我國民間借貸的讓與擔(dān)保之法律規(guī)則

陳業(yè)業(yè)

福建社會科學(xué)院，福建　福州　350001

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我國民間借貸的讓與擔(dān)保之法律規(guī)則

陳業(yè)業(yè)

福建社會科學(xué)院，福建福州350001

讓與擔(dān)保的初始形式是日耳曼法的信托制度和羅馬法的信托制度，之后才在各國逐步演變并得到認(rèn)可的，無論英美法系還是大陸法系，都對讓與擔(dān)保制度的效力予以承認(rèn)，并廣泛應(yīng)用于司法實(shí)踐。尤其是民間借貸中，由于民間借貸的高風(fēng)險性和難以察覺性，在公眾中信任度比較低，讓與擔(dān)保的適用也可以提高民間借貸的可控性。本文就結(jié)合讓與擔(dān)保制度，并對國內(nèi)外的相關(guān)規(guī)定加以分析，同時結(jié)合國內(nèi)部分讓與擔(dān)保的案例和最高院民間借貸司法解釋第24條的相關(guān)規(guī)定，對我國民間借貸的讓與擔(dān)保之法律規(guī)則展開討論。

民間借貸；讓與擔(dān)保制度；法律規(guī)則

隨著社會發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，法治社會不斷健全，公眾越來越適應(yīng)通過法律手段維護(hù)個人利益，曾經(jīng)并不受法律保護(hù)的民間借貸制度，也隨著讓與擔(dān)保等相關(guān)制度的完善，呈現(xiàn)合法化趨勢，讓與擔(dān)保制度的重要性不言而喻。

一、關(guān)于讓與擔(dān)保制度的概述

(一)讓與擔(dān)保的概念

國外對于讓與擔(dān)保的概念規(guī)定各不相同，其中，日本對讓與擔(dān)保的定義是賣渡擔(dān)保，是廣義的讓與擔(dān)保，即買賣過程中，出賣人如果把標(biāo)的物的價金返還給買受人，就會獲得請求買受人返還標(biāo)的物的權(quán)利，需要指出的是，這個權(quán)利只有出賣人擁有，買受人并無此權(quán)利；德國作為大陸法系的代表之一，到現(xiàn)在也沒能對讓與擔(dān)保做出統(tǒng)一的概念表述，唯一能夠確定的是，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物必須是債券或者動產(chǎn)；而中國臺灣地區(qū)對讓與擔(dān)保的定義是，以擔(dān)保債權(quán)為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物的所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時，返還于債務(wù)人，如不履行時，則就該標(biāo)的物受償。①

我國大陸地區(qū)的學(xué)者同樣對讓與擔(dān)保制度的理解各不相同，大致分為兩種觀念，第一種是認(rèn)為讓與擔(dān)保就是債務(wù)人自己或者第三人，把擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，為債務(wù)人的債務(wù)做擔(dān)保，若債務(wù)按時償清，標(biāo)的物返還于債務(wù)人自己或者做出擔(dān)保的第三人，若債務(wù)到期后無法履行或者出現(xiàn)履行不能，債權(quán)人可以就該標(biāo)的物優(yōu)先受償；第二種是認(rèn)為因為對擔(dān)保標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人獲得請求返還融資資本的權(quán)利，如果債務(wù)人不能按時返還資本，則債權(quán)人可以對該標(biāo)的物優(yōu)先受償。

通過上面的敘述，我們可以得知，讓與擔(dān)保實(shí)際就是根據(jù)當(dāng)事人之間的約定，債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)履行和債權(quán)實(shí)現(xiàn)，而把標(biāo)的物所有權(quán)或者其他權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)按時履行時，債務(wù)人可以贖回標(biāo)的物的擔(dān)保形式。

(二)讓與擔(dān)保的特點(diǎn)

讓與擔(dān)保與一般擔(dān)保形式不同，屬于非典型擔(dān)保，也必然具備其特殊性，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：

