著作權(quán)法公私界限劃分的影響因素分析

王 果

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

著作權(quán)法公私界限劃分的影響因素分析

王 果

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

科學(xué)合理的界限劃分，是實現(xiàn)著作權(quán)法“鼓勵創(chuàng)造、促進(jìn)社會進(jìn)步”制度目標(biāo)的必然要求。知識產(chǎn)權(quán)的獨立性與地域性，使各國著作權(quán)法公私界限的劃分呈現(xiàn)不同樣態(tài)。這些不同表現(xiàn)形式的背后，是諸多影響因素共同作用的結(jié)果。在這些影響因素中，著作權(quán)基本原理、科學(xué)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平、版權(quán)保護(hù)的國際化趨勢等，雖程度不一，但均對各國產(chǎn)生了影響，是界限劃分的共性因素；而各國不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、不同法律傳統(tǒng)與法律體系，僅對本國產(chǎn)生影響，則屬于界限劃分的個性因素。共性因素與個性因素的區(qū)分，要求著作權(quán)立法應(yīng)在尊重共性因素的同時結(jié)合自身個性，維持專有領(lǐng)域與公有領(lǐng)域之間的良性平衡。而在涉及域外法律移植時，則應(yīng)重點關(guān)注本國是否存在與域外相同或相似的法律土壤，防止制度移植水土不服的發(fā)生。

著作權(quán)；公有領(lǐng)域；專有領(lǐng)域；界限劃分

引言

勞動所有權(quán)自然正當(dāng)理論指出，任何人在通過身體勞動獲得所有權(quán)之前，必須要滿足的一個先決條件是“必須為他人留下足夠多而好的東西”，反映在著作權(quán)法中即維持公有領(lǐng)域①本文遵從大多數(shù)學(xué)術(shù)論著，并不對“公有領(lǐng)域”和“公共領(lǐng)域”進(jìn)行區(qū)分，二者可相互替代使用。的存在。但隨著著作權(quán)保護(hù)的空前強(qiáng)化，早先的財產(chǎn)權(quán)先決條件逐漸被忽視，公有領(lǐng)域的價值也未得到足夠重視。在此背景下，借助具體影響因素分析公有領(lǐng)域與專有領(lǐng)域的界限劃分，有助于在新的技術(shù)條件下抑制著作權(quán)擴(kuò)張對公有領(lǐng)域的侵蝕。

著作權(quán)歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展，已經(jīng)成為一項全球性制度，一些基本原理業(yè)已形成。因此在界限劃分時，存在超越國界的同時影響國內(nèi)立法、甚至國際公約、多邊條約等的共性因素。而另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平與一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平一致，各國會基于自身國情建立適宜的知識產(chǎn)權(quán)制度。這必然導(dǎo)致各國著作權(quán)法界限劃分的非一致性。即使在某些領(lǐng)域表現(xiàn)形式一致，其具體內(nèi)涵也會有所差異。[1]因此著作權(quán)法中的界限劃分，亦存在各個國家有所區(qū)分的個性因素。本文擬在區(qū)分共性因素和個性因素的基礎(chǔ)之上，分析不同因素對界限劃分的影響。

一、公有領(lǐng)域的界定

通說認(rèn)為，公有領(lǐng)域在著作權(quán)法上的最初含義是指“權(quán)利保護(hù)期屆滿的那種狀態(tài)”。[2]但更多學(xué)者認(rèn)為，公有領(lǐng)域的范圍遠(yuǎn)不止如此，至少還包括了以下內(nèi)容：(1)版權(quán)法實施前就已經(jīng)存在的知識產(chǎn)品；(2)版權(quán)人有意放入到公有領(lǐng)域的作品；(3)因欠缺版權(quán)保護(hù)要件而不受保護(hù)的作品；(4)應(yīng)當(dāng)由人類公有的作品及成分；(5)基于合理使用而產(chǎn)生的公共領(lǐng)域。[3]上述對公有領(lǐng)域外延的概括，本質(zhì)上而言均是從否定角度出發(fā)的，即只有那些不受著作權(quán)保護(hù)的部分才屬于公有領(lǐng)域。質(zhì)疑者認(rèn)為否定式的定義方式預(yù)設(shè)了作者領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的兩極性。按此，凡不屬于作者領(lǐng)域的就屬于公共領(lǐng)域；凡不屬于公共領(lǐng)域的就屬于作者領(lǐng)域。這樣，我們就陷于一個“雞生蛋還是蛋生雞”的怪圈之中。[4]

