主題：同案不同判的理性思考

文◎閔豐錦

主題：同案不同判的理性思考

文◎閔豐錦*

案名：秦某“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”案

“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為在理論與實(shí)踐中有所爭議，同一行為人以同一作案手法在不同地區(qū)被分別以盜竊罪與詐騙罪定罪量刑。從實(shí)體上分析定性，面對定性盜竊逐漸成為主流觀點(diǎn)的趨勢，定性詐騙更加符合非法占有行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從程序上看待判決，從中級法院轄區(qū)的內(nèi)部統(tǒng)一到高級法院轄區(qū)的省級統(tǒng)一，有必要在一定程度上減少同案不同判的趨勢。

盜竊詐騙同案不同判

【問題由來：同一行為的不同判決】

（一）同一行為的四次判決

秦某，男，1988年7月出生，漢族，小學(xué)文化，重慶市人，無業(yè)。秦某長期以來在重慶主城各區(qū)以“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的方式，非法占有他人財(cái)物。在最近四次的三家法院對其同一行為的判決中，兩家法院認(rèn)為系盜竊、一家法院認(rèn)為系詐騙。

重慶市渝中區(qū)人民法院（2014）中區(qū)刑初字第00420號刑事判決書載明，該案共4筆，均為相同手法，秦某分別在重慶市江北區(qū)觀音橋某火鍋店、重慶市南岸區(qū)4公里某茶餐廳、重慶市渝中區(qū)大坪某會所、重慶市江北區(qū)觀音橋某咖啡廳等地向不同被害人借打電話，后向被害人謊稱出門接朋友，四次分別攜帶價(jià)值1425元、2772元、1955元、1457元的手機(jī)逃離現(xiàn)場，后秦某被判處盜竊罪、有期徒刑9個(gè)月、罰金2千元。

重慶市渝北區(qū)人民法院（2014）渝北法刑初字第01014號刑事判決書載明，該案共6筆，均為相同手法：第1筆中，秦某以介紹工作為由騙取被害人鄧某某信任，在重慶市江北區(qū)觀音橋與其約見時(shí)以借手機(jī)打電話和拍照以及借錢為由騙取被害人鄧某某手機(jī)兩部、現(xiàn)金900元；第2筆中，秦某以購買安利產(chǎn)品為由騙取被害人湯某某信任，在重慶市九龍坡區(qū)楊家坪與其吃飯時(shí)以手機(jī)沒電借用電話的借口騙取湯某某手機(jī)1部；第3筆中，秦某以購買汽車為由騙取汽車銷售人員楊某信任，在重慶市南岸區(qū)六公里某4S店內(nèi)借用其手機(jī)玩游戲、后假借想廁所帶走該手機(jī)，經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值1122元；第4筆中，秦某以購買汽車為由騙取汽車銷售人員楊某某信任，在重慶市江北區(qū)五里店某茶樓內(nèi)謊稱借用電話，騙取楊某某手機(jī)1部，經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值561元；第5筆中，秦某以購買汽車為由騙取被害人武某某信任，在重慶市渝北區(qū)汽博中心某咖啡館，謊稱借用電話，騙取武某某手機(jī)1部，經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值2000元；第6筆中，秦某以假借購買汽車為由，騙取銷售人員彭某某信任，在重慶市涪陵區(qū)某汽車專賣店，謊稱借用電話，騙取彭某某手機(jī)1部，經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值1700元。由于前兩筆事實(shí)中的手機(jī)系高仿無法鑒定價(jià)值，后4筆手機(jī)價(jià)值經(jīng)累加總額為5383元，加上秦某第1筆事實(shí)中騙取的900元現(xiàn)金，本次判決書中秦某作案6筆涉案金額總計(jì)6283元。由于此次系追訴秦某漏罪，與重慶市渝中區(qū)人民法院（2014）中區(qū)刑初字第00420號刑事判決書所判罪行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑1年1個(gè)月、罰金4千元。