1.讓與擔(dān)保的目的是保障擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)

讓與擔(dān)保中，債權(quán)人并不是可以隨意處置擔(dān)保標(biāo)的物，前提條件是債務(wù)人無法履行債務(wù)或者約定期限內(nèi)沒有按時履行債務(wù)時，債權(quán)人才能夠通過對擔(dān)保物的處置來獲得債權(quán)份額，從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)的。這就可以體現(xiàn)出讓與擔(dān)保的目的性，因為債權(quán)人無法再債務(wù)人履行債務(wù)之前行使權(quán)利。

2.讓與擔(dān)保是當(dāng)事人意思自治的顯著體現(xiàn)

大部分學(xué)者認(rèn)為，典型擔(dān)保是根據(jù)法律明確規(guī)定而產(chǎn)生的，但諸如讓與擔(dān)保之類的非典型擔(dān)保，是法律中并未明確規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的。因此，讓與擔(dān)保作為非典型擔(dān)保，大部分是根據(jù)法官的判例而產(chǎn)生的，不但具備開放性，而且突破了物權(quán)法定原則。綜上，讓與擔(dān)保的設(shè)立過程中，大部分內(nèi)容都是依據(jù)當(dāng)事人的協(xié)商而定的，所以充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治原則。

3.讓與擔(dān)保的客體具備廣泛性

典型擔(dān)保中，無論質(zhì)押還是抵押，都對客體有所限制，而讓與擔(dān)保的客體不受任何條件的限制，非常廣泛，不但包括債權(quán)和所有權(quán)，還包括其他具備可轉(zhuǎn)讓性的財產(chǎn)權(quán)利。這也充分體現(xiàn)了讓與擔(dān)保作為非典型擔(dān)保的優(yōu)勢所在。

4.讓與擔(dān)保中的債務(wù)人在債務(wù)履行之后獲得回贖權(quán)

讓與擔(dān)保中，當(dāng)債務(wù)人按時履行債務(wù)之后，會獲得擔(dān)保標(biāo)的的回贖權(quán)，這也是為了解決債務(wù)人的后顧之憂，避免出現(xiàn)債權(quán)人在債務(wù)履行之后拒絕返還擔(dān)保標(biāo)的物的情況。需要指出的是，回贖權(quán)是以債務(wù)履行為前提條件的，在到期清償前，債務(wù)人只擁有期待權(quán)。

(三)讓與擔(dān)保和其他相關(guān)法律概念的比較

將讓與擔(dān)保與其他相關(guān)法律概念對比辨析，可以加強(qiáng)對讓與擔(dān)保概念性的認(rèn)知，也能充分體現(xiàn)讓與擔(dān)保在我國擔(dān)保體系中的重要性。

1.和物權(quán)法定原則的比較

物權(quán)法定原則在大陸法系國家中的地位非常高，核心精神是當(dāng)事人必須依據(jù)法律規(guī)定來約定物權(quán)的內(nèi)容和種類，不得隨意創(chuàng)設(shè)。我國《物權(quán)法》中也明確規(guī)定了物權(quán)法定原則。筆者認(rèn)為，讓與擔(dān)保作為非典型擔(dān)保，其主要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治，給當(dāng)事人充分的自主決定權(quán)，也沒有限制擔(dān)保標(biāo)的的內(nèi)容和種類，這比以物權(quán)法定原則為前提的典型擔(dān)保更加自由和靈活，不應(yīng)當(dāng)納入物權(quán)法體系，和物權(quán)法定原則更應(yīng)該是不同的兩個概念，不存在違反之說。

2.和典型擔(dān)保的比較

典型擔(dān)保是指法律明確規(guī)定的擔(dān)保方式，包括抵押、留置和質(zhì)押三種方式。讓與擔(dān)保屬于非典型擔(dān)保，兩者區(qū)別主要包括以下四個方面：一是是否存在擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移；二是對擔(dān)保物的占有方式是否有所局限；三是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否有法律明確規(guī)定；四是是否需要公示。