有鑒于此，學(xué)者們開始嘗試從新的角度來界定公有領(lǐng)域。如認(rèn)為“公有領(lǐng)域不應(yīng)該被理解為不值得保護(hù)材料的范圍，而是理解為通過使這些創(chuàng)作原材料對作者的利用有效而允許這個制度其余部分運轉(zhuǎn)的工具”；[5]“公有領(lǐng)域不是一種理論而是一種解決支持不保護(hù)而不是保護(hù)的邊界線或新案件的思想傾向”，[6]國內(nèi)亦有學(xué)者持類似觀點，認(rèn)為公有領(lǐng)域不僅僅是一套制度，更是一種理論傾向和思維方法，是一套保證版權(quán)運行、制控版權(quán)擴(kuò)張、實現(xiàn)版權(quán)目的的步驟和方法；[7]18-19另有觀點認(rèn)為“公有領(lǐng)域是任何人都享有的信息的使用范圍，是可為無特權(quán)的特定人具體利用的不進(jìn)行個別考慮的事實”。[8]

筆者以為，一個科學(xué)合理的定義必須能準(zhǔn)確揭示該事物的本質(zhì)特征，如此則從整體上而言采用肯定的界定方式更為適宜。上述新的界定雖然是從肯定角度做出，但過于抽象，并未能明晰公有領(lǐng)域的本質(zhì)特征。根據(jù)Peter Drahos 的解釋，知識共有物是客觀知識世界的一部分，不受財產(chǎn)權(quán)、合同、加密或其他技術(shù)措施的約束，對外開放使用。[9]81因而公有領(lǐng)域只能是社會公眾可以自由、免費以及有效接觸的資源，那些需要支付實質(zhì)性對價、只針對特定有限人群開放的知識均不屬于公有領(lǐng)域。[1]這樣便可彌補(bǔ)否定式列舉方式未能表明公有領(lǐng)域特征的弊端，也可防止將其界定為一種思想傾向、思維方法等過度抽象化的概念。但由于知識產(chǎn)權(quán)法在私人產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域之間的界限，是一種法律上的人為設(shè)定，而非自然存在的現(xiàn)象。這條界限的移動，不僅因特定法官而異，也隨著各個國家以及文化上的態(tài)度而變。[10]10公有領(lǐng)域不僅從時間上來說具有相對性，從地域上看也具有鮮明的地域性。因此公有領(lǐng)域必須有一定的范圍限定，如勞倫斯·萊格斯將公有領(lǐng)域定義為“相關(guān)圈子里，每個人都能平等接觸的資源”。[11]91知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征決定了“相關(guān)圈子”通常情形下為一國范圍內(nèi)，據(jù)此公有領(lǐng)域便可界定為“一國范圍內(nèi)，社會公眾均可以自由、免費以及有效接觸的信息的集合”。