重慶市南岸區(qū)人民法院（2015）南法刑初字第00424號刑事判決書載明，秦某在重慶市南岸區(qū)南城大道某餐館吃飯時(shí)以自己電話沒電為由借得手機(jī)，后以出門接朋友為由，趁被害人不備之際，攜帶手機(jī)逃離現(xiàn)場，該手機(jī)經(jīng)鑒定3246元，后秦某被判處盜竊罪、有期徒刑9個(gè)月、罰金5000元。

重慶市南岸區(qū)人民法院（2016）渝0108刑初201號刑事判決書載明，秦某在重慶市南岸區(qū)5公里某4S店內(nèi)佯裝購車，取得店內(nèi)銷售人員信任后，以自己手機(jī)沒電為由向其借得手機(jī)，后趁其不備攜帶手機(jī)逃離現(xiàn)場，該手機(jī)經(jīng)鑒定1436元，后秦某被判處盜竊罪、有期徒刑6個(gè)月、罰金2000元。

（二）對四次判決的分析

1．在實(shí)體方面，該行為的定性有侵占、盜竊、詐騙三種觀點(diǎn)。首先，必須實(shí)事求是，秦某在重慶各地多次實(shí)施的“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為，雖然從行為人的角度來說作案手法一致、熟練，但從被害人的角度而言，由于被害人認(rèn)知程度、配合模式、損失財(cái)物等不同，具體個(gè)案可能存在略微差異。其次，對于“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為，由于手機(jī)系假借而來、行為人不是真的借手機(jī)來打電話，不存在行為人對該手機(jī)的合法占有，況且被害人此時(shí)往往就在行為人身邊、并未喪失對該手機(jī)的控制權(quán)，因此不應(yīng)定性為侵占。再次，對于盜竊與詐騙的觀點(diǎn)，不同區(qū)域的檢察院、法院有著不同認(rèn)識：有以“欺騙性盜竊”為由指出“欺騙是表象、盜竊是關(guān)鍵”——定性盜竊的；有以“被害人是被欺騙錯(cuò)誤交付財(cái)物”為由，定性詐騙的，表面上看似乎都有一番道理。

2．在程序方面，該行為不存在無罪判決、在同一區(qū)域的基層公檢法認(rèn)識一致。首先，可以看出，秦某在重慶主城各區(qū)流竄作案的過程中，主要選擇了餐館、汽車專賣店等地點(diǎn)，采用先以購買相應(yīng)產(chǎn)品等謊言取得被害人信任后，再次欺騙、借用其手機(jī)，最后再次欺騙其要出門接人、遂攜帶手機(jī)離開。重慶市渝中區(qū)人民法院與重慶市南岸區(qū)人民法院對此種事實(shí)都定性為盜竊，但重慶市渝北區(qū)人民法院不僅對轄區(qū)內(nèi)第5筆事實(shí)定性詐騙、且在第3筆發(fā)生在南岸區(qū)的事實(shí)也定性詐騙。由于牽連管轄的緣故、重慶市渝北區(qū)人民法院的管轄當(dāng)然沒有問題，但筆者試想，倘若該第3筆事實(shí)拿到重慶市南岸區(qū)公檢法進(jìn)行處理，是否就會被定性盜竊？畢竟，重慶市南岸區(qū)人民法院在2015年、2016年兩次對秦某的裁判之中，都旗幟鮮明地將秦某在餐館、汽車專賣店“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為定性盜竊，足見基層公安司法機(jī)關(guān)對同案的不同認(rèn)識。

其次，在重慶主城區(qū)，詐騙罪“數(shù)額較大”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是5000元、盜竊罪“數(shù)額較大”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是2000元（成年后有盜竊罪前科等特殊情形的減半為1000元），可以看出，如果在南岸區(qū)的兩筆事實(shí)定性為詐騙，必將導(dǎo)致該兩筆事實(shí)因被盜手機(jī)客觀價(jià)值不屬于“數(shù)額較大”而被判處無罪、引起國家賠償?shù)暮蠊?/p>

最后，在同一區(qū)域的基層公檢法之間，對于該類行為的認(rèn)識趨于一致?？梢钥闯?，與法院判決相對應(yīng)的檢察院起訴書上，刑事拘留、起訴的罪名即與判決的罪名一致，即重慶市公安局北部新區(qū)分局是以詐騙罪刑事拘留、重慶市渝北區(qū)人民檢察院是以詐騙罪起訴，重慶市公安局渝中區(qū)分局與南岸區(qū)分局均以盜竊罪刑事拘留、重慶市渝中區(qū)人民檢察院與重慶市南岸區(qū)人民檢察院均以盜竊罪起訴。

