關(guān)于對(duì)本土法治資源的認(rèn)識(shí)

劉　昶　班　昭

河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南　新鄉(xiāng)　453007

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關(guān)于對(duì)本土法治資源的認(rèn)識(shí)

劉昶*班昭*

河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南新鄉(xiāng)453007

摘要：很多人提起法國(guó)，總是認(rèn)為它與中國(guó)很相似。的確，在浪漫激情的革命方面，自明朝閉關(guān)鎖國(guó)以后，我國(guó)國(guó)力不斷衰退。西方列強(qiáng)打開(kāi)了大門(mén)后才開(kāi)始醒悟，提出要向西方全面學(xué)習(xí)。在改革開(kāi)放后這種勢(shì)頭愈演愈烈。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)中，大量移植西方的法律，卻沒(méi)有產(chǎn)生預(yù)期的效果，反而產(chǎn)生了許多規(guī)避法律的行為，究其原因，則應(yīng)該是西方的法律在中國(guó)沒(méi)有社會(huì)基礎(chǔ)，因此中國(guó)法治之路必須重視利用中國(guó)本土法制資源，注重中國(guó)傳統(tǒng)文化和實(shí)際。

關(guān)鍵詞：本土資源；法律文化

一、什么是本土法治資源

改革開(kāi)放初期，由于剛剛經(jīng)歷過(guò)文革的摧殘，法律的尊嚴(yán)被無(wú)情的踐踏，許多學(xué)者主張需要趕緊通過(guò)運(yùn)用政府強(qiáng)制力建設(shè)一個(gè)法治社會(huì)。為此提出了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”之類(lèi)的口號(hào)，并且將西方的一些法律照搬過(guò)來(lái)使用，按照西方的邏輯進(jìn)行立法。這些行為的初衷都是美好的，但是實(shí)際上割裂了經(jīng)濟(jì)與法律之間的內(nèi)在聯(lián)系。任何法律的制定與頒布都有一個(gè)非常重要的前提，那就是要在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中形成一定的習(xí)慣，這些習(xí)慣習(xí)慣“化”到一定程度后，成為整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中普遍承認(rèn)的一種標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)時(shí)候?qū)⑵渲贫榉傻念A(yù)期收益大于成本，立法者就通過(guò)條文的形式將這種習(xí)慣形式化，制定出來(lái)的就是法律。也就是說(shuō)，任何法律的制定都離不開(kāi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在運(yùn)作，都離不開(kāi)這種“習(xí)慣”的驅(qū)動(dòng)，而這些習(xí)慣和慣例，就是法治建設(shè)的土壤與根基—本土資源。

二、本土法治資源重要性

(一)法律的本質(zhì)功能

很多人總喜歡將法律當(dāng)做是一種革命的力量，但實(shí)際上法律在社會(huì)歷史中往往充當(dāng)?shù)氖恰氨Ｊ卣摺?。日常生活中形成的慣例往往是“保守”的，而據(jù)以此制定的法律也理所應(yīng)當(dāng)是“保守”的，也必須是穩(wěn)定的。否則制定出來(lái)的法律將會(huì)與人們的日常行為生活相沖突，這樣的法律是失敗的，是不可能起到維護(hù)社會(huì)秩序與穩(wěn)定的作用的。因此法律的制定，法治社會(huì)的建設(shè)必然是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，它不能是過(guò)于激進(jìn)的，也不能是冒失的，要做到與社會(huì)生活與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“共進(jìn)退”。因此，我國(guó)改革開(kāi)放后的立法則可以被看作是一種激進(jìn)過(guò)頭的不理智，在這種情況下制定的法律也往往是低效的。

實(shí)際上在那樣一個(gè)時(shí)代背景下，人們傳統(tǒng)的行為習(xí)慣容易被誤解為完全是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理念完全相悖的，因此需要借用西方的法律來(lái)構(gòu)建法治社會(huì)的藍(lán)圖。但是西方國(guó)家的社會(huì)狀況，生活習(xí)慣是和中國(guó)相比起來(lái)則是大相徑庭的，世界上也是不存在一種所謂普適的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的，外國(guó)的文化與知識(shí)也不可能“放之四海皆準(zhǔn)”。不可否認(rèn)西方的一些制度與思維方法都值得我們?nèi)W(xué)習(xí)，但是我們不能完全根據(jù)西方現(xiàn)有的一些理論基礎(chǔ)而忽視了我國(guó)法治建設(shè)所應(yīng)該重視的本土習(xí)慣，正如亞當(dāng)斯密所言：“制度是人類(lèi)行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類(lèi)設(shè)計(jì)的結(jié)果?！币虼宋覀儽仨殞鹘y(tǒng)和吸收借鑒相結(jié)合，發(fā)揮本土資源的作用。