3.和所有權(quán)保留的比較

所有權(quán)保留是合同法所規(guī)定的制度之一，它是指在買賣合同中，允許當(dāng)事人約定在買受人未履行約定義務(wù)，或者沒有完全支付標(biāo)的物價款前，出賣人依然享有標(biāo)的物的所有權(quán)。讓與擔(dān)保與所有權(quán)保留不同之處主要表現(xiàn)在：一是讓與擔(dān)保適用多種合同，所有權(quán)保留只適用于租賃合同和買賣合同；二是讓與擔(dān)保不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有權(quán)，所有權(quán)保留轉(zhuǎn)移占有標(biāo)的物；三是讓與擔(dān)保的標(biāo)的物可以由雙方約定，沒有限制，而所有權(quán)保留的標(biāo)的物必須是合同中規(guī)定的標(biāo)的物。

4.和流質(zhì)契約的比較

流質(zhì)契約在廣義上包括抵押權(quán)流質(zhì)與質(zhì)權(quán)留置，也就是當(dāng)事人在約定擔(dān)保設(shè)定時，約定如果債務(wù)人無法按時履行債務(wù)，擔(dān)保物所有權(quán)歸擔(dān)保權(quán)人所有。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，我國明確禁止流質(zhì)契約。

讓與擔(dān)保與流質(zhì)契約不同，一方面兩者關(guān)于擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間不同；另一方面是兩者在實(shí)現(xiàn)方式上明顯不同，前者包括清算型和非清算型讓與擔(dān)保。

二、其他國家及地區(qū)關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

(一)英美法系關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

早在五世紀(jì)左右，英美法系國家就存在按揭制度，當(dāng)然主要是不動產(chǎn)的讓與擔(dān)保，例如土地權(quán)利，但當(dāng)時并未得到普通法系的認(rèn)可。直至12世紀(jì)左右，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場需求，讓與擔(dān)保制度逐步得到認(rèn)可與實(shí)行。

1.英國關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

1475年，英國法作出明確規(guī)定，允許通過土地權(quán)利來擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，這也是英國首次對讓與擔(dān)保制度加以確定，不過這種規(guī)定使得債權(quán)人可以在債務(wù)人無法履行債務(wù)時直接獲得土地，當(dāng)事人權(quán)利出現(xiàn)失衡，也致使衡平法對讓與擔(dān)保實(shí)施有所干預(yù)。

到17世紀(jì)左右，英國隊衡平法做出改變，通過設(shè)立衡平贖回權(quán)、賦予債務(wù)人取消贖回權(quán)之訴以及明確讓與擔(dān)保人利益范圍三種方式，對雙方利益做出均衡。

1925年，英國在《財產(chǎn)法》中正式確定了現(xiàn)代讓與擔(dān)保制度，對債權(quán)人的變價清償和清算義務(wù)的規(guī)則做出規(guī)定，同時取消了債務(wù)人取消回贖權(quán)之訴的權(quán)利，不但避免債權(quán)人獲取暴利，也維護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益。

當(dāng)今，英國法將讓與擔(dān)保區(qū)分為衡平法的讓與擔(dān)保和普通法的讓與擔(dān)保，不同之處是前者規(guī)定擔(dān)保權(quán)人擁有用益所有權(quán)。

2.美國關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

美國讓與擔(dān)保制度的制定，是以英國的讓與擔(dān)保制度為基礎(chǔ)的，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了繼承和發(fā)展。

1952年，美國的《統(tǒng)一商法典》中將擔(dān)保權(quán)制度的范圍界定為質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)以及動產(chǎn)讓與擔(dān)保，而對不動產(chǎn)的讓與擔(dān)保則是單獨(dú)由判例來規(guī)制的，這種分類體制廣泛適用于美國的各個大洲，并且成為美國商法的主要特色之一。