3．就個(gè)人認(rèn)識，秦某一直堅(jiān)稱自己的行為是欺騙他人、不是秘密竊取。筆者承辦了秦某最新一次作案的審查逮捕工作，在看守所訊問秦某時(shí)，筆者詳細(xì)訊問了秦某具體作案的心路歷程。經(jīng)秦某交待，其多年以來在重慶主城各地“假借他人手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為均為一致、作案手法嫻熟，即先編造商談生意、購買汽車等謊言騙取被害人的信任，在洽談到關(guān)鍵環(huán)節(jié)之后，再向被害人虛構(gòu)“手機(jī)沒電，需要打電話”的理由借來手機(jī)，最后以“邊打電話邊出門假裝接朋友”的方式拿走手機(jī)。整個(gè)借電話、拿電話、打電話、離開現(xiàn)場等一系列過程都在被害人眼前進(jìn)行，就是詐騙、何來盜竊？至于“對盜竊罪為何認(rèn)罪、為何不上訴”等程序問題，秦某顯然是抱著一種“認(rèn)罪伏法”“上訴無用”的態(tài)度，認(rèn)為“反正是犯了事，如實(shí)供述可以從輕處罰，態(tài)度不好可能多遭幾個(gè)月”。經(jīng)過與秦某的交流，筆者深感秦某實(shí)質(zhì)上是廣義上的認(rèn)錯(cuò)即認(rèn)可事實(shí)本身、而非狹義上的認(rèn)罪即認(rèn)可指控罪名，結(jié)合到重慶市渝北區(qū)不一樣的認(rèn)識，筆者猜想，隨著秦某越來越多的入獄后被動接受法律教育，倘若其掌握到重慶主城區(qū)有關(guān)盜竊罪、詐騙罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，鑒于現(xiàn)在一部手機(jī)很少有超過5000元的鑒定價(jià)值，從逃避刑法處罰的角度出發(fā)，秦某是否會選擇今后只在渝北區(qū)作案，最多在案發(fā)后被治安拘留、而非受到刑事處罰——當(dāng)然，筆者純屬猜想臆測，倘若真的出現(xiàn)此種情況，想必定當(dāng)歸因于“同案不同判”的司法現(xiàn)狀吧。

【實(shí)體分析：詐騙與盜竊的博弈】

（一）個(gè)人觀點(diǎn)：你情我愿，定性詐騙

作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的兩大類型，盜竊罪與詐騙罪都是以非法占有為目的，二者區(qū)分并非難事，但實(shí)踐對理論的指導(dǎo)意義正在于實(shí)踐中超出想象的五花八門、多樣種類。在防火防盜防騙意識不斷提高、人防技防物防手段顯著提升的現(xiàn)在，單一的作案手法往往無法達(dá)到效果，不法分子為達(dá)到非法占有他人財(cái)物的目的，往往盜竊與詐騙并用，有的將欺騙手段置于盜竊之中，有的將盜竊手法置于欺騙之下，容易引起一定的混淆。

筆者以為，應(yīng)當(dāng)以行為人取得被害人財(cái)物所起到關(guān)鍵作用的環(huán)節(jié)作為分析重點(diǎn)，如果該環(huán)節(jié)是秘密竊取則為盜竊，如果該環(huán)節(jié)是虛構(gòu)事實(shí)則為詐騙。以“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為為例，秦某主觀上沒有購買汽車的個(gè)人意愿、客觀上沒有購買汽車的經(jīng)濟(jì)能力，其首先編造“購買汽車”的謊言騙取被害人信任，是為了進(jìn)而編造“手機(jī)沒電”的謊言借來手機(jī)，倘若此時(shí)就在被害人不注意之時(shí)溜走，難免有定性盜竊的嫌疑，但在本案中，秦某通常又編造了第三個(gè)謊言即“出門接朋友”，隨即邊打手機(jī)邊離開被害人視線范圍，可以看出，此時(shí)被害人基于信任對秦某繼續(xù)占有其手機(jī)的狀態(tài)進(jìn)行了追認(rèn)，被害人表面上以為秦某真的要去接朋友、實(shí)際上是再次受到了秦某的謊言欺騙。從這個(gè)意義上說，秦某能夠表面上占有手機(jī)是靠其第二個(gè)“手機(jī)沒電”的謊言、真正實(shí)質(zhì)上占有手機(jī)是靠其第三個(gè)“出門接朋友”的謊言，秦某顯然是騙取了被害人的手機(jī)。