(二)本土法治資源的主要來(lái)源

談到習(xí)慣與慣例，人們總是想當(dāng)然的將其與中國(guó)的傳統(tǒng)相聯(lián)系，喜歡從典籍中尋找，而忽視了對(duì)各種社會(huì)中的日常生活的考察。本土資源應(yīng)當(dāng)是活生生的，是存在于人們?nèi)粘Ｉ钪械囊环N普遍流傳的一種觀念。許多主張傳統(tǒng)文化無(wú)用論的學(xué)者，恰恰忽視了這種普世觀念的作用，也正是這些所謂非正式法律制度，從古至今都對(duì)中國(guó)社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生了不可磨滅的影響。以宗法制為例，作為維系封建專(zhuān)制統(tǒng)治與等級(jí)秩序而飽受歷史學(xué)家詬病的制度，也對(duì)中國(guó)血濃于水，尊老愛(ài)幼等優(yōu)良傳統(tǒng)文化的形成具有重要作用，以此制度為基礎(chǔ)，我國(guó)也產(chǎn)生了許多轟動(dòng)于世的大型家族企業(yè)，對(duì)企業(yè)本身的穩(wěn)定以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。因此我們必須將對(duì)本土資源的重視放到和經(jīng)濟(jì)體制改革同等重要的位置上來(lái)，中國(guó)想要建立一個(gè)法治社會(huì)，經(jīng)濟(jì)體制的改革是必然的，但是這些改革能否得到人們的認(rèn)同和理解，就需要注重與傳統(tǒng)習(xí)慣的契合度，要充分發(fā)揮，充分利用中國(guó)社會(huì)中所存在的一些優(yōu)良傳統(tǒng)。法律和制度的內(nèi)容總是在不斷發(fā)展變化的，留下來(lái)的僅僅是法律本身，而習(xí)慣與傳統(tǒng)則又往往是平穩(wěn)固定的，它們才是構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，法律只有擁有真正的人文內(nèi)涵，將本土資源作為其根基與土壤，才可以被稱(chēng)得上是完整且富有靈魂的。

(三)法律文化與本土資源

由于本土資源的作用，法律實(shí)質(zhì)上可以看作是一種文化，而文化一個(gè)最大的特點(diǎn)就在于其具有民族性與多樣性，因此法律本身并不是一個(gè)普適性的真理，也沒(méi)辦法“海納百川”，這就必然導(dǎo)致了法律規(guī)避現(xiàn)象的出現(xiàn)：即在某種場(chǎng)合下，法律沒(méi)有辦法滿(mǎn)足雙方當(dāng)事人的要求，雙方就極力謀求一種法律以外的方法來(lái)達(dá)到利益的最大化，也就是很多時(shí)候我們通常所說(shuō)的”私下解決”，這實(shí)際上是與國(guó)家政權(quán)的一種對(duì)抗。在很多時(shí)候人們因?yàn)闄?quán)益糾紛提起訴訟，在訴訟進(jìn)行的過(guò)程中，往往會(huì)消耗大量的財(cái)力物力，這對(duì)于某些當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是承受不起的，在這些情況下人們往往都采取私了的方式解決問(wèn)題，因?yàn)樗咝Ш?jiǎn)潔，能少去許多麻煩，也可以避免很多不必要的尷尬。這些行為看似是在逃避法律，但是事實(shí)上又往往是當(dāng)事人在對(duì)法律的了解基礎(chǔ)上針對(duì)自己的情況所做出的合理的決定，實(shí)際上也是對(duì)法律本身權(quán)威性的認(rèn)可，應(yīng)該得到接受和支持，究其本質(zhì)而言也仍然是本土資源在社會(huì)中發(fā)生反應(yīng)的表現(xiàn)。

綜上，本土資源對(duì)法律文化的繼承與弘揚(yáng)，對(duì)法律權(quán)威性的樹(shù)立都起到了不可替代的作用，所以我們必須重視習(xí)慣的重要性，不能割裂法治建設(shè)和社會(huì)習(xí)慣的內(nèi)在聯(lián)系，只有這樣，我們的經(jīng)濟(jì)，才能稱(chēng)之為法治經(jīng)濟(jì)，我們的社會(huì)，才能稱(chēng)之為法治社會(huì)。

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[3]休謨.關(guān)于某些異常慣例[M].商務(wù)出版社，1993.

*作者簡(jiǎn)介：劉昶，河南師范大學(xué)，2015級(jí)法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生；班昭，河南師范大學(xué)，2015級(jí)法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0049-(2016)13-0175-01