二、界限劃分之共性影響因素

(一)著作權(quán)制度本質(zhì)要求下的公平與正義

一種態(tài)度、一種制度、一部法律、一種關(guān)系，只要能使每個人獲得其應(yīng)得的東西，那么他就是正義。[12]278“每個人獲得應(yīng)得的東西”，在著作權(quán)法公私界限劃分中即體現(xiàn)在兩個方面：一是作者應(yīng)當(dāng)獲得自己創(chuàng)造性勞動的專有權(quán)利；二是社會公眾應(yīng)當(dāng)保有對特定信息接觸與使用的權(quán)利。而這一要求也與著作權(quán)制度的本質(zhì)相契合。著作權(quán)法通常被視為在鼓勵藝術(shù)智力作品發(fā)行、促進(jìn)公共利益和給予創(chuàng)作者應(yīng)得的回報之間達(dá)到平衡……這些目標(biāo)和其他公共政策目標(biāo)之間的適當(dāng)平衡不僅僅在于承認(rèn)作者的權(quán)利，還在于承認(rèn)權(quán)利的有限性。[13]41

作者權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，這是最基礎(chǔ)意義上的正義。每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，是正當(dāng)?shù)膶儆谒?。只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。[14]19而之所以保障作者的這種權(quán)利，是為了鼓勵作者更多地進(jìn)行創(chuàng)作，并最終促進(jìn)社會整體進(jìn)步。雖然人們對“創(chuàng)造需要財產(chǎn)利益的刺激”有所質(zhì)疑[15]12-17，但不可否認(rèn)著作權(quán)的確為作者提供了一個鼓勵創(chuàng)造的額外機(jī)制。知識產(chǎn)品是典型的公共物品，為了解決公共性資源的“搭便車”問題，有必要對創(chuàng)造者賦予一定的壟斷權(quán)才能激勵其在知識、信息生產(chǎn)方面的投資。[16]89

而在更深遠(yuǎn)意義上，公平與正義要求在保障作者專有權(quán)利的同時維持創(chuàng)作活動中的人際平等與代際公平。在思想/表達(dá)二分法的要求下，任何人均不得主張對思想的專有權(quán)。甚至當(dāng)某種思想觀念只有一種或者有限的幾種表達(dá)時，著作權(quán)法不僅不保護(hù)思想，也不保護(hù)表達(dá)。將思想歸于公有，除了通常意義上“思想只存在人們心中，不能被專有”①Holmes v. Hurst, 174 U.S. 82 (1899).、“對思想的壟斷將抑制和壓縮研究和知識上的進(jìn)步，對文學(xué)現(xiàn)狀帶來毀滅性破壞”[17]34等解釋外，從權(quán)利的角度看，更是因為思想/表達(dá)二分法標(biāo)記的是當(dāng)事人地位、作者地位的平等。著作權(quán)反映的并不是作者與作品之間的關(guān)系，而是作者與他人之間的關(guān)系，既包括作者與后續(xù)作者之間的關(guān)系，也包括作者與公眾(包括其他作者)之間的關(guān)系。就作者與后續(xù)作者之間而言，思想表達(dá)二分法將思想置于公共領(lǐng)域，而給了不同作者重新表達(dá)的機(jī)會，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代私法要求的機(jī)會平等精神?！谧髡哔Y格上，人人地位平等。[18]440

而創(chuàng)作活動固有的社會性和歷史性特征也要求界限劃分時應(yīng)充分保證代際公平，如對非獨創(chuàng)性事實開放使用，對獨創(chuàng)性表達(dá)可合理使用，僅對作品提供有期限的保護(hù)等。所有智力創(chuàng)造活動在某種程度上都是派生的，并不存在所謂完全原創(chuàng)的思想或發(fā)明，每一步前進(jìn)都依賴于前人搭建的積木。[19]個體對傳統(tǒng)的該種依賴關(guān)系，正如現(xiàn)代知識論強(qiáng)調(diào)的：“知識的最大特點就在于其互補(bǔ)性，即知識沿時間和沿空間的互補(bǔ)性?！裉斓闹R是站在前人成果之上的(時間上的積累)，而不同知識個體之間的交流則是新知識誕生的前提(空間上的互補(bǔ))?！盵7]54-55既然作品生產(chǎn)是一個歷史性和社會化的過程，那么在給予作者專有權(quán)利保護(hù)的同時，保留一定的公有領(lǐng)域就成為確保代際公平的關(guān)鍵。作為創(chuàng)造者的后輩需要自由利用先輩留存下來的東西。這種利用如果不是自由的，就會嚴(yán)重影響文化科學(xué)的繼承和發(fā)展。[20]正如李特曼所說：公有領(lǐng)域才真正是版權(quán)法的前提和基礎(chǔ)，離開了公有領(lǐng)域，人類根本無法容忍版權(quán)制度的存在。[5]