從換位思考的角度，進(jìn)一步分析秦某的作案手法。一方面，站在被害人的角度，對于一般民眾來說，其遭遇此種類型的案件時(shí)，第一反應(yīng)認(rèn)為自己是受騙了，而非認(rèn)為自己被盜竊了，公安機(jī)關(guān)在被害人主動報(bào)案后“因事立案”的《立案決定書》中往往載明“對某某被騙案立案偵查”；另一方面，站在嫌疑人的角度，對于一般行為人來說，往往也認(rèn)為自己是虛構(gòu)事實(shí)、獲取被害人信任后騙得手機(jī)。換言之，一個(gè)人犯案、一個(gè)人被犯，一個(gè)加害者、一個(gè)受害者，一個(gè)當(dāng)痛恨、一個(gè)該同情，兩個(gè)人都認(rèn)為不是盜竊與被盜、都認(rèn)為是行騙與被騙，難道就能夠輕言二人的認(rèn)知都是當(dāng)局者迷、第三人的盜竊判斷才是旁觀者清？

有檢察官、法官通過個(gè)案分析指出定性盜竊的理由，“李某取得手機(jī)是為了使用，沒有虛構(gòu)的內(nèi)容，不構(gòu)成詐騙罪”“李某與陳某面熟，具備了借用手機(jī)的條件，但借用只是作案的有利因素而已，仍改變不了其盜竊性質(zhì)”。［1］筆者以為，該案例可比性不強(qiáng)，本文中舉例的秦某不僅取得手機(jī)不是為了使用、實(shí)際沒有真正使用，反而為了造成使用手機(jī)的假象連續(xù)編造“手機(jī)沒電”“出門接朋友”的謊言，這正是詐騙罪中虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀行為表現(xiàn)；借用手機(jī)當(dāng)然是作案的有利因素，但也正是作案的組成部分，是行為人實(shí)施詐騙行為的第一步，是連環(huán)謊言之中的第一個(gè)。

（二）普遍觀點(diǎn)：關(guān)鍵環(huán)節(jié)，定性盜竊

在“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的案件中，定性盜竊的觀點(diǎn)在近年來有一定的增多趨勢、主流傾向，認(rèn)為在“騙術(shù)型盜竊”中，行為人獲取財(cái)物的過程中，使用了欺詐的手段，使受害者放松了對財(cái)物的控制，以便行為人借機(jī)非法占有財(cái)物。重慶市巴南區(qū)人民檢察院2016年1月6日在其官方微信“巴南檢察”，發(fā)布了名為《“借”手機(jī)后趁機(jī)攜帶逃走，盜竊還是詐騙？本質(zhì)區(qū)分是什么？》的文章，認(rèn)為此種行為定性盜竊，稱：被害人采用欺騙的手段從被害人處“借”來手機(jī)，被害人產(chǎn)生因受欺騙而產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識是將手機(jī)短暫地借給被告人打電話，但沒有放棄自己對手機(jī)的占用和控制，更未允許被告人攜帶其手機(jī)離開，故不符合詐騙罪“產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)物”的構(gòu)成要件。

