”。對經營型非法傳銷可以非法經營罪追究刑事責任，對詐財型非法傳銷應以詐騙罪追究刑事責任，“因為經營型非法傳銷所侵犯的客體、行為方式等方面都符合非法經營罪的規(guī)定”，“這種行為違反了國家對于直銷企業(yè)的市場準入方面的管理規(guī)定，擾亂了國家在管理直銷業(yè)方面的市場經濟秩序，是一種非法的經營行為”；而詐財型非法傳銷行為無論是從侵犯的客體角度，還是從主觀方面考慮，還是刑罰適用的角度，都可以詐騙類犯罪來進行處理，因為詐財類傳銷主觀上以非法占有為目的，客觀上采用了各種虛構事實、隱瞞真相的欺騙手法，對成員進行精神“洗腦”，使加入傳銷的成員相信了傳銷快速致富的神話，產生了錯誤的認識，為獲得加入傳銷組織的機會而交納了所謂的“入門費”、“人頭費”。不過，該觀點也指出，在《修正案(七)》生效后，對“經營型非法傳銷”仍應當以“非法經營罪”論處，對“詐財型非法傳銷”則應以“組織、領導傳銷活動罪”追究刑事責任。[6]6-32

張明楷教授也將傳銷劃分為兩種類型：一為原始型傳銷活動，即提供商品或服務，但不具備騙取財物的要素；一為詐騙型傳銷活動，即以傳銷的形式騙取財物的。其劃分的標準和方法與第四種觀點類似，前者主要指“團隊計酬式”的多層次銷售行為，后者主要指“拉人頭”、“交入門費”式傳銷活動。對這兩種傳銷如何處理，張教授認為，“對組織、領導原始型傳銷活動的，其并不具備刑法第二百二十四條之一所要求的‘騙取財物’的要素，不能認定為組織、領導傳銷活動罪；又由于這種經營行為被法律所禁止，并且嚴重擾亂了經濟秩序，依然應以非法經營罪論處。如果，原始型傳銷行為同時觸犯了其他犯罪的，成立想象競合犯，從一重罪論處?！薄白罡咴?001年4月10日《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》……對于處理原始型傳銷活動案件，依然是有效的，合適的。”而對于詐騙型傳銷活動，在《修正案(七)》出臺后，并不當然只能適用組織、領導傳銷活動罪定罪處罰，如果“組織、領導以騙取財物為目的，以傳銷活動為外表的傳銷活動同時觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應當以想象競合犯從一重罪處罰?！盵7]28-33

綜觀上述五種觀點，第一、二種觀點在處理“組織、領導傳銷活動罪”與“非法經營罪”的關系上是一致的，均認為，隨著《修正案(七)》的出臺，即應以“組織、領導傳銷活動罪”取代“非法經營罪”處理傳銷行為；不同的是，在“組織、領導傳銷活動罪”與集資詐騙罪、生產銷售偽劣產品罪等罪之間的關系上，第一種觀點認為符合法條競合關系的，擇重而處，對不具備法條競合關系而侵犯了數(shù)個法益、符合數(shù)個犯罪構成要件的，數(shù)罪并罰。第二種觀點則認為只要是涉?zhèn)鞣缸?，均以“組織、領導傳銷活動罪”論處，有非法拘禁等行為的，作為加重情節(jié)予以考慮；第三種觀點與第二種觀點基本是一致的，即在《修正案(七)》出臺后，對涉?zhèn)鞣缸镆宦梢浴敖M織、領導傳銷活動罪”定罪處罰。不同之處在于，由于該罪的犯罪主體僅限于組織者、領導者，從加大打擊力度擴大打擊面的角度，對傳銷活動的積極參與者應以“非法經營罪”論處；第四、五兩種觀點均提出應將傳銷劃分為兩種類型，并區(qū)別對待。雖然兩種觀點對分類的稱謂有所不同， 但劃分的標準與類型本質上是一致的，都是以是否以騙取財物為目的還是以經營為目的為劃分標準，并均認為，在《修正案(七)》出臺后，對以經營為目的的傳銷應以“非法經營罪”論處，對騙取財物為目的的傳銷應以“組織、領導傳銷活動罪”論處。不同的是，第五種觀點強調，在《修正案(七)》生效后，傳銷行為仍有可能與生產銷售偽劣產品罪、詐騙罪、集資詐騙罪等構成想象競合犯，應擇重而處。

