律師的管理模式再審視

付芳菲

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上?！?00042

?

律師的管理模式再審視

付芳菲

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042

作為一個(gè)特殊的職業(yè)群體，律師的管理模式備受社會(huì)關(guān)注。它現(xiàn)在的管理模式是作為主導(dǎo)地位的司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行主要管理，律師協(xié)會(huì)進(jìn)行協(xié)助管理的“兩結(jié)合”管理模式。但是這種管理模式在我國現(xiàn)今國情下是一個(gè)怎樣的運(yùn)行狀況，以及如何完善這種模式使其適應(yīng)物質(zhì)基礎(chǔ)的發(fā)展，都需要更進(jìn)一步的探析。本文結(jié)合律師自身的特點(diǎn)和我國的實(shí)際情況來分析“兩結(jié)合”管理模式的現(xiàn)行運(yùn)行模式，討論它的未來發(fā)展方向，并提出如何完善的建議。

“兩結(jié)合”；自治模式；律師協(xié)會(huì)；管理制度

定位好律師的職業(yè)屬性和特點(diǎn)，是我們討論這項(xiàng)管理制度的重要一環(huán)。想要清楚如何管理他們，就要分析好律師的職業(yè)屬性，這是個(gè)重要的因果問題。

一、律師職業(yè)屬性定位

對(duì)于律師的定位，大部分學(xué)者認(rèn)為是“自由職業(yè)者”。自由就意味著獨(dú)立，那么獨(dú)立就是律師這個(gè)職業(yè)的深層涵義[1]。它獨(dú)立于公權(quán)力，不被公權(quán)力所控制和支配，也不影響公權(quán)力的運(yùn)行；它也獨(dú)立于社會(huì)團(tuán)體，不被社會(huì)團(tuán)體束縛。那么這就意味著，律師是不受任何干擾的獨(dú)立的職業(yè)，獨(dú)立的在法庭上進(jìn)行辯護(hù)，獨(dú)立的提出自己的意見和建議，獨(dú)立的對(duì)案件所涉及的專業(yè)問題進(jìn)行思考和判斷。這種獨(dú)立性就意味著律師不應(yīng)該受到公權(quán)力的約束，國家也應(yīng)該減少對(duì)律師的管理的干預(yù)和控制，放手讓其自己管理和約束。然而這并不是意味著不對(duì)律師進(jìn)行管理，自由是相對(duì)的，律師有這個(gè)自由，也必然會(huì)有法律進(jìn)行約束。如果一味的放任其自由，只會(huì)造成更大的問題，這就是律師管理的必要性。

二、我國律師管理模式的實(shí)證分析

我國現(xiàn)行《律師法》并沒有明確規(guī)定我國的律師管理體制，但“兩結(jié)合”的管理體制還是占有主流地位，其認(rèn)為我國律師管理體制應(yīng)是行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)管理相結(jié)合的模式，但是有主次之分，即是司法行政機(jī)關(guān)占有關(guān)鍵的地位，律師協(xié)會(huì)只是管理中的配角。

(一)“兩結(jié)合”管理發(fā)展歷程

1.1980年，我國通過了《中華人民共和國律師暫行條例》。我國確定的律師管理模式是政府管理模式，即由政府管理的，律師的資格授予也是由政府授予，律師完全處在被政府控制的封閉狀態(tài)，被動(dòng)的接受政府的管理和約束，對(duì)于律師職業(yè)屬性的獨(dú)立性產(chǎn)生一定的不利影響[2]。

2.1993年，在全國律師協(xié)會(huì)會(huì)長會(huì)議上，律師管理“兩結(jié)合”設(shè)想由當(dāng)時(shí)的司法部部長肖揚(yáng)首次提出。但此時(shí)的“兩結(jié)合”管理制度還處于設(shè)想之中，并沒有實(shí)際的雛形，沒有實(shí)際可操作性。