張明楷教授在分析此類案件時(shí)，從正確理解和認(rèn)定“處分行為”入手，指出“甲取得手機(jī)的支配與控制完全是后來的盜竊行為所致。如果說甲的行為成立詐騙罪，則意味著甲接到手機(jī)時(shí)便成立詐騙既遂；即使甲打完電話后將手機(jī)還給乙，還屬于詐騙既遂后的返還行為。這恐怕難以被人接受。［2］”筆者以為，定性詐騙的既未遂標(biāo)準(zhǔn)在此類案件中，行為人假借到手機(jī)后并不成立既遂，因?yàn)楸缓θ司驮谛袨槿嗣媲?、此時(shí)手機(jī)還控制在被害人處，直至行為了編造了第二個(gè)謊言“出門接朋友”、得到被害人默許或者同意后離開現(xiàn)場，一旦離開現(xiàn)場脫離被害人控制范圍內(nèi)，詐騙行為就已既遂。

有檢察官通過個(gè)案分析指出，“被告人季某最后取得手機(jī)是采用邊向外移動邊假裝打電話的方式迷惑了被害人，使其誤認(rèn)為手機(jī)仍在自己的控制范圍之內(nèi)，趁被害人不注意時(shí)不辭而別，從而達(dá)到占有手機(jī)的目的。被害人在主觀上并無交付的意思表示，因而不成立交付。被告人占有手機(jī)是依靠一種秘密竊取的方式，其行為應(yīng)定性為盜竊?！保?］筆者以為，進(jìn)一步分析“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”案件中詐騙與盜竊的區(qū)分關(guān)鍵，首先要明確“盜竊罪”的基本概念，如果以傳統(tǒng)觀點(diǎn)“秘密竊取他人財(cái)物”作為盜竊的定義，“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”往往發(fā)生在被害人眼皮底下，顯然不屬于秘密竊?。坏绻越暧^點(diǎn)“以平和的手段將他人占有的財(cái)物非法占有”［4］定性盜竊，則在被害人面前光明正大將手機(jī)“借走”有一定“和平占有”的性質(zhì)。筆者同意此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，“判定行為人究竟構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，主要應(yīng)看行為人非法占有財(cái)物起關(guān)鍵作用的決定性手段是秘密竊取還是欺騙”。［5］正如在“騙取彩禮趁機(jī)掉包”類型的案件中，行為人虛構(gòu)了一系列事實(shí)、隱瞞了一系列真相來獲取被害人好感與信任，騙取被害人財(cái)物過程中雖采用了趁人不備的“調(diào)包”手段，但卻是被害人以結(jié)婚為目的“自愿”將彩禮交予行為人，行為人取得彩禮之后的“調(diào)包”行為只是其掩蓋罪行的手段，故從總體上看是包含了秘密竊取行為在內(nèi)的欺騙。

需要指出的是，“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為在盜竊與詐騙定性上的爭議，并不意味著該行為屬于牽連犯。牽連犯是犯罪行為的手段、結(jié)果與目的行為、原因分別觸犯不同罪名的情況，構(gòu)成牽連犯的一個(gè)重要前提是犯罪手段與目的、原因與結(jié)果行為均構(gòu)成犯罪。“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”是在一個(gè)犯意的支配之下，具體行為可能秘密竊取與欺騙獲取相結(jié)合，盜竊與詐騙在此類案件中互相排斥、不能共存，不存在牽連犯的情況。

【程序探究：同案不同判，何其不簡單】

（一）在無罪推定理念的引領(lǐng)下，無法查證屬實(shí)的應(yīng)當(dāng)推定對被告人有利

在“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的案件中，如何確定犯罪嫌疑人拿到手機(jī)是“假借”還是“真借”，即其撥打電話屬于虛構(gòu)事實(shí)還是確有其事，是證據(jù)上需要解決的問題。一般情況下，出于犯意的主觀性，犯罪嫌疑人供述其借打手機(jī)只是為了獲取手機(jī)編造的謊言，即可證實(shí)非法占有故意產(chǎn)生在，但在犯罪嫌疑人堅(jiān)稱其打電話之后再產(chǎn)生非法占有故意意圖的情況下，如何判斷其所言真?zhèn)危抗P者認(rèn)為，從客觀行為推斷主觀意圖的角度出發(fā)，有通話清單、通話另一方證言等證實(shí)犯罪嫌疑人當(dāng)時(shí)確實(shí)打過電話、有過通話，就不能排除其“真借手機(jī)”的辯解，但對于沒有任何通話記錄、有類似作案手法前科記錄等情況的，可以在一定程度上印證其“假借手機(jī)”的本質(zhì)；從定性角度出發(fā)，“真借手機(jī)撥打后趁機(jī)溜走”更符合秘密竊取的盜竊行為，畢竟被害人就在附近、并未將手機(jī)交給犯罪嫌疑人保管，不應(yīng)定性為侵占。