(二)大陸法系關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

截至目前，大部分大陸法系國家都沒有將讓與擔(dān)保制度納入制定法之中，但是在學(xué)說和判例上，諸如日本、德國等國家，都持肯定態(tài)度。

1.德國關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

德國的讓與擔(dān)保制度的發(fā)展是非常崎嶇的，基本經(jīng)歷了從全部否定，到部分肯定，再到全部肯定的過程。

在十八世紀(jì)至十九世紀(jì)八十年代期間，德國的法律明確規(guī)定了動產(chǎn)擔(dān)保必須以轉(zhuǎn)移占有的方式進(jìn)行設(shè)定，雖然隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一度出現(xiàn)了“附買回權(quán)的買賣契約”，也就是賦予了出賣人再買回已經(jīng)出賣的標(biāo)的物的權(quán)利，這種契約雖然可以實(shí)現(xiàn)融資，符合市場需求，但是仍然沒有被德國法律所承認(rèn)，也是因為德國法律認(rèn)為這種契約的意思表示不真實(shí)。

1880年，德國法院的判例首次對為擔(dān)保目的而設(shè)立的買賣契約予以承認(rèn)。這種部分肯定的態(tài)度也取決于為擔(dān)保目的，也就是準(zhǔn)許出賣人在某種條件下可以買回標(biāo)的物。并沒有得到德國法律的完全承認(rèn)。

真正的轉(zhuǎn)折點(diǎn)出現(xiàn)于1904年德國法院的一個判決，這次判決真正對為擔(dān)保目的而訂立的擔(dān)保契約加以確定，并且引入羅馬法的信托制度，也正是這次判決，認(rèn)定了當(dāng)事人之間簽訂的約定是為了擔(dān)保債的履行，而不是買賣。隨后的一些判例中，也逐步指明了附買回權(quán)契約的當(dāng)事人之間是為了擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)才發(fā)生的擔(dān)保法律關(guān)系。與此同時，讓與擔(dān)保制度的規(guī)定也彌補(bǔ)了德國沒有動產(chǎn)抵押規(guī)定的漏洞。

2.日本關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

1989年，日本在民法典中就已經(jīng)提出了“讓渡擔(dān)?！?，也就是讓與擔(dān)保制度，但是，因為日本在法律規(guī)定上主要借鑒的德國的法律體系，所以在讓與擔(dān)保制度的發(fā)展中，也同樣經(jīng)歷了從全部否定，到全部肯定的過程。

在對讓與擔(dān)保研究的初期，日本的學(xué)者和判例都普遍認(rèn)為擔(dān)保是虛偽的意思表示，所以是無效的法律行為。但是，隨著德國引入羅馬法的信托理論，日本也開始學(xué)習(xí)這種制度，明確的肯定了當(dāng)事人設(shè)立擔(dān)保的意思表示，同時對讓與擔(dān)保的合法性進(jìn)行了明確。唯一不同的是，日本學(xué)者認(rèn)為讓與擔(dān)保的性質(zhì)是擔(dān)保權(quán)說理論，而不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

1918年開始，日本學(xué)者多次要求將讓與擔(dān)保制度納入制定法之中，但是源于傳統(tǒng)理論和法制體系，始終沒能獲得成功，到現(xiàn)在也只能依靠學(xué)說和判例的形式存在。

3.我國臺灣地區(qū)關(guān)于讓與擔(dān)保制度的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)在讓與擔(dān)保制度的規(guī)定上，主要以德國和日本的理論為依據(jù)，同樣經(jīng)歷了從否定到肯定的過程，對讓與擔(dān)保制度的規(guī)定方式和內(nèi)容也比較相似，但是，我國臺灣地區(qū)在規(guī)定了抵押權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步承認(rèn)了讓與擔(dān)保所具備的優(yōu)勢，包括擔(dān)保標(biāo)的物范圍更為廣泛，以及費(fèi)用更為節(jié)省等。