3.同年，國務(wù)院正式批準(zhǔn)司法部《關(guān)于深化律師工作改革方案》，真正確立了“兩結(jié)合”體制。但是此時(shí)的“兩結(jié)合”只是削弱了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，這個(gè)削弱幾近于無，相當(dāng)于是在單一的政府管理模式下的增加了律師自治管理的一點(diǎn)點(diǎn)權(quán)利而已。

4.1996年《律師法》頒布并生效，法條中明確規(guī)定了我國的現(xiàn)行律師管理體制，即“兩結(jié)合”體制。它表面看起來是良好完善的管理制度，但是實(shí)際上司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的內(nèi)部分工不明確，不利于將這種制度應(yīng)用于實(shí)踐。

根據(jù)“兩結(jié)合”的發(fā)展歷程來看，我國的律師管理制度是隨著律師實(shí)踐的發(fā)展以及國情的發(fā)展不斷變化的，這是物質(zhì)基礎(chǔ)決定上層建筑的規(guī)律所在。

(二)兩結(jié)合管理內(nèi)涵

“兩結(jié)合”管理體制，也可以稱之為雙重主體管理，它是由司法行政部門和律師協(xié)會(huì)行業(yè)共同進(jìn)行管理的一種管理制度。在這種制度管理下，兩個(gè)管理主體都可以對(duì)律師做出懲罰。但是不同的是，司法行政機(jī)關(guān)享有對(duì)違法律師的行政處罰權(quán)，這個(gè)權(quán)力是法律明確賦予司法行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，具有國家強(qiáng)制力，但律師協(xié)會(huì)的職能規(guī)定的并不明確，所做出的處分沒有很好的法律依據(jù)，大部分是能不管則不管的情況，使得對(duì)于律師的管理仍然穿上了濃重的行政管理的外衣。當(dāng)然，這種情況的產(chǎn)生跟我國的經(jīng)濟(jì)背景和傳統(tǒng)觀念是息息相關(guān)的，我國自古以來經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、傳統(tǒng)思想的政治色彩就比較強(qiáng)烈，行政機(jī)關(guān)的管理始終處于主導(dǎo)的地位，導(dǎo)致處于上層建筑的法律制度的相關(guān)設(shè)計(jì)也帶有強(qiáng)烈的政治行政色彩。

實(shí)際上，針對(duì)律師的職業(yè)特征與律師協(xié)會(huì)的性質(zhì)，對(duì)律師這一行業(yè)的管理，尤其是懲戒，則應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于律師行業(yè)協(xié)會(huì)的管理職能。對(duì)“兩結(jié)合”管理體制最好的定位應(yīng)當(dāng)是暫時(shí)性的產(chǎn)品，它只是應(yīng)用于當(dāng)前時(shí)期的產(chǎn)物。雖然在如今，它是最符合中國國情的，符合物質(zhì)基礎(chǔ)的，符合社會(huì)的發(fā)展潮流的，但是最終還會(huì)隨著律師業(yè)本身的發(fā)展需求，發(fā)生新的管理體制的變化。

(三)“兩結(jié)合”管理體制的現(xiàn)實(shí)困境

1.行政色彩過于強(qiáng)烈

司法行政機(jī)關(guān)管理占有主流地位，這個(gè)現(xiàn)象就直接導(dǎo)致了對(duì)律師協(xié)會(huì)的干預(yù)的排除。律師協(xié)會(huì)并沒有足夠的參與權(quán)去管理律師的行為，從而極大降低了律師協(xié)會(huì)參與的積極性，那么司法行政機(jī)關(guān)就仍然處于主導(dǎo)地位。大多數(shù)的懲罰依然由司法行政機(jī)關(guān)做出，從而必然會(huì)帶有濃重的行政色彩。在當(dāng)前的司法體制改革下，司法“去行政化”成為改革的主流，律師管理體制也應(yīng)順著主流，進(jìn)行“去行政化”的改革。當(dāng)然，司法行政化存在中國這個(gè)體制下已根深蒂固，所以“去行政化”將會(huì)是一個(gè)緩慢而又漫長的過程。