(二)科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平

如果說公平與正義是界限劃分的主要理論考量因素，那么科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平則是其主要現(xiàn)實因素。前文也已經(jīng)論及各國會基于不同發(fā)展水平建立適合自己國情的知識產(chǎn)權(quán)制度，雖然從結(jié)果上各國著作權(quán)制度有所差異，但共同的都是受到本國科學(xué)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的影響。整個著作權(quán)制度的發(fā)展歷史實際也是一部科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步史。

著作權(quán)是技術(shù)之子，隨科技進(jìn)步而不斷發(fā)展，如錄音、錄像技術(shù)的出現(xiàn)，便產(chǎn)生了對錄音錄像制品制作者的權(quán)利保護(hù)；數(shù)字錄音技術(shù)的出現(xiàn)，也使出租權(quán)的增設(shè)成為必然；信息技術(shù)又直接催生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。甚至有觀點指出技術(shù)發(fā)展是版權(quán)擴(kuò)張的直接原因。[21]在界限劃分時必須結(jié)合當(dāng)下科學(xué)技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀，也正因為科學(xué)技術(shù)的介入使界限劃分具有動態(tài)性，一些原本處于公有領(lǐng)域的客體、權(quán)能等會隨著技術(shù)環(huán)境的變化而進(jìn)入專有領(lǐng)域。以下將主要結(jié)合照片和計算機(jī)軟件的發(fā)展作出說明。

根據(jù)檢測報告，管道實際運行時間為的確定需要確定Cr、計算參數(shù)、檢測次數(shù)和有效性。對厚度小于壁厚的所有檢測點的減薄量取均值，得出Cr=0.09 mm/a，d=8.2 mm，可得到Art=0.027 4。該次檢測為低度有效，只進(jìn)行了1次檢測，最終根據(jù)各參數(shù)，得到

著作權(quán)最初僅限復(fù)制，即copy right，作品類型也集中于文學(xué)領(lǐng)域。最先沖擊著作權(quán)的是攝影技術(shù)。19世紀(jì)40年代攝影術(shù)剛剛引入英國時，照片被認(rèn)為是純粹機(jī)械過程的產(chǎn)物而不是作品，但是在1862年頒行的《美術(shù)作品版權(quán)法》中，照片被當(dāng)作美術(shù)作品列為版權(quán)的保護(hù)對象。[22]80-82盡管有立法明文規(guī)定，照片的版權(quán)地位在相當(dāng)長時間內(nèi)仍受到懷疑。其中最為關(guān)鍵的爭議為照片作為現(xiàn)實物體影像的再現(xiàn)是否具有獨創(chuàng)性。在1900年Walter v. Lane一案中，英國上議院正式確立“額頭出汗原則”②Walter v. Lane[1900] AC 539,[House of Lords].， 正是借助于這一低的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，解決了照片作為版權(quán)保護(hù)對象的理論障礙。攝影術(shù)在美國也經(jīng)歷了類似歷程。19世紀(jì)60年代攝影術(shù)在美國已經(jīng)實現(xiàn)了商業(yè)化運營，照片也被1865年的《版權(quán)法》列為保護(hù)對象。且在后續(xù)系列案件中，也同樣對照片的獨創(chuàng)性進(jìn)行了討論。1884年Burrow-Giles Lithographic. Co. v. Sarony案，被告主張照片并沒有創(chuàng)造性，因為它僅僅是一些自然物體或人類準(zhǔn)確特征的復(fù)制。法院駁回了這一主張，認(rèn)為攝影師在拍照時，做出的創(chuàng)造性取舍包括姿勢、服裝、光線、照明和設(shè)備本身等，就是獨創(chuàng)性的體現(xiàn)；③Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884).1903年Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案，最高法院認(rèn)為衡量版權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不是最終用途或作品的審美價值，而是作者獨特元素的引入，個性總是包含著一些獨特的東西，即使是在書寫中也表達(dá)著奇特之處；①Bleistein v. Donaldson Lithographing Co, 188 U.S. 239 (1903).1921年，Learned法官在Jewelers' Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co.案中堅持所有照片均受版權(quán)保護(hù)因為沒有一張照片可以不受作者個人的影響，而且不存在兩張完全相同的照片，甚至他認(rèn)為版權(quán)法保護(hù)照片并沒有考慮照片中體現(xiàn)的個性程度。②Jewelers' Circular Publishing Co. Jewelers' Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co. 274 F. 932 (S.D.N.Y.).v. Keystone Publishing Co. 274 F. 932 (S.D.N.Y.).“照片可以成為獨創(chuàng)性作品”的觀念開始廣為接受。