三、我國民間借貸讓與擔(dān)保的相關(guān)立法實(shí)踐

為了進(jìn)一步對民間借貸的讓與擔(dān)保加深理解，筆者例舉了我國最高院及各級法院關(guān)于民間借貸讓與擔(dān)保的案例實(shí)踐，并進(jìn)行簡要分析。

(一)某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊某民間借貸糾紛案件

案件主要案情為：2007年某日，楊某與某公司簽訂商品房買賣合同，約定楊某以340元價款購買某公司的53間商鋪。楊某應(yīng)當(dāng)于當(dāng)日付清所有價款，某公司應(yīng)于兩個月后將商鋪驗收合格并交付使用，同時在交付使用后360日內(nèi)，根據(jù)某公司提供的資料，將辦理權(quán)屬登記報產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。楊某不得擅自改變商鋪的建筑主體結(jié)構(gòu)、用途和承重結(jié)構(gòu)。簽訂合同當(dāng)日，楊某向某公司支付340萬元，某公司向楊某開具了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，但發(fā)票原件由某公司持有。雙方于簽訂合同的第二日對案涉商鋪進(jìn)行了備案登記，并由房產(chǎn)管理局出具了商品房備案證明。2010年4月，楊某狀告某公司并請求判令：1.確認(rèn)商品房買賣合同有效；2.某公司交付案涉商鋪，支付372300元違約金；3.某公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。二審法院另查明：楊某是根據(jù)某公司的指示將340萬元價款匯入嚴(yán)某等5名某公司債權(quán)人的賬戶。2007年下半年，某公司分九次共向楊某匯款61.1萬元。最高人民法院再審查明：2007年，某公司先后與嚴(yán)某等五人簽訂三份借款合同，借款金額共計340萬元，利率2.3%，并就案涉商鋪以銷售方式辦理了備案登記。某公司在與楊某簽訂合同當(dāng)日，將嚴(yán)某等5人的備案登記撤銷，并于次日將楊某作為購房者登記備案。此外，某公司已于2008年1月在稅務(wù)機(jī)關(guān)繳銷了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票原件。

最高人民法院民事判決書中，首先，撤銷一審和二審判決；然后駁回了楊某的訴訟請求。

關(guān)于本案的評析：

筆者認(rèn)為，本案的主要爭議點(diǎn)在于當(dāng)事人之間存在的是商品房買賣關(guān)系還是借貸關(guān)系。本案帶給我們的學(xué)習(xí)點(diǎn)主要有兩個：

一是如何認(rèn)定借貸關(guān)系，尤其是意思與表示不一致時。

1.根據(jù)對當(dāng)事人真實(shí)意思的探究表明，某公司在簽訂商品房買賣合同時并不具有出售商鋪的內(nèi)心意思，與楊某未就商品房買賣達(dá)成合意。而楊某在與某公司簽訂商品房買賣合同時應(yīng)知曉某公司原向嚴(yán)某等5人借款340萬元并以簽訂商品房買賣合同、辦理商品房備案登記方式進(jìn)行擔(dān)保的事實(shí)。雙方之間并沒有產(chǎn)生商品房買賣關(guān)系成立的法律效果。

2.不能以信賴和交易安全為由保護(hù)權(quán)利上的漠不關(guān)心者。本案中，楊某在合同履行過程中，漠不關(guān)心自己的權(quán)利，也就沒有必要再適用以信賴原理和交易安全為理論基礎(chǔ)的表示主義。

3.若商品房買賣關(guān)系成立，將導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡。

綜上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來決定法律關(guān)系的性質(zhì)界定，而不是取決于簽訂合同的外觀和名稱。本案中，某公司的真實(shí)意思是借款并非出售，楊某向某公司支付340萬元并收取利息的行為，表明雙方就借貸達(dá)成了合意并成立借貸關(guān)系。