三、傳銷立法原意之探究

《修正案(七)》出臺以前，司法機關處理傳銷主要是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經營、非法吸收公眾存款、詐騙、集資詐騙等犯罪追究刑事責任的。由于案件的具體情況千差萬別，加之各地、各司法機關及具體辦案人員的理解不同，造成對傳銷行為罪名適用不同、執(zhí)法尺度不一。學界和實務部門很多人都將沒有傳銷方面的專門立法作為影響打傳效果的重要原因之一，并期待單設一傳銷罪名可以一勞永逸地解決打傳的罪名適用問題。然而，隨著《修正案(七)》的出臺，現(xiàn)實情況并未如預期的那樣得到統(tǒng)一和理順，反而變得似乎更加混亂，正如前文所列，無論是學界，還是實務部門，觀點各樣，做法不一。筆者認為，要討論《修正案(七)》出臺后傳銷行為的罪名適用問題，首先應當對立法的過程及背景作出一番梳理與研究，從中探究立法者的本意；其次才是基于立法本意基礎之上的法理分析。所以，讓我們先從《修正案(七)》的出臺始末談起。

關于傳銷罪名的出臺背景及原因，在2008年8月25日《關于<中華人民共和國刑法修正案(七)>(草案)的說明》中有明確的表述：“當前以‘拉人頭’、收取‘入門費’等方式組織傳銷的違法犯罪活動，嚴重擾亂社會秩序，影響社會穩(wěn)定，危害嚴重。目前在司法實踐中，對這類案件主要是根據(jù)實施傳銷行為的不同情況，分別按照非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責任的。為更有利于打擊組織傳銷的犯罪，應當在刑法中對組織、領導傳銷組織的犯罪作出專門規(guī)定?！贝藭r的《刑法修正案(七)(草案)》(第一稿)(以下簡稱《草案》(第一稿))第四條規(guī)定：“組織、領導實施傳銷行為的組織、情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！睆摹恫莅浮?第一稿)的規(guī)定及立法說明來看，至少可以得出以下幾個結論：首先，立法的宗旨就是處罰“拉人頭”、“收入門費”式的詐財型傳銷行為；其次，立法者的本意并非要針對傳銷活動(行為)設立一個專門的傳銷罪名來取代非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等罪名的適用，而是僅針對組織、領導傳銷組織的行為單設一罪名予以懲處，因此才會有數(shù)罪并罰的規(guī)定。類似于組織、領導黑社會性質的組織罪，即只要有組織、領導傳銷組織的行為，即可單獨定罪，如果組織者、領導者還實施了具體的傳銷活動，在犯罪構成要件上符合非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙等罪的特征的，則應數(shù)罪并罰；言下之意，傳銷組織中的其他成員，如果其實施了具體的傳銷活動并達到了相應的追訴標準，則根據(jù)其具體的行為表現(xiàn)及情節(jié)輕重，仍然按非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等處理。 然而，在《草案》(第一稿)公布后，有些人大常委會委員和地方、部門、群眾提出，草案對傳銷犯罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，對什么是刑法意義上的傳銷行為仍然缺乏明確的界定；將組織傳銷行為作為犯罪，其構成要件應由法律規(guī)定，不宜規(guī)定按行政法規(guī)的規(guī)定確定。特別需要強調的是前文所提及的學界和實務部門很多人都將沒有傳銷方面的專門立法、立法滯后作為影響打傳效果的重要原因之一，用非法經營、集資詐騙等罪名處理傳銷時，或多或少會遇到犯罪構成要件、證據(jù)要求不完全吻合的情形，不時造成公、檢、法認識上的不統(tǒng)一，最終影響傳銷打擊的力度和成效。[8]為便于執(zhí)法，實務界對出臺一個專門的傳銷罪名，以便對所有類型的傳銷活動(行為)可以統(tǒng)一定性，以統(tǒng)一執(zhí)法口徑與尺度的呼聲一直很高。然而，《草案》(第一稿)的這種立法模式顯然未能滿足這種需求，對具體的傳銷活動(行為)如何定罪的問題仍然懸而未決，或者說仍然和之前一樣，要根據(jù)傳銷活動的具體行為方式適用不同的罪名，這顯然和預期有差距。于是，針對修改此條的意見也就比較集中，要求對傳銷犯罪的行為方式和本質特征在刑法中作出明確規(guī)定，并將“傳銷活動”作為處理的對象。人大法工委經同有關部門研究，建議對這一條作出相應的修改。于是，我們看到2008年12月22日的《刑法修正案(七)(草案)》(第二稿)(以下簡稱《草案》(第二稿))中第四條被修改為：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者不斷發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”之前關于數(shù)罪并罰的規(guī)定被取消，關于傳銷行為的界定也不再依賴于其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而是由刑法對傳銷犯罪的行為方式和本質特征做出了明確規(guī)定。這一規(guī)定最終獲得通過，即我們今天所看到的《修正案(七)》第四條，亦即刑法第二百二十四條之一。從最終定稿的情況來看，首先，刑法所要打擊的傳銷活動與《草案》(第一稿)仍然一致，依然是“拉人頭”、“收入門費”式的詐財型傳銷行為。立法者通過詳盡的表述對傳銷活動做出了界定，并與《禁止傳銷條例》中的“傳銷行為”明顯有區(qū)別；其次，處理的對象由組織、領導“傳銷組織”變成了組織、領導“傳銷活動”，并取消了數(shù)罪并罰的規(guī)定。通過對《修正案(七)》出臺的整個過程的考察，我們發(fā)現(xiàn)，傳銷的立法模式發(fā)生了根本的改變。這種變化至少反映了立法者的兩個態(tài)度：一是立法者有意將“團隊計酬式”傳銷行為排除在刑事打擊之外，至少是本罪的適用范圍之外；二是立法者有用本罪取代非法經營等罪名處理傳銷的意圖。