對照片從無獨創(chuàng)性到有獨創(chuàng)性，從非作品到作品的轉(zhuǎn)化，艾德曼有過一番評價：這不是理論問題，而是資金的投入與回報問題。當(dāng)照相機(jī)剛發(fā)明時，攝影更多的只是人們閑暇時的娛樂，還沒有給予法律保護(hù)的必要，此時不妨將攝影當(dāng)作機(jī)械行為，不具有獨創(chuàng)性，不是作品。當(dāng)攝影發(fā)展成為一種產(chǎn)業(yè)，資本進(jìn)入后，特別是在電影產(chǎn)生形成行業(yè)競爭時，投資者尋求對其資金回報的法律保護(hù)，照片也就具有獨創(chuàng)性成為作品而能得到版權(quán)保護(hù)了。[23]326電影作品的產(chǎn)業(yè)化，則得益于公司制的形成。公司在19世紀(jì)末20世紀(jì)初逐漸取代了合伙等傳統(tǒng)商事組織，成為現(xiàn)代商事組織的主要形式。這些商事組織在遍布全國的大中城市設(shè)立電臺，廣播節(jié)目；成立報社，發(fā)行報刊；電影發(fā)明后，它們又成立電影公司，拍攝影片供人們娛樂。這些現(xiàn)代商業(yè)廣播媒體、電影業(yè)、出版業(yè)和廣告業(yè)等向社會源源不斷地提供各種精神產(chǎn)品或知識產(chǎn)品，儼然已成為當(dāng)時美國經(jīng)濟(jì)中的新興支柱產(chǎn)業(yè)。[24]在此情勢下，1912年美國《版權(quán)法》將電影列為單獨的作品類型加以保護(hù)。

另一對著作權(quán)產(chǎn)生重大影響的即是數(shù)字技術(shù)。1976年《美國版權(quán)法》并未將計算機(jī)軟件列為保護(hù)對象，但這并不影響計算機(jī)技術(shù)的迅猛發(fā)展，個人計算機(jī)開始普及，軟件的獨立性與兼容性得到極大提升，軟件公司紛紛要求對軟件提供著作權(quán)保護(hù)。1978年，美國“版權(quán)作品新技術(shù)利用國家委員會”(CONTU)向國會提交了一份評估保護(hù)，認(rèn)為確有必要修改1976年《版權(quán)法》，將計算機(jī)軟件納入保護(hù)范圍。1980年12月，美國以該報告為基礎(chǔ)，對1976年《版權(quán)法》第101條與第117條進(jìn)行了修訂，將計算機(jī)軟件明列為保護(hù)對象。由此，美國開啟了以版權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的大門。[25]149-151早在1964年美國版權(quán)局就接受計算機(jī)軟件的版權(quán)登記，但在1976年《版權(quán)法》中仍然沒有將其列為保護(hù)對象。理由在于當(dāng)時的計算機(jī)軟件還存在諸多局限，使用計算機(jī)的也主要是科學(xué)研究人員。直至20世紀(jì)70年代計算機(jī)軟件業(yè)興起，要求保護(hù)計算機(jī)軟件的呼聲日漸高漲，計算機(jī)軟件的文字作品地位才得到1979年CONTU最終報告的認(rèn)可。[26]

