論假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“相同商標(biāo)”的界定

張未中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北　　武漢　430070

論假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“相同商標(biāo)”的界定

張未
中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430070

司法實(shí)踐中關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“相同商標(biāo)”的認(rèn)定存在很大爭(zhēng)議，對(duì)于“相同商標(biāo)”的界定存在廣義說和狹義說之爭(zhēng)，作狹義解釋會(huì)導(dǎo)致對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的限制過于嚴(yán)苛狹隘;作廣義解釋，又會(huì)涉及到視覺效果以及公眾認(rèn)知如何確定的的問題，本文將結(jié)合現(xiàn)有立法的規(guī)定以及司法實(shí)踐，分析“相同商標(biāo)”的認(rèn)定難點(diǎn)，并提出相關(guān)的認(rèn)定意見，以更明確地區(qū)分罪與非罪的界限。

假冒;注冊(cè)商標(biāo);相同商標(biāo);視覺效果

一、現(xiàn)行立法關(guān)于“相同商標(biāo)”的規(guī)定

關(guān)于“相同商標(biāo)”的認(rèn)定，我國(guó)立法對(duì)其做出了相關(guān)規(guī)定，具體包括以下幾種解釋:

(一)關(guān)于何為相的同商標(biāo)，99年發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)行政法執(zhí)法中若干問題的意見》的解釋是，當(dāng)兩個(gè)商標(biāo)中的文字或者主要標(biāo)志性圖形等是一樣的，或者看起來是無差異的，那么這兩個(gè)商標(biāo)就是相同商標(biāo)。

(二)02年《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)相同商標(biāo)的解釋是，只要兩個(gè)商標(biāo)看起來在視覺基本沒有差別即為相同商標(biāo)。

(三)在04年兩高頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，相同商標(biāo)含義是比較完整的，也是筆者所推崇的，即要么兩商標(biāo)完全相同，要么兩個(gè)商標(biāo)看起來基本上沒有出入而且足以誤導(dǎo)公眾使其認(rèn)為相同。從以上各行政法規(guī)以及司法解釋對(duì)“相同商標(biāo)”的界定上，可以看出兩層意思:一是兩商標(biāo)完全相同，毫無差異;二是兩商標(biāo)在視覺上與他人的注冊(cè)商標(biāo)基本無差別并足以誤導(dǎo)公眾(基本相同)。

二、對(duì)“相同”的理解

(一)狹義說

狹義說顧名思義就是嚴(yán)格限制相同商標(biāo)的外延，要求兩商標(biāo)不僅外表一樣，內(nèi)容也必須一樣。在文字商標(biāo)中，相同商標(biāo)指的是兩個(gè)文字商標(biāo)所含文字內(nèi)容必須一樣，同時(shí)文字的字體和大小也必須無差異;在圖形商標(biāo)中，要求商標(biāo)中的假冒組合商標(biāo)中圖形形狀組成及顏色都毫無差異［1］筆者認(rèn)為，狹義說對(duì)于“相同”的解釋過于狹隘。世界上并不存在兩個(gè)完全相同的事物，形同不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。對(duì)于兩個(gè)商標(biāo)而言，它們也不可能在任何細(xì)微末節(jié)分毫不差。消費(fèi)者只是用肉眼去觀察商標(biāo)，且僅僅是一般觀察，這種觀察通常很難辨別假冒商標(biāo)的真?zhèn)?，因此不完全相同的商?biāo)有時(shí)也是難以分辨的。狹義說中的完全相同是存在不足與缺陷的。

(二)廣義說

廣義說關(guān)于相同商標(biāo)的解釋中，外延顯然大于狹義說，其中不僅包括完全相同的商標(biāo)還有幾本相同的商標(biāo)，對(duì)于相同商標(biāo)含義限制較為寬松。結(jié)合上述對(duì)于狹義說的分析，筆者認(rèn)為，廣義說關(guān)于“相同”的理解更為貼切，在對(duì)“相同商標(biāo)”進(jìn)行判定時(shí)，采用狹義說會(huì)導(dǎo)致假冒注冊(cè)商標(biāo)的適用范圍不當(dāng)縮小，不利于刑法對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的規(guī)制，不利于打擊這種危害社會(huì)的犯罪行為及廣大消費(fèi)者利益，客觀上還會(huì)縱容假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的發(fā)生。我國(guó)相關(guān)的行的政法規(guī)和司法解釋對(duì)于“相同商標(biāo)”的解釋也是采用的廣義說的觀點(diǎn)(第一部分中已有表述)。