（二）在以審判為中心的訴訟體制下，同一轄區(qū)基層公檢法機(jī)關(guān)統(tǒng)一認(rèn)識

有觀點(diǎn)從“法律事實(shí)在司法認(rèn)知程度上存在局限性、法律規(guī)范的缺陷進(jìn)一步增加了同案同判的難度”兩方面指出，“同案同判”更多是理想狀態(tài)下民眾對司法的期盼，只是一種宏觀的目標(biāo)指向，這種宏觀目標(biāo)也許永遠(yuǎn)不可能在終極意義上實(shí)現(xiàn)。［6］我國是成文法國家，不實(shí)行判例制度，之前的判例并不對之后的裁判構(gòu)成約束，但同一機(jī)關(guān)的公檢法對于之前自己處理過的案件有必要在內(nèi)部形成統(tǒng)一意見，不因承辦人的不同造成同一機(jī)關(guān)內(nèi)部的“同案不同意見”。正如在起訴書、判決書中都會以“本院認(rèn)為”為結(jié)尾，而非“本檢察官認(rèn)為、本法官認(rèn)為”，畢竟我國現(xiàn)行司法體制下是檢察院和法院的整體獨(dú)立、集體獨(dú)立，而非檢察官與法官的個(gè)人獨(dú)立；換言之，承辦檢察官與承辦法官的個(gè)人觀點(diǎn)只能寫在內(nèi)卷之中隨案附卷，只能在科庭室討論、檢察委員會或者審判委員會等內(nèi)部討論意見，不得作為對外意見發(fā)表，類似有出庭公訴人在法庭上“不是我的個(gè)人意見，是領(lǐng)導(dǎo)定的”措辭是不符合民主集中制之下的執(zhí)法辦案要求。

筆者以為，社會科學(xué)的最大魅力在于對同一現(xiàn)象的不同認(rèn)識、對同一問題的不同看法，“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為在公檢法內(nèi)部看來，意見顯然不盡相同。以筆者審查逮捕的該筆事實(shí)為例，重慶市公安局南岸區(qū)分局以秦某涉嫌盜竊罪提請批準(zhǔn)逮捕，筆者在詳細(xì)閱卷、訊問犯罪嫌疑人后，從個(gè)人觀點(diǎn)出發(fā)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙，但僅僅停留在個(gè)人觀點(diǎn)層面。一方面，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，個(gè)人觀點(diǎn)并不代表集體觀點(diǎn)、單位觀點(diǎn)，畢竟審查逮捕是以檢察機(jī)關(guān)的名義作出決定，承辦人的意見只是最為重要的參考而已，檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)部意見中有必要做到遵循慣例、做到統(tǒng)一；另一方面，由于公安機(jī)關(guān)提交的社會危險(xiǎn)性證據(jù)即前科材料中載明，重慶市南岸區(qū)人民法院已經(jīng)對秦某曾經(jīng)的該類行為判決過盜竊罪，在以審判為中心的訴訟體制下，公安機(jī)關(guān)提捕的該筆事實(shí)定性為盜竊更為妥當(dāng)，在訴訟進(jìn)程中也能夠處理下去。因此，最終筆者以秦某涉嫌盜竊罪批準(zhǔn)逮捕，之后筆者同事以秦某犯盜竊罪提起公訴、法院也順利作出相應(yīng)判決。在“分工協(xié)作、互相配合、互相制約”的關(guān)系基礎(chǔ)上，同一轄區(qū)的基層公檢法機(jī)關(guān)就某種特定類型的案件統(tǒng)一認(rèn)識、統(tǒng)一處理，形成了實(shí)踐中“能判決就能起訴，能起訴就能批捕，能批捕就能偵查”的司法慣例。