從照片、計算機(jī)軟件的發(fā)展歷程可以看出，技術(shù)進(jìn)步并不能立即反應(yīng)在界限劃分上，而是呈現(xiàn)出一定的時間滯后性。在技術(shù)進(jìn)步與界限劃分之間，一個必不可少的中介因素即為資本。資本介入后智力成果才能實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)式發(fā)展，依靠利益集團(tuán)經(jīng)濟(jì)地位的提升順利實現(xiàn)變更原有界限的目的。

(三)版權(quán)保護(hù)的國際化趨勢

回顧版權(quán)留下的足跡，我們發(fā)現(xiàn)，版權(quán)之所以能夠超越復(fù)制，雙邊條約、國際公約的出現(xiàn)，版權(quán)保護(hù)的國際化趨勢是一重要原因。為了各自的利益，各國互相斗爭又互相妥協(xié)。[25]89在經(jīng)濟(jì)全球化的潮流中，著作權(quán)法亦不能獨善其身，各國在制定本國著作權(quán)法時都或多或少要受到國際公約、多(雙)邊條約的影響。版權(quán)保護(hù)的國際化趨勢帶來的效果便是國家之間界限劃分的差異逐漸縮小，甚至趨同。

比如在權(quán)利客體上?！恫疇柲峁s》第2條第7項規(guī)定，成員國可以對實用藝術(shù)作品、工業(yè)品外觀設(shè)計和模型提供保護(hù)，并且設(shè)定這類客體獲得保護(hù)的條件。而我國《著作權(quán)法》并未對實用藝術(shù)作品提供保護(hù)，為了滿足公約的要求，特在《實施國家著作權(quán)條約的規(guī)定》第5條規(guī)定：“對外國實用藝術(shù)作品的保護(hù)期，為自該作品完成起二十五年?！?/p>

三、界限劃分之個性影響因素

(一)各國科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平

科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平在整體上影響著著作權(quán)制度的歷史進(jìn)程，但針對具體國家而言，其作用過程和作用結(jié)果又是不一致的。因此科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平也同時是界限劃分一個非常重要的個性因素。

首先在整體保護(hù)水平的選擇上，本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r是確定保護(hù)水平的關(guān)鍵因素。美國是世界上主要國家中唯一一個長期抵制《伯爾尼公約》的國家，游離于《伯爾尼公約》長達(dá)102年之久，[28]理由之一便是公約的保護(hù)要求太高了。在《伯爾尼公約》訂立初期，美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚處起步階段，不加入公約就意味著可以繼續(xù)毫無顧忌地出版印刷外國作品，惠及社會公眾享受更多文明成果。而今天經(jīng)濟(jì)全面崛起的美國，需要以高水平知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來鞏固既得利益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的領(lǐng)先地位，因此美國成為知識產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)的倡導(dǎo)者，并頻頻向發(fā)展中國家施壓要求提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

