試論私主體的泛平等化及批判
——以民商主體的分離為視角

徐展河南財經政法大學，河南　　鄭州　450000

試論私主體的泛平等化及批判
——以民商主體的分離為視角

徐展
河南財經政法大學，河南鄭州450000

從身份制度走向契約，私主體從不平等走向平等。但是，社會的進步暴露出私主體泛平等化的弊端。這一弊端很可能直接導致力量懸殊的民事主體與商事主體之間正義的喪失，以正義為代價的形式平等不是法所追求的目標。本文以商主體與民事主體是否應適用平等這一原則進行探討。

私主體;平等;契約;身份;商主體;民事主體;正義

一、引言

由身份走向契約是私法的一大進步，契約最初就象征著自由與平等。近代以來，隨著契約化的發(fā)展，人們對平等與正義的追求從未止步，而私主體的泛平等化似乎已經成為了平等與正義的代名詞。但隨著時間的推移，我們發(fā)現(xiàn)私主體的泛平等化強調的僅僅是形式上的正義。面對現(xiàn)實中出現(xiàn)許多復雜經濟現(xiàn)象，私主體的泛平等化對于正義特別是實質正義的實現(xiàn)越來越力不從心，這在商法領域表現(xiàn)得尤為明顯。我國適用民商合一的立法模式，這一模式通常試圖以民法中主體平等的原則來統(tǒng)一規(guī)范私主體(包括民事主體和商主體)，但是這并不是保證實質正義的最佳方法。本文試著對商主體的獨立性以及其區(qū)別于民事主體的地方進行分析，從而得出民法平等原則適用于商事主體并不能保證實質公平、實質正義，對私主體具體的不平等的對待更有利于保護人的各種權利。

二、商主體與民事主體的分離

法國《人權宣言》中寫到:“人們生來并且始終是平等的，在權利上是平等的，社會的差別只可以基于共同的利益?！弊源松矸葜贫缺淮輾В跫s思想繼而產生，并逐漸地滲透到了法律領域，尤其是私法領域中。①從民法的起源來看，從身份走向契約是促使私主體在民事領域被平等、一致對待的根本誘因。私主體的平等在民事領域主要表現(xiàn)為:民事權利能力平等;民事主體地位平等;民事權益平等受保護。剛開始，商事主體在私法領域里并沒有被單獨區(qū)分，被統(tǒng)一作為一個私主體看待。但是，隨著社會經濟的發(fā)展，私主體中的一部分人開始從事專門的營利性活動，進而逐漸形成一類特殊的從事專門營利性活動的人群——商人。商人期初形成商事主體內部的交易習慣，許多不同于民事主體的特征，使其在商業(yè)、公司制的發(fā)展中逐漸分化出來。

隨著公司制的產生、發(fā)展和完善，商事主體與民事主體已形成不可逆的分離趨勢，不應當被看做統(tǒng)一整體來平等約束。因現(xiàn)代公司制區(qū)別于傳統(tǒng)商法，公司的結構一般呈三足鼎立的模式:股東會、監(jiān)事會、董事會。在現(xiàn)代商事公司法中，當股東股權與公司財產權發(fā)生沖突時，不能打破公司三足鼎立的模式，直接由股東行使股權去干預公司的財產權。而是，只能以公司社員身份進行干預，通過股東會對決策事項行使表決權;另一種則是以與公司利益相關通過訴訟或仲裁方式干預。作為現(xiàn)代經濟中最具潛力與優(yōu)勢的公司制，其客體地位的主體化，確立了公司制度的基本構架——兩個主體，兩種權利，兩種責任。同時，根據(jù)世界經濟的發(fā)展趨勢，也可以看出將公司看做一個獨立的客體，不僅可以緩和投資者的控制與公司制度建立之間的矛盾，也能改變原有的生產經營方式，集中優(yōu)良資本，大幅度提高社會生產力?，F(xiàn)代公司法經歷了由股東會中心主義向董事會中心主義的轉變。這一轉變的意義在于這樣公司不僅形式上而且實質上具備了獨立的法律主體資格條件。②

三、我國民法的商化不足

我國實行民商合一的立法模式，但是我國民法的商化不足，換言之，民事法對商事交易沒有預留變通的空間。這就導致市場交易中民事主體與商事主體的平等地位流于形式，進而導致法律主體間地位的實質不平等，影響法律效果的正義性。