(三)對(duì)“基本相同”的理解

11年1月10日兩高及公安部頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，就相同商標(biāo)的認(rèn)定如下，即作為文字商標(biāo)，其中的文字字體、大小及結(jié)構(gòu)排列只存在細(xì)微之別或者只是間距之間有所差別而對(duì)整體的顯著特征并無大礙的;另外，只是顏色不同對(duì)顯著特征也沒有影響的;在視覺效果上基本無差同時(shí)能使得公眾產(chǎn)生誤解的。［2］按照這一規(guī)定，認(rèn)定難點(diǎn)還是在于對(duì)于最后一點(diǎn)兜底規(guī)定中兩個(gè)內(nèi)容的認(rèn)定。那么該如何對(duì)這兩個(gè)內(nèi)容進(jìn)行理解，下面就對(duì)其進(jìn)行分析。

(四)“視覺上無差別”的界定

所謂視覺上無差別是指，如果單獨(dú)從視覺部分是看，假冒的商標(biāo)在其整體細(xì)節(jié)上，看不出其與注冊(cè)商標(biāo)的差異。［3］對(duì)于“視覺上基本無差別”的界定，關(guān)鍵在于“基本相同”和“近似”的界定，以區(qū)分民事責(zé)任與刑事責(zé)任。如何區(qū)分，要結(jié)合具體的商標(biāo)種類進(jìn)行分析。

1．文字商標(biāo)。文字商標(biāo)是指僅用文字構(gòu)成的商標(biāo)，不僅包括漢字，也包括少數(shù)民族文字及外文文字等。在文字商標(biāo)中，毫無疑問，文字是其中最為顯著的部分，文字部分的相似程度是認(rèn)定相同商標(biāo)的關(guān)鍵因素。對(duì)于文字商標(biāo)而言，只有在文字一致的基礎(chǔ)上才會(huì)考慮其他問題，要認(rèn)定某文字商標(biāo)是否為刑法中的假冒商標(biāo)，首要條件是該商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)的文字內(nèi)容是相同的。文字不同的，即使誤導(dǎo)了公眾也不能認(rèn)定，這種商標(biāo)只是商標(biāo)法中的假冒商標(biāo)，即與注冊(cè)商標(biāo)“近似”的一種商標(biāo)，通過普通消費(fèi)者的稍微細(xì)心地觀察便能識(shí)別，只能作為一種民事侵權(quán)行為處理。

2．圖形商標(biāo)。圖形是指僅用圖形構(gòu)成的商標(biāo)。與文字商標(biāo)不同的是，認(rèn)定兩個(gè)圖形商標(biāo)是否相同，關(guān)鍵是看其所具有的整體視覺效果是否相同。這種視覺效果具有直觀性，即公眾只需要直接的一般觀察就可以感受到，而不需要把兩個(gè)商標(biāo)放在一起進(jìn)行仔細(xì)對(duì)比研究才得出是否相同的結(jié)論。

3．組合商標(biāo)。組合商標(biāo)顧名思義指的就是其他種類商標(biāo)組合的商標(biāo)，此處指的就是文字商標(biāo)與圖形商標(biāo)所組成的商標(biāo)。在組合商標(biāo)中，當(dāng)有一部分是作為顯著部分表達(dá)突出時(shí)，判斷另一商標(biāo)與其實(shí)否相同的關(guān)鍵就在于認(rèn)定兩者的顯著部分是否相同，具體如何認(rèn)定就是按照上述文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)的判斷方法。當(dāng)兩部分都沒有明顯的顯著特征時(shí)，則任何一部分可以被認(rèn)定相同，就被認(rèn)定商標(biāo)是與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。