2.律師協(xié)會(huì)缺乏自治性

律師協(xié)會(huì)缺乏自治性和管理也導(dǎo)致了兩方管理的不平衡。律師協(xié)會(huì)對(duì)律師進(jìn)行處分的情形是“(1)違反《律師法》和其它法律法規(guī)規(guī)定的；(2)違反本章程和律師行業(yè)規(guī)范的；(3)嚴(yán)重違反社會(huì)公共道德，損害律師職業(yè)形象和信譽(yù)的；(4)違反律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的；(5)其它應(yīng)受處分的違紀(jì)行為”。由此可知，律師協(xié)會(huì)管理的都是非實(shí)質(zhì)性處分，對(duì)律師的實(shí)質(zhì)性權(quán)利影響不大，只能通過影響律師的名聲或者聲譽(yù)、加薪、升職來進(jìn)行約束。

3.救濟(jì)功能缺乏

在律師協(xié)會(huì)處分的情況下，律師的權(quán)利被侵害，一般來說都是會(huì)通過內(nèi)部自行解決，外部的救濟(jì)途徑則很少會(huì)被采用。即使采用，司法機(jī)關(guān)也會(huì)內(nèi)部問題為由讓其自行解決。然而內(nèi)部解決往往切實(shí)保障律師的權(quán)利權(quán)益，從而律師執(zhí)業(yè)的積極性也會(huì)受到打擊，這不利于律師行業(yè)的管理和發(fā)展。因此，建立律師權(quán)益受損救濟(jì)體制也是重點(diǎn)。

三、域外律師管理體制——以美國為例

司法行政機(jī)關(guān)管理為主，律師協(xié)會(huì)管理為輔的管理體制在我國現(xiàn)行制度下已經(jīng)不符合我國的國情和時(shí)代的潮流，它存在許多缺陷和不足之處，我們必須予以改進(jìn)才能完善我們的律師制度，促進(jìn)法律制度的發(fā)展?，F(xiàn)在西方大多數(shù)國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了律師自治的管理模式，這種模式是由律師協(xié)會(huì)自治管理，司法行政機(jī)關(guān)只是處于宏觀管理的模式也就是只能提出意見能夠建議的狀態(tài)，并有司法權(quán)的介入。

以美國為例，美國的律師管理制度是由法院和律師協(xié)會(huì)共同管理?！懊绹姆ㄔ航o律師頒發(fā)開業(yè)執(zhí)照、決定違紀(jì)的律師最后將受到何種具體的處罰，但是這些權(quán)力的行使主要依照的是律協(xié)制定的律師行為規(guī)則，而且批準(zhǔn)從業(yè)和對(duì)違紀(jì)律師懲戒前的大量工作都是由律協(xié)做的?！魏我粋€(gè)州律協(xié)、任何一個(gè)法院都不能單獨(dú)決定對(duì)某個(gè)律師從業(yè)資格的授予或?qū)δ硞€(gè)違紀(jì)律師的處罰[3]?！笨梢姡诿绹穆蓭熤贫戎?，法院主要起的作用是作為法律監(jiān)督者，給律師頒發(fā)執(zhí)照，根據(jù)律師協(xié)會(huì)認(rèn)定的處罰做出最后的決定并進(jìn)行監(jiān)督，使得法院可以和律師協(xié)會(huì)處于一個(gè)平衡的天平上，相互制約相互配合。在對(duì)一個(gè)律師進(jìn)行懲戒時(shí)，律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)先行調(diào)查，并對(duì)懲戒給出建議，但最終如何懲戒確實(shí)由法院來決定。律師協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)范，在一些州需要得到法院的通過才能生效。

由此看出，美國律師管理制度有司法權(quán)的介入，沒有司法行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，減少了行政干預(yù)，使法院和律師協(xié)會(huì)處于相互制衡的狀態(tài)，避免任意天平的傾斜。這樣既減少了司法行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，加強(qiáng)了律師協(xié)會(huì)的自治性，