二是商品房買賣合同及備案登記證明的性質(zhì)認(rèn)定。

前面，我們已經(jīng)將雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系認(rèn)定為借貸關(guān)系，那么就衍生出一個值得研究的問題，即如何界定案涉商品房買賣合同以及商品房備案證明的性質(zhì)和效力。某公司從楊某處取得340萬元的真實(shí)意思是融資還債，而簽訂商品房買賣合同和辦理商品房備案登記是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。這種擔(dān)保沒有辦理抵押登記，其約定也不符合擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式，因此屬于非典型的擔(dān)保。本案再審判決雖以禁止流質(zhì)原則為由，駁回了楊某要求直接取得商鋪所有權(quán)的訴訟請求，但仍肯定了楊某的擔(dān)保權(quán)，明確其在某公司不能按時歸還340萬元的情況下，可通過變賣或者拍賣等適當(dāng)方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)。筆者認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的行為，是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為手段實(shí)現(xiàn)債權(quán)擔(dān)保之目的，符合讓與擔(dān)保這一權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保的要件，構(gòu)成讓與擔(dān)保。

(二)吳某訴陳某、王某及某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案

案件主要案情：2008年11月，雙方當(dāng)事人簽訂借款協(xié)議，被告陳某共向原告吳某借款人民幣200萬元，借款期限為2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王某和被告某某公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保，當(dāng)日吳某履行了出借義務(wù)，之后陳某因拖欠其他債權(quán)人款項并且數(shù)額較大，無力歸還借款。2008年12月陳某因涉嫌合同詐騙和非法吸收公眾存款罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。

法院判決：

1.被告陳某限在判決生效后十日內(nèi)歸還原告吳某200萬元的借款。

2.被告王某、某某公司對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

本案比上一個案件要簡單一些，焦點(diǎn)主要在于涉案民間借貸合同和擔(dān)保合同的效力認(rèn)定。

本案雙方當(dāng)事人之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。本案中，單個的借款行為只能引起民間借貸的民事法律事實(shí)，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質(zhì)變。《合同法》第52條規(guī)定：如果“違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”或者“以合法形式掩蓋非法目的”，則買賣合同無效。當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時，主觀上可能確實(shí)基于借貸的真實(shí)意思表示，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的。但是，非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為不同，因為民間借貸合同并不必然損害國家利益和社會公共利益，兩者之間的行為極有可能呈現(xiàn)為一種正當(dāng)?shù)拿耖g借貸關(guān)系。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，法律保護(hù)建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同。因此，被告陳某向原告吳某借款后，理應(yīng)按約定及時歸還借款。陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因，陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。

被告王某和被告某某公司沒有根據(jù)借款協(xié)議而承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，根據(jù)《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，如果債權(quán)人與債務(wù)人之間存在惡意串通，或者債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任?，F(xiàn)王某和某某公司無法提供相關(guān)證據(jù)來證明原告吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，或者可以證明吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道陳某采取欺詐手段騙取王某和某某公司提供擔(dān)保的證據(jù)，所以其免責(zé)的辯稱沒有依據(jù)。借款合同作為主合同有效，那么擔(dān)保合同作為從合同，如果本身無瑕疵，民間借貸中的擔(dān)保合同也屬有效。從公平原則和維護(hù)誠信原則的法理上分析，將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認(rèn)定為無效會造成實(shí)質(zhì)意義上的不公，造成擔(dān)保人以無效為由抗辯其擔(dān)保責(zé)任，即把自己的擔(dān)保錯誤作為自己不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由，這更不利于保護(hù)不知情的債權(quán)人，維護(hù)誠信、公平也無從體現(xiàn)。涉嫌非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人進(jìn)行民間借貸時。往往由第三者提供擔(dān)保，且多為連帶保證擔(dān)保。債權(quán)人要求債務(wù)人提供擔(dān)保人，這是降低貸款風(fēng)險的一種辦法。保證人同意提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)推定為充分了解行為的后果。若因債務(wù)人涉嫌非法吸收公眾存款而認(rèn)定借貸合同無效，根據(jù)《擔(dān)保法》，主合同無效前提下的擔(dān)保合同也應(yīng)當(dāng)無效，保證人可以免除擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)人旨在降低貸款風(fēng)險的努力沒有產(chǎn)生任何效果，造成事實(shí)上的不公。因此，對于王某和某某公司的抗辯理由，法院不予支持。