4．顏色對(duì)于“認(rèn)定視覺上無差別”的影響。按照上述《意見》的規(guī)定，改變注冊(cè)商標(biāo)顏色并不影響“相同商標(biāo)”的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，顏色應(yīng)該分為兩種形式。一是顏色的種類，二是相同種類下的深淺度。［4］只是改變商標(biāo)中顏色的深淺度，比如將商標(biāo)中的暗紅色改成鮮紅色，這種情況下，應(yīng)認(rèn)定為是與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。但如果是改變的顏色種類，就只能認(rèn)定為“近似”，不能認(rèn)定為“相同”，不同種類的顏色區(qū)分性功能強(qiáng)，不應(yīng)該認(rèn)定為“視覺上無差別”。

(五)對(duì)“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的理解

足以誤導(dǎo)公眾的判定，主要在于對(duì)公眾范圍的界定以及對(duì)誤導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的確定上，下面就這兩個(gè)方面進(jìn)行分別探討。

1．公眾范圍的界定

作為一個(gè)普通的概念，公眾的內(nèi)涵及外延當(dāng)然沒有一個(gè)法律概念明確。我國(guó)的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中有關(guān)于公眾含義的解釋，即公眾指的中是“相關(guān)公眾”，有外延限制，具體而言指的就是，注冊(cè)商標(biāo)所標(biāo)示商品或服務(wù)的消費(fèi)者、生產(chǎn)者、提供者，還有在商品的整個(gè)銷售中所牽扯到的其他相關(guān)人。筆者根據(jù)此解釋得出以下結(jié)論，即假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“公眾”指的是與注冊(cè)商標(biāo)有相關(guān)利益的公眾，即標(biāo)示注冊(cè)商標(biāo)的商品的消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等相關(guān)人員。

2．誤導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(影響要素)

(1)“相關(guān)公眾”的識(shí)別能力。一個(gè)人的識(shí)別能力如何，對(duì)其被商標(biāo)誤導(dǎo)的程度有很大影響。因每個(gè)人的主觀經(jīng)驗(yàn)差異，其識(shí)別能力也會(huì)存在差異。

(2)交易時(shí)間。交易時(shí)間的差異對(duì)一個(gè)消費(fèi)者來說似乎沒什么大礙，但事實(shí)上一個(gè)人在不同時(shí)間所具有的精神狀態(tài)并不相同，不同的精神狀態(tài)當(dāng)然能夠影響其對(duì)同一客體的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生不同印象。

(3)商品狀況。不同的商品，其所具有的特質(zhì)是不同的，由此一個(gè)消費(fèi)者對(duì)不同特質(zhì)的商品所注入的心思也會(huì)不同。

(4)交易環(huán)境。在何種環(huán)境下交易，交易主體的謹(jǐn)慎度也會(huì)不同。這種環(huán)境指的是交易地點(diǎn)的聲譽(yù)如何，比如一個(gè)交易地點(diǎn)在眾人口中多為買贗品的地方，那交易時(shí)主體對(duì)商品的注意程度當(dāng)然會(huì)很高?；谏鲜鲆氐挠绊懀P(guān)于誤導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定觀點(diǎn)也是各有不同，但是筆者認(rèn)為，基于法律普遍性及規(guī)范性的要求，我們應(yīng)當(dāng)采用客觀的觀點(diǎn)，即普通消費(fèi)者的普通注意為準(zhǔn)［5］。

三、“相同商標(biāo)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)論

1．以普通消費(fèi)者的一般注意為標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)立論的緣由是它認(rèn)為消費(fèi)者的注意力會(huì)因其精神狀態(tài)而受影響。［6］因此，為了更加客觀，部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“相同商標(biāo)”進(jìn)行認(rèn)定。［7］

2．以普通消費(fèi)者的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)主體所具有的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)不同，這種知識(shí)經(jīng)驗(yàn)會(huì)對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生直接的影響，對(duì)商標(biāo)也會(huì)產(chǎn)生不同的直觀感受，為了認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)是否相同，必須考慮其知識(shí)經(jīng)驗(yàn)對(duì)認(rèn)識(shí)的影響，對(duì)于誤導(dǎo)與否也會(huì)產(chǎn)生直接影響。