其次在具體制度安排上，也充分體現(xiàn)出本國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展現(xiàn)狀對界限劃分的影響。如我國《著作權(quán)法》在作品類型中規(guī)定的雜技藝術(shù)作品，《著作權(quán)法實施條例》將其定義為雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動作和技巧表現(xiàn)的作品。從該定義中可以看出，無論是其中所說的雜技，還是魔術(shù)和馬戲，其本身都難以納入“作品”的范疇。規(guī)定對于雜技藝術(shù)作品的保護(hù)，有其特定歷史背景，2001年修訂《著作權(quán)法》時，國際上頻頻傳來中國雜技藝術(shù)表演獲得大獎的消息，一些立法委員建議應(yīng)當(dāng)提供對于雜技藝術(shù)作品的保護(hù)。[29]于是就有了這樣一種不是作品的作品類型。又如在討論無人繼承又無人受遺贈的著作財產(chǎn)權(quán)究竟是直接進(jìn)入公有領(lǐng)域還是歸國家所有時，亦有觀點從我國基本國情出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將此種著作財產(chǎn)權(quán)歸為國有而非直接進(jìn)入公有領(lǐng)域：我國作為一個民族文化遺產(chǎn)十分豐富的大國，在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中卻處于不利地位。如果將無主著作權(quán)直接歸入公有領(lǐng)域，意味著有可能將本應(yīng)屬于我們國家的豐厚利潤白白讓予他國，將尚在有效期內(nèi)的無主著作權(quán)歸屬于國家，是充分考慮到我國作為發(fā)展中國家的基本國情和保護(hù)民族文化遺產(chǎn)的最佳選擇。[30]

尤其在涉及產(chǎn)業(yè)發(fā)展時，著作權(quán)模式的靈活性與便捷性使得許多新興事物產(chǎn)生之初通常都傾向于尋求著作權(quán)法的保護(hù)，越來越多國家的著作權(quán)保護(hù)實踐傾向于基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求，且越來越多的著作權(quán)法在保護(hù)投資。[31]針對本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展做出的政策性調(diào)整，會相對弱化與著作權(quán)有關(guān)的理論色彩，而重點關(guān)注著作權(quán)對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的促進(jìn)作用。如歐盟在1988年首次提出保護(hù)數(shù)據(jù)庫的綠皮書中，就強(qiáng)調(diào)：數(shù)據(jù)庫的開發(fā)需要大量投資，數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)是一個朝陽產(chǎn)業(yè) ，需要對數(shù)據(jù)庫賦予一定程度的保護(hù)以禁止未經(jīng)授權(quán)對數(shù)據(jù)庫的復(fù)制。因此委員會考慮制定一些法律措施對數(shù)據(jù)庫“本身”進(jìn)行有限保護(hù)[32]213，而不論該數(shù)據(jù)庫的選擇與編排是否具有獨創(chuàng)性。國內(nèi)近年來爭議不斷的計算機(jī)單字司法糾紛，主張應(yīng)當(dāng)將計算機(jī)單字納入作品范疇的主要理由之一也為支持本土字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。①目前國內(nèi)10人以上的字庫設(shè)計生產(chǎn)企業(yè)僅剩方正、漢儀、中易、華文、華光5家。公開資料顯示，2011年5家字庫企業(yè)收入在3000萬元左右，而相比較而言，韓國字庫行業(yè)年收入3000萬美元，日本森澤字庫年收入超過1億元人民幣，美國字庫企業(yè)蒙納公司已在納斯達(dá)克上市，年收入超過1億美元。數(shù)據(jù)來源：http://tech.163.com/12/0424/16/7VSCV4ML00094MC4.html#from=relevant，最后訪問時間2016年6月24日。

(二)整體的法律傳統(tǒng)與法律體系

界限劃分除了因各國科學(xué)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而異外，還與各國法律傳統(tǒng)與法律體系有關(guān)。以獨創(chuàng)性為例，雖然各國都將獨創(chuàng)性作為著作權(quán)保護(hù)的實質(zhì)要件，但對于何為獨創(chuàng)性卻標(biāo)準(zhǔn)各異，那些不滿足獨創(chuàng)性要求的作品將處于公有領(lǐng)域。以不同國家的法律實踐為基礎(chǔ)，學(xué)界關(guān)于獨創(chuàng)性內(nèi)涵的討論也基本圍繞作者權(quán)體系和版權(quán)體系兩大陣營展開。版權(quán)體系受重商主義觀念影響，主要哲學(xué)理論框架功利色彩較為濃厚，因此獨創(chuàng)性要求都比較低。在該思想的主導(dǎo)下，著作權(quán)保護(hù)的對象自然涵蓋了通過智力創(chuàng)造活動、憑技巧從事的活動甚至是勞動直接產(chǎn)生的能夠被復(fù)制的結(jié)果。[16]196與版權(quán)體系國家的著作權(quán)制度不同，作者權(quán)體系國家以人格價值觀為哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)為作品是作者人格的延伸，一般采用比較嚴(yán)格的獨創(chuàng)性要求。如德國要求作品中應(yīng)體現(xiàn)人的智力、思想或感情內(nèi)容，法國觀點也認(rèn)為獨創(chuàng)性是指作者個性的反映。