（三）同案不同判是現(xiàn)狀，如何統(tǒng)籌需要智慧

同案不同判是司法實(shí)踐中確實(shí)存在的現(xiàn)狀，如何統(tǒng)籌需要在統(tǒng)一思想之后用智慧引領(lǐng)。一方面，要正確認(rèn)識“同案”，雖然由于個(gè)案具體情況的不同，客觀上沒有兩片完全相同的樹葉，但并不意味著沒有兩片大體相似的樹葉，同案并未意味著兩起案件完全相同，而是在關(guān)鍵作案手法等大體環(huán)節(jié)上相同，正如秦某在重慶主城各區(qū)長期以同一手法作案當(dāng)然屬于“同案”；另一方面，要合理看待“同判”，雖然公檢法執(zhí)法辦案人員的認(rèn)知能力不同，但在同一省級行政區(qū)劃內(nèi)，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平、法治社會建設(shè)程度基本一致，對于同一種作案方式應(yīng)當(dāng)也有必要采用同一的裁判標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一裁判尺度，正如重慶主城各區(qū)對待秦某“假借手機(jī)趁機(jī)溜走”的行為定性應(yīng)當(dāng)一致，但為何出現(xiàn)了盜竊與詐騙的不同定性？筆者建議，至少在省級行政區(qū)劃內(nèi)，有必要通過高級人民法院、省級人民檢察院定期召開理論研討會和專業(yè)交流會的方式，以典型案例指導(dǎo)司法人員的法律適用，盡最大努力對同一類型的案件統(tǒng)一定性，以便統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與尺度、防止不法分子鉆到漏洞。

需要指出的是，重慶市渝北區(qū)公檢法在對秦某進(jìn)行處理的時(shí)間點(diǎn)，恰恰是在重慶市渝中區(qū)法檢對秦某剛剛以盜竊罪處理之后的漏罪追訴，即明知“兄弟單位”剛剛以盜竊罪起訴、裁判，依舊獨(dú)樹一幟以詐騙罪起訴、裁判，明顯是在分析了重慶市渝中區(qū)處理模式之后，在定性盜竊還是詐騙的認(rèn)真考量后作出的理性選擇。筆者猜想，由于重慶市渝北區(qū)人民法院隸屬重慶市第一中級人民法院管轄、重慶市渝中區(qū)人民法院與重慶市南岸區(qū)人民法院均隸屬于重慶市第五中級人民法院管轄，是否存在不同中級法院轄區(qū)對此種行為的不同定性？當(dāng)然，這也這體現(xiàn)了不同哪怕相鄰基層司法機(jī)關(guān)的主體獨(dú)立性與主觀能動性，有著積極的一面。但筆者進(jìn)一步猜想，如果秦某在重慶市渝北區(qū)涉嫌犯罪的事實(shí)中非法占有的手機(jī)金額經(jīng)鑒定不足5000元、達(dá)不到詐騙罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，重慶市渝北區(qū)法檢是否會排除如公安考核、國家賠償?shù)仍趦?nèi)的各種案外壓力，以絕對不起訴或者無罪判決處理？抑或在考慮到轄區(qū)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)刑事拘留、相鄰區(qū)縣法檢做過盜竊處理，隨即改變定性以盜竊處理？畢竟，從某種角度而言，刑事訴訟的機(jī)器一旦啟動，就會車輪滾滾一路向前，沒有特定理由注定無法停止。

注釋：

［1］王慶東、馬瑞杰：《借手機(jī)后溜走咋定性》，載《檢察日報(bào)》2013年11月29日。

［2］張明楷：《如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪》，http://www.jcrb. com/prosecutor/important/201406/t20140627_1409086. html，訪問日期：2016年6月29日。

［3］錢暉、顧菊：《假借手機(jī)趁機(jī)逃離應(yīng)定何罪》，載《江蘇法制報(bào)》2005年8月10日。

［4］張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第310頁。

［5］趙冬麗：《從兩起“調(diào)包”案看盜竊與詐騙區(qū)別》，載《檢察日報(bào)》2012年4月22日。

［6］孔繁靈：《“同案同判”與“同案不同判”》，載《人民法院報(bào)》2014年2月15日。

*西南政法大學(xué)博士研究生，重慶市南岸區(qū)人民檢察院［400060］