3．以普通消費(fèi)者的注意對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)消費(fèi)者針對(duì)不同的商品會(huì)注入不同程度的注意力，在通常情況下針對(duì)商品商標(biāo)，價(jià)格較高的產(chǎn)品更能引起消費(fèi)者的注意，他們會(huì)更加注意自己所買這些商品的真?zhèn)危虼藭?huì)更加注意對(duì)商品商標(biāo)的觀察。［8］因此要根據(jù)不同對(duì)象確定不同程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

4．以整體觀察、商標(biāo)主要部分觀察標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，“相關(guān)公眾”對(duì)于商標(biāo)的觀察只是概括意義上的觀察，而不會(huì)對(duì)商標(biāo)進(jìn)行細(xì)枝末節(jié)上的對(duì)比觀察，他們只會(huì)對(duì)商標(biāo)主要部分及整體狀況進(jìn)行一般觀察。因此只要兩個(gè)商標(biāo)在整體上和顯著部分相同時(shí)即認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)相同。［9］

(二)筆者觀點(diǎn)

結(jié)合上述爭(zhēng)論觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“相同商標(biāo)”的認(rèn)定采取客觀適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體分為以下幾個(gè)部分:

1．主體標(biāo)準(zhǔn)。根筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用公眾標(biāo)準(zhǔn)，即假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的主體應(yīng)當(dāng)指“相關(guān)公眾”，即與注冊(cè)商品所標(biāo)示商品相關(guān)的消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等主體。

2．觀察標(biāo)準(zhǔn)。在確定主體之后，這些主體該采用何種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商標(biāo)進(jìn)行觀察，也存在兩種標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)，一是整體觀察，二是隔離觀察。消費(fèi)者在購買注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)示的商品時(shí)，不可能隨身攜帶該中商品，將兩個(gè)商品上的商標(biāo)進(jìn)行仔細(xì)比對(duì)后才進(jìn)行購買活動(dòng)，這種情況是幾乎不會(huì)發(fā)生的。因此就應(yīng)當(dāng)在隔離的狀況下，即兩個(gè)商標(biāo)并未放在一起時(shí)，憑借相關(guān)公眾的記憶對(duì)二者進(jìn)行整體上的觀察，即進(jìn)行整體比對(duì)。

3．種類標(biāo)準(zhǔn)。所謂種類標(biāo)準(zhǔn)，就是結(jié)合上述主體標(biāo)準(zhǔn)和觀察標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不同的商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)多應(yīng)當(dāng)具有的不同具體標(biāo)準(zhǔn)，這在分析“視覺上無差別”的認(rèn)定中已經(jīng)分析，此處不再贅述。認(rèn)定相同商標(biāo)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀一致的標(biāo)準(zhǔn)，如上所述，在保護(hù)商標(biāo)權(quán)的同時(shí)不阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

［1］朱孝清．略論懲治假冒商標(biāo)犯罪的幾個(gè)問題［J］．法學(xué)，1994(2):25．

［2］李立眾．刑法一本通［M］．北京:法律出版社，2014:242－243．

［3］王立民，黃武雙．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006．94．

［4］吳海姣．假冒注冊(cè)商標(biāo)罪客觀方面問題研究［D］．中國(guó)政法大學(xué)，2008．

［5］趙秉志，田宏杰．侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］．北京:北京法律出版，2004．

［6］邱揚(yáng)．假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中若干理論問題研究［D］．吉林大學(xué)，2007．14．

［7］趙秉志，田宏杰．侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］．北京:北京法律出版，2004．

［8］涂龍科．論刑法中商標(biāo)的認(rèn)定［J］．法學(xué)研究所，2006．14．

［9］邱揚(yáng)．假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中若干理論問題研究［D］．吉林大學(xué)，2007．15．

D924．3

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2095－4379－(2016)04－0062－02

張未(1991－)，女，河南信陽人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，2013級(jí)刑法學(xué)研究生，研究方向:刑法學(xué)。