而在版權(quán)體系內(nèi)部，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)亦有分歧。英國在相當(dāng)長一段時期內(nèi)僅要求作品是作者獨立創(chuàng)作完成即可，如此低的獨創(chuàng)性要求與英國特殊的制度安排有關(guān)。英國法上缺乏反不正當(dāng)競爭的傳統(tǒng)，因此英國需要降低獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，以使版權(quán)替代其法律體系中缺乏的公平競爭權(quán)，實現(xiàn)對諸如基于普通事實機(jī)械產(chǎn)生的匯編作品等的保護(hù)。而一旦存在其他反不正當(dāng)競爭救濟(jì)，英國又會傾向于拒絕版權(quán)保護(hù)。[33]29如此產(chǎn)生的結(jié)果便是，在不同獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之下，同一部作品在一國可獲得著作權(quán)保護(hù)，而在另一個國家則可能處于公有領(lǐng)域。

結(jié)語

合理劃分著作權(quán)法中的專有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域，是實現(xiàn)著作權(quán)法“鼓勵創(chuàng)造、促進(jìn)社會進(jìn)步”這一制度目標(biāo)的必然要求。而在界限劃分時，共性因素和個性因素所代表的價值位階是不同的。對于共性因素，版權(quán)機(jī)制內(nèi)在系統(tǒng)的正義要求貫穿于整個著作權(quán)法，任何違背該要求的制度設(shè)計都是不合理的；科學(xué)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平作為法律制定最主要的現(xiàn)實依據(jù)，亦要求在尊重現(xiàn)實的基礎(chǔ)上保持一定的開放性，而不能固步自封；版權(quán)保護(hù)的國際化趨勢，雖在一定程度上削弱了知識產(chǎn)權(quán)的獨立性，但卻更有利于充分融入經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，可在遵守國際公約的前提下，結(jié)合自身個性求同存異。但在域外法律移植時，則需謹(jǐn)慎而行，需充分考慮本國是否存在與域外相同或相似的法律土壤，防止制度移植產(chǎn)生的水土不服。

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責(zé)任編輯：韓 靜

On the Influencing Factors of the Boundary between Private and Public Domain in Copyright Law

Wang Guo

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300350, China)

A scientific and reasonable boundary is very necessary for implementing the goal of copyright law to encourage innovation and promote social progress. The independence and regional characteristics of intellectual property make the boundary various among nations, which is the result of many influencing factors. Among these factors, the basic principle of copyright, the developmental level of science and economy and the internationalization trend of copyright protection have different degree to all countries, so as to be common factors; while different economy developing levels , legal traditions and legal systems among countries only have impacts on their own, so as to be personality factors. Under the requirement of distinction between common and personality factors, copyright legislation should be complied with common factors combined with its own personality to maintain benign balance between the private and public domain. However when involved in legal system transplantation, we should focus on whether our own existence is the same or similar as its origin in order to prevent unacclimatization.

copyright; public domain; private domain; boundary line delimitation

2016-09-01

南開大學(xué)“博士研究生科研創(chuàng)新基金”

王果(1989-)，女，湖南株洲人，南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事知識產(chǎn)權(quán)研究。

DF523.1

A

1009-3745(2016)05-0005-07