四、傳銷行為罪名適用之我見

那么在探究了立法本意之后，究竟應該如何處理組織、領導傳銷活動罪與非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪之間的關系問題呢？筆者認為：

首先，將傳銷行為作經營型和詐財型的劃分是合理的，有意義的，也確實應區(qū)別對待。根據(jù)我國《禁止傳銷條例》第七條的規(guī)定，行政法意義上的傳銷行為包括“拉人頭式”傳銷、“交入門費式”傳銷和“團隊計酬式”傳銷。前文所提到的學者觀點就是將“團隊計酬式”傳銷定義為經營型傳銷，意指此種傳銷行為仍以銷售商品為目的，亦屬經營行為，只是因多層次提成與計酬模式為我國現(xiàn)行法律所禁止，其在性質上仍屬違法行為； 而詐財型傳銷則對應《禁止傳銷條例》中的“拉人頭式”傳銷和“交入門費式”傳銷。這種傳銷行為不以銷售商品為目的，以下線繳納的費用作為牟利的來源和維系整個組織運轉的基礎，在性質上不僅屬于違法行為，亦屬于《修正案(七)》所規(guī)定的傳銷犯罪。這兩種傳銷的區(qū)別是明顯的。從主觀方面來說，二者的目的是不一樣的。實施經營型非法傳銷的目的在于參與市場經營，并獲取經營利潤，只是這種銷售模式為我國現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止而被定性為違法行為。而詐財型傳銷的目的在于通過不斷發(fā)展下線的方式收取并非法占有下線所繳納的“人頭費”、“入門費”；從客觀行為方式來看，經營型傳銷確有經營行為存在，所有行為都是圍繞參與市場經營、市場營銷、擴大商品銷售展開，并以經營所得用于維持組織的正常運轉。而詐財型傳銷客觀行為方式基本表現(xiàn)為不斷地吸納新成員的加入，也只有新成員的不斷加入才能維系傳銷組織的運作；從是否存在產品來看，在經營型傳銷中產品是必不可少的，而且往往是有合法來源的合格產品。而在詐財型傳銷中，產品完全是多余的。沒有產品的存在，這種傳銷仍然能夠“正常地發(fā)展”。即使有產品的存在，這些產品往往都是假冒偽劣產品，即使是合格產品，其價值往往也是數(shù)倍于產品的正常價值。因為這些所謂的產品僅僅是傳銷組織掩蓋其詐財目的的幌子。[6]7這兩種行為的社會危害性程度不同，在法律態(tài)度上確實應當做區(qū)別對待。

其次，對經營型傳銷活動筆者認為也應作一分為二的處理：對未經審批取得國務院商務主管部門頒發(fā)的直銷經營許可證便從事“團隊計酬式”傳銷活動的，根據(jù)其情節(jié)，可追究其非法經營罪的刑事責任；而對擅自開展“團隊計酬式”的多層次銷售活動的持牌企業(yè)及個人，其行為則屬于行政違法行為，應依照《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》的相關規(guī)定予以處罰，在性質上無需上升到犯罪行為來處理。理由如下：

(1)將無牌企業(yè)或個人的“團隊計酬式”傳銷行為入罪化的原因并不在于它采取了團隊計酬式的計酬方法，而在于它違反了直銷準入的規(guī)定。根據(jù)我國《直銷管理條例》的規(guī)定，要從事直接向最終消費者推銷產品的“面對面”銷售的，必須具備法定的條件，并向國務院商務主管部門提出申請，經其審批同意獲得直銷經營許可證后方可從事此類業(yè)務。換句話說，我國對面對面的銷售方式采取的是市場準入制度。而《刑法》第二百二十五條“非法經營罪”要治罪的“非法經營行為”正是納入市場準入制度的專營、專賣物品或行業(yè)。加之《批復》對傳銷的非法經營定性有明確的規(guī)定，且仍然有效，因此筆者認為對未經審批取得直銷經營許可證便從事“團隊計酬式”傳銷活動的，完全可以用非法經營罪追究相關人員的刑事責任。