四、關(guān)于最高院民間借貸司法解釋第24的分析與評判及其適用

正是基于上述典型案例的判決難度，我國最高院為了統(tǒng)一司法裁判，對雙方當(dāng)事人的權(quán)益加以平衡，于2015年9月1日頒布實(shí)施了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中第24條規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴(第1款)。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)，就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償(第2款)。但是，大部分學(xué)者都認(rèn)為這條司法解釋只是從程序上加以規(guī)定，并未在實(shí)體上明確此類買賣合同，這也導(dǎo)致了對法條理解的差異性?！?/p>

對24條規(guī)定的理解主要有兩種觀點(diǎn)：

其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高院的司法解釋的這條規(guī)定，把該類合同視為讓與擔(dān)保。也就是根據(jù)買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)是否發(fā)生同時轉(zhuǎn)移的外觀，分別構(gòu)成讓與擔(dān)保和后讓與擔(dān)保。同時，被擔(dān)保的借貸債權(quán)屬于有擔(dān)保的債券，不能當(dāng)做一般債券，因為其享有優(yōu)先受償性。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高院的司法解釋的這條規(guī)定，把該類合同視為無效合同。也就是解釋中的“買賣合同”，被認(rèn)為是通謀虛偽表示而無效，這類的糾紛也被認(rèn)定為單純的民間借貸合同，重申了當(dāng)事人之間買賣合同的無效性。細(xì)化而言，就是出借人沒有權(quán)利根據(jù)合同取得標(biāo)的物來抵償債務(wù)，只能通過法律規(guī)定的執(zhí)行程序，將標(biāo)的物作為債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)來清償債務(wù)。同時因為債權(quán)人沒有對合同標(biāo)的物約定擔(dān)保物權(quán)，所以針對該標(biāo)的物，債權(quán)人沒有優(yōu)先受償權(quán)。

筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更具合理性。因為在最高院的司法解釋中，從未出現(xiàn)“優(yōu)先受償”以及“讓與擔(dān)?！钡仍~匯，除此之外，根據(jù)《解釋》中第24條規(guī)定的程序，即債權(quán)人必須首先通過訴訟的方式獲得勝訴判決，待債務(wù)人無法履行判決時，才能夠申請強(qiáng)制執(zhí)行的方式來實(shí)現(xiàn)債權(quán)，這和普通的無擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式完全一樣。由此可見，最高院司法解釋中第24條的規(guī)定，不但沒有創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保形式，而且通過第2款的規(guī)定對該類合同的擔(dān)保效力予以否認(rèn)，規(guī)定債權(quán)人只能通過一般的強(qiáng)制程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。

當(dāng)然，如果說最高院的這條司法解釋完全否定了該類買賣合同的效力，也有所欠缺，主要有六個方面的原因：

一是雖然前面講到該類合同因為通謀虛偽表示而表面無效，但不能否認(rèn)其隱藏行為的有效性。

二是如果認(rèn)定該類合同完全無效，那就極其不尊重當(dāng)事人的意思自治原則，并且可能進(jìn)一步導(dǎo)致債務(wù)人違反誠信的行為出現(xiàn)。

三是如果認(rèn)定該類合同完全無效，那當(dāng)債權(quán)人要求按照合同要求履行時，法院應(yīng)當(dāng)直接否定合同效力而判決駁回訴訟請求，那么，司法解釋中規(guī)定的“當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”就不具備合理性。