(一)交易中商主體處于強勢地位的情形下平等適用民法的弊端

20世紀以后，商事主體在經濟領域中對社會資源的占有與支配力，遠超過了民事主體。在這種形勢下，單靠傳統(tǒng)民法中對私主體平等、意思自治等原則來調整經濟生活。必然或造成商事主體經濟上優(yōu)勢的加劇，導致社會實質上的不平等。大型公司、跨國公司甚至能憑借資源占有上的優(yōu)勢地位來影響一個國家正常的經濟運行秩序。基于以上問題，各國紛紛立法，通過在商法中設定強行法的方式來對商事主體進行控制。一方面可以維護現(xiàn)代商人在經營活動中的安全、效率、秩序的價值追求;一方面，實現(xiàn)對與商人發(fā)生交易關系的非商事群體予以特別保護目的。對商事主體的強行法控制主要體現(xiàn)在兩方面:一方面，強化商主體成為商事組織并實現(xiàn)其必要存續(xù)和發(fā)展。另一方面，商主體與民事主體交易時，應加大商事主體的義務，傾向于保護民事主體，從而平衡商事主體與民事主體間實質上交易的不對等地位。

(二)交易中商主體處于不利地位的情形下平等適用民法的弊端

因為要進行商事經營，商主體經常需要租賃經營場所，而我國《合同法》對于這方面并沒有和民用租賃進行區(qū)別對待，這樣統(tǒng)一的平等對待反而會導致商主體處于被動不利的地位。我國《合同法》第十四條第二款規(guī)定:租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同。續(xù)訂合同需雙方合意，且在不動產租賃中，出租人可以適時調整租金。

這一規(guī)定顯然并沒有區(qū)分該租賃合同是商用還是民用，統(tǒng)一按照雙方合意來辦理。這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，往往會產生不利于商事主體利益保護的后果。由于商人要從事商業(yè)活動必須具有經營場所:起步時資金不充足;資金充裕的，不一定就能尋得到地段合適的經營場所。和民事主體租賃往往用于個人居住不同，商事主體租賃場所要用于經營性活動。為了經好商，商人往往會投入資金進行宣傳、裝修，為的是穩(wěn)定的客戶群的建立，而客戶帶來的則是穩(wěn)定可預期的收入。和這些相比，前期投入的資金只是小巫見大巫。而且，這些事情雙方一定預先心中有數(shù)。倘若租期將近，經營者不能順利與房東達成租賃協(xié)議，那么其損失遠遠大于民事租賃合同中的承租人。因此，這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，顯然有失公允。③

四、私主體泛平等化并非實質平等

平等是私法的基本原則，也是其保證公平正義的前提。那么，在經濟飛速發(fā)展的今天，私主體的泛平等化真的能夠保證實現(xiàn)私主體的實質平等、實質正義嗎?

事實證明這種私主體的泛平等化只是一種形式上的正義，并不能實現(xiàn)實質上的正義。隨著經濟的發(fā)展，尤其是商業(yè)的高速發(fā)展，這種情況使民事主體與商事主體之間逐漸顯現(xiàn)出更多的實質上不平等的狀態(tài)。這種不平等主要表現(xiàn)在:1．專業(yè)化的職業(yè)領域具有某種專業(yè)知識的人比那些缺乏這些專業(yè)知識的人在這個職業(yè)領域更具有優(yōu)勢，致使對私主體平等化的絕對追求往往會導致實質上的不平等;2．現(xiàn)代社會是信息社會，信息是一切行為關鍵，信息的不對稱也會造成信息豐富的主體在法律行為中居于優(yōu)勢地位。這些差距往往會直接導致對私主體的不平等保護?？傊?，在當下民事主體與商事主體已經嚴重兩級分化的情況下，私主體的泛平等化越來越不適應社會的發(fā)展，這在商法領域內表現(xiàn)得尤為明顯④。

商法從其產生之初就是商人的身份法，它起源于商事習慣，后來逐漸地被國家所認可之后形成的商事習慣法，再后來則逐漸形成了商法。商法本就是商人階層的法，應當與民事主體的法相區(qū)分。商主體存在著與其它私主體相區(qū)別的地方，在處理商行為時，若按照私主體的泛平等化要求，將不可能實現(xiàn)實質上的公平正義。這主要是因為:

首先，商事主體雖然是私主體的一部分，但是商主體是根據(jù)法律的特別規(guī)定而成立的，其具有獨立進行商事活動和獨立承擔責任的權利和義務。只有根據(jù)商事法律的有關規(guī)定符合形式上和實質上的條件才能被認定為商主體。而民事主體只要不違反法律的強制性規(guī)定就可以成立。

其次，商法規(guī)定，商事主體必須同時具備了權利能力和行為能力才能被稱之為合法的商主體。對于民事主體，權利能力是必要條件，行為能力則是非必要條件，權利能力可以獨立于行為能力存在。光具有權利能力而沒有行為能力的商主體所實施的商行為在商法上是無效的。

最后，與一般的民事主體相比，商主體更精于計算，具有更加專業(yè)的知識和技能。商主體以營利為目的，以追求利益最大化為目標。

五、對私主體泛平等化的批判

私主體的泛平等化所帶來的實質上的不正義，引發(fā)學者對其強烈地批判?；诖?，學者們在理論界引發(fā)了應當是“從身份到契約”還是“從契約到身份”的激烈辯論。這一激烈爭論的背后，就包含了本文所討論的問題，對于商事主體這一身份，是否應該被當做普通民事主體來加以約束即私主體的泛平等化是否有必要繼續(xù)堅持的問題?！皬钠跫s到身份”，本文所指的“身份”當然不是指階級身份，而是商事主體這一身份，其身份之特殊是指其經濟地位上與其他私主體的不同?！皬纳矸莸狡跫s”運動中倡導抽象平等，但是這種抽象的平等往往會因商事主體在經濟生活中的經濟地位與其他私主體本身的不平等而造成具體人格上的不平等。這就有必要調整法律，使其走向事實上平等的道路，使法律真正成為維護正義的手段。

基于以上對民事主體和商事主體的區(qū)分，在對私主體二分的基礎上對其進行了區(qū)別對待:首先，制定法律時，對私主體的規(guī)定，必須要分情況加以規(guī)定。要根據(jù)民事主體與商事主體在經濟社會中的經濟地位的差異，賦予其各自不同的權利義務。通過法律的二次調整，實現(xiàn)真正的公平正義，促進社會經濟發(fā)展。其次，通過一些強制性規(guī)定的制度來調整商事主體與民事主體之間在經濟領域上的強弱地位。同時調整商事主體與商事主體之間的權利義務，從而簡化交易，促進社會進步。再次，規(guī)定私主體的權利時，一般性的規(guī)定還是必須有的，平等原則是私法的基本原則，但應在特定的領域留有一定的余地，根據(jù)一定的“身份”給私主體劃定范圍。最后，私法主體的抽象人格要向具體人格轉變，這是追求實質正義的必經階段，因為強調私主體的“身份”最終目的還是為了實現(xiàn)實質正義的要求。

六、結語

在現(xiàn)代私法中，商主體已經與民事主體分離并獨立存在。但我國民事立法并沒有區(qū)分商主體與民事主體，這不能適應當下社會經濟的發(fā)展形勢，顯現(xiàn)了我國私主體的泛平等化。鑒于商法本身有其獨立性，其基本原則的適用也不應完全等同于民法。因此，私主體在民法和商法體系中應有完全不同的規(guī)定，我國將私主體完全歸于民法的調整之中有明顯的弊端，制定商法總綱，來調整商事關系中主體的地位才是保證實質平等與正義的通途。

［注釋］

①范健，王建文．商法論［M］．北京:高等教育出版社，2003:280．

②http://www．chinalawedu．com/news/20800/213/2006/5/xi0662334951 560021266－0．htm．

③張谷．商法這只寄居蟹(上)—兼論商法的獨立性及其特點［J］．清華法治論衡，2005(2)．

④許瀧允．淺析私主體的泛平等化及其批判［J］．法制與社會，2009．

D913

A

2095－4379－(2016)04－0072－02

徐展(1988－)，女，河南三門峽人，河南財經政法大學，民商法學2013級研究生在讀，研究方向:合同法。