(2)反對將持牌企業(yè)的“團隊計酬式”傳銷行為入罪化的理由在于：第一，前文已經提到，《禁止傳銷條例》中規(guī)定的作為行政違法的傳銷行為有三種表現(xiàn)形式：“拉人頭式”、“交入門費式”和“團隊計酬式”；而《修正案(七)》“組織、領導傳銷活動罪”中的傳銷活動則限定為“拉人頭式”和“交入門費式”兩種，立法者有意將“團隊計酬式”傳銷行為排除在刑事打擊之外，至少是本罪的適用范圍之外，(組織、領導)“團隊計酬式”傳銷不構成“組織、領導傳銷活動罪”；第二，那么，組織、領導或從事團隊計酬傳銷行為能否構成“非法經營罪”呢？筆者同樣認為不構成。具體理由筆者將與詐財型傳銷的非法經營定性一并討論，此處不贅。綜上，筆者認為，持牌企業(yè)的團隊計酬行為并不符合“非法經營罪”的犯罪構成要件，對上述行為不應入罪，作為行政違法行為予以行政處罰更為妥當。

第三，對詐財型傳銷活動，筆者認為，應按其具體情節(jié)和事實，選擇適用組織、領導傳銷活動罪、詐騙罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪等來處理，而其中如有非法拘禁、故意傷害等行為的，應按數(shù)罪并罰處理。

(1)對詐財型傳銷，在《修正案(七)》出臺以后，究竟是適用“組織、領導傳銷活動罪”還是適用“非法經營罪”，筆者認為應取消“非法經營罪”的適用，對傳銷活動的組織者、領導者以“組織、領導傳銷活動罪”論處，因為對詐財型傳銷適用非法經營罪有違罪刑法定原則。刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經營罪中的“非法經營行為”不僅是“嚴重擾亂市場秩序”，更重要的是，這種市場秩序必須是納入市場準入制度的物品或行業(yè)。刑法條文及司法解釋中所列舉的“嚴重擾亂市場秩序的行為”及“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”均為我國已設定市場準入制度的煙草、金銀、外匯、食鹽、電信、證券、期貨、保險等特殊經營對象或特殊經營行業(yè)，而無論是持牌企業(yè)從事團隊計酬式傳銷，還是任何自然人或單位從事詐財型傳銷，其所從事的傳銷活動本身就屬于違法，是國家不允許的，而并不屬于限制進入的行業(yè)或物品，對傳銷根本就不存在準入的問題，并不存在國家頒發(fā)牌照允許一部分主體從事傳銷之說。因此詐財型傳銷并不符合非法經營罪的本質特征。事實上，到目前為止，所有已查辦的涉?zhèn)餍淌掳讣幚淼亩际恰袄祟^式”和“交入門費式”傳銷行為，不管是修正案出臺后適用組織領導傳銷活動罪，還是修正案出臺前適用非法經營、集資詐騙等罪名。有同志提出，《修正案(七)》雖然出臺了，但《批復》仍然是有效的，對團隊計酬式傳銷行為以及積極參與“詐財型傳銷”的仍可以非法經營罪定罪處罰。筆者認為，雖然《批復》仍然有效，但自《批復》適用以來，學者對用非法經營罪打擊傳銷一直多有詬病，理由多集中于兩點：一是傳銷行為并不符合非法經營罪的本質特征，該罪的適用有違罪刑法定原則，有擴大非法經營罪的“口袋罪”之嫌；二是“拉人頭”、“交入門費”的行為不借助于任何商品，不存在經營性，作非法經營罪的定性是不恰當?shù)?。[9]取消用非法經營罪打擊傳銷行為這種過渡做法的呼聲在《修正案(七)》出臺前后就一直存在，換句話說，這也體現(xiàn)了實踐和司法學界的一種普遍心態(tài)，即雖然大家也意識到用“非法經營罪”打擊傳銷不是那么準確合適，但當時的環(huán)境是傳銷行為愈演愈烈，嚴重破壞社會秩序和經濟秩序，需要用最嚴厲的刑事手段予以打擊，但卻找不到專門的罪名可以適用，唯有“非法經營罪”可以勉強一用，盡管適用此罪名打擊傳銷也會遇到犯罪構成不完全吻合、追訴起點較高、量刑較輕等等問題，但聊勝于無。既然非法經營罪的適用本就是不得已而為之的無奈之舉，那么，在《修正案(七)》出臺了針對傳銷的專門罪名后，非法經營罪便完成了其過渡使命，理所應當?shù)赝顺鰵v史舞臺，還非法經營罪本來面目。