四是如果認(rèn)定該類合同完全無效，那么債權(quán)人在勝訴后便可以直接申請執(zhí)行債務(wù)人的一般財產(chǎn)，則解釋的第2款規(guī)定就可有可無。

五是如果認(rèn)定該類合同完全無效，那么債權(quán)人費(fèi)勁力氣簽訂合同并預(yù)告登記后，還要通過普通債權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利，對債權(quán)人相當(dāng)不利，有失公平。

六是如果債務(wù)人到期仍無法履行合同，并按照合同要求自愿將房屋交付于債權(quán)人，那么債權(quán)人所依據(jù)的合同將歸于無效。

其實(shí)上述分析都存在不妥之處，最為合理有據(jù)的分析，筆者認(rèn)為，可以從代物清償預(yù)約的角度入手。原因主要包括三個方面：一是該類合同雖然名義上是買賣合同，但實(shí)際上是代物清償預(yù)約的性質(zhì)，而代物清償預(yù)約具備一定的擔(dān)保機(jī)能，具備從屬性，也就是說，最高院司法解釋第24條中規(guī)定的“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理”，實(shí)質(zhì)上是將糾紛按照民間借貸關(guān)系進(jìn)行審理；二是因為該類買賣合同中隱藏代物清償預(yù)約，如果直接判決駁回訴訟請求，那么對當(dāng)事人其他的法律救濟(jì)方式也造成影響，按照司法解釋中第24條規(guī)定的駁回起訴，原告可以重新按照符合的條件起訴，人民法院仍應(yīng)該受理，保障了債權(quán)人的訴訟權(quán)；三是因為流禁令控制著代物清償預(yù)約，所以需要清算標(biāo)的物，最高院司法解釋中第24條規(guī)定的申請拍賣標(biāo)的物，也是將標(biāo)的物作為代物清償預(yù)約標(biāo)的物的表現(xiàn)。由此可見，最高院司法解釋第24條的規(guī)定中，第一款是指明該合同按照民間借貸糾紛處理，第二款主要表明合同中隱藏的代物清償預(yù)約部分有效，兩款的配合也平衡了債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益。

除此之外，這種代物清償預(yù)約角度的解釋方法，也符合我國法律關(guān)于流押條款的強(qiáng)制規(guī)定。即當(dāng)債務(wù)人無法完成債務(wù)履行時，按照雙方約定自愿轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，代物清償完成，雙方的借貸關(guān)系也就此破裂，債權(quán)人所取得的所有權(quán)也符合法律依據(jù)。但是，如果雙方當(dāng)事人簽訂了擔(dān)保性的買賣合同，并且進(jìn)行了預(yù)告登記，這種代物清償預(yù)約是具備對抗效力的，而且這種對抗效力是因為預(yù)告登記而獲得的，債權(quán)人依然只享有合同債權(quán)。總而言之，代物清償預(yù)約的對象依然是債權(quán)行為，雖然可以在一定程度上保障債權(quán)，但是必須在預(yù)告登記后才會產(chǎn)生對抗效力。

五、結(jié)語

民間借貸作為一種風(fēng)險性較大的行為，如果采用讓與擔(dān)保的形式，將大大提高民間借貸的安全性，也有助于保護(hù)債權(quán)人的利益，根據(jù)最高院相關(guān)司法解釋第24條的規(guī)定，可以看出我國目前與其他大陸法系國家一樣，對讓與擔(dān)保還沒有真正從制度法中加以承認(rèn)，但是24條的規(guī)定也從代物清償預(yù)約上基本承認(rèn)了讓與擔(dān)保，因此，讓與擔(dān)保制度的發(fā)展還需要一個過程。

[注釋]

①王澤鑒.動產(chǎn)擔(dān)保交易法三十年[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003(1)：334.

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D923.2

A

2095-4379-(2016)25-0001-05

陳業(yè)業(yè)(1973-)，男，福建福州人，法學(xué)本科，福建社會科學(xué)院，副研究員，研究方向：民商法。