(2)對詐財型傳銷與詐騙、集資詐騙等詐騙類犯罪的關系，筆者認為構成法條競合關系，應擇重而處。“刑法第二百二十四條之一基本上是對以傳銷為名的詐騙犯罪案件描述。”“可以肯定的是，以傳銷為名騙取財物的行為，完全可能構成更重的詐騙犯罪(主要是集資詐騙罪)”，“立法機關不可能因為以往對傳銷活動的定罪不一，就將組織、領導傳銷活動(或者傳銷組織)的行為一刀切，規(guī)定為一種中間程度的犯罪。根據(jù)正義的基本要求，對相同的行為應當作相同的處理，對不同的行為應當作不同的處理?！睂σ詡麂N方式非法集資詐騙的案件，如果只能認定為組織、領導傳銷活動罪的話，顯然違反了刑法的公平正義性。[7]30-31兩部一委于2013年11月14日出臺的《關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》明確肯定了筆者的上述觀點，其第六條規(guī)定：“以非法占有為目的，組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@樣的認識既符合立法者的原意，也符合目前很多非法集資使用傳銷手法、傳銷行為與非法集資行為相互交織的現(xiàn)狀。《修正案(七)》增設的“組織、領導傳銷活動罪”具有拉人頭、收入門費、組成層級、騙取財物四個關鍵特征，在這四個特征中，騙取財物又是其中的核心特征，拉人頭、組成層級、收取入門費最終都是為了騙取參加者、被發(fā)展人的財物，如果不具有騙取財物這個核心特征，即使有拉人頭、組成層級、收取入門費這些特征，也不能認定為本罪，至多只能將其認定為一般的非法傳銷行為。而騙取財物正是本罪與詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙類型的犯罪實質重合之處。該條規(guī)定與詐騙罪、集資詐騙等詐騙類犯罪的關系正是法條競合的關系，而不是想象競合的關系。因為法條競合是基于法律規(guī)定的競合，而想象競合是基于犯罪事實的競合。且這種法條競合屬于交叉關系的法條競合， 應當適用“重法優(yōu)于輕法”原則，擇重而處。因為“在交互競合的情況下，兩個法條都可以評價同一行為，法律又沒有對法條適用作出特別規(guī)定，因而形成一種司法人員可以根據(jù)具體案情選擇法條的情況，刑法理論謂之擇一關系。在這種情況下，一般都是從重選擇，因為只有重法才是立法者對這一行為的恰當評價。”[10]800

(3)在詐財型傳銷過程中如有非法拘禁、故意傷害等行為的，應按數(shù)罪并罰處理。因為其侵犯的是數(shù)個法益，構成數(shù)罪。

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[10]陳興良.刑法適用總論(上卷)[M].北京：法律出版社，1999.

責任編輯：林 衍

On the Applicable Charge of Pyramid Selling Activities

Shao Zhen1，Zheng Zhao-li2

(1.Dept. of Criminal Investigation, Nanjing Forest Police College, Nanjing 210023, China; 2.Economic Crime Investigation Crops, Jiangsu ProvincialPublic Security Department, Nanjing 210036, China)

Scholars hold different views to the charge of pyramid selling activities since "Amendment Seven to the Constitution of P.R.C" has been released. The writer holds that the "direct marketing" consists of operational type and fraudulent type, which should be dealt with differently. For those who carry out operational activities of direct marketing without legal business license, charge of criminal responsibility shall be given based on related plot; while operational activities by enterprises and individuals with legal business license shall be deemed as administrative illegal activity, free from conviction. For those who perform fraudulent activities, crime of illegally organizing and leading pyramid selling activities, crime of fraud, crime of fraudulently raising fund, crime of contract fraud and others shall be given based on related plot. If illegal detention and intentional injury are involved, offence should adopt the principle of punishments for plural crimes.

pyramid selling; operational pyramid selling; fraudulent pyramid selling

2016-07-12

2016年江蘇省高?！扒嗨{工程”資助項目

邵貞(1979-)，女，江蘇鹽城人，南京森林警察學院偵查系教師，從事刑法與偵查學研究；鄭兆利(1969-)，男，江蘇漣水人，江蘇省公安廳經濟犯罪偵查總隊干部。

DF623

A

1009-3745(2016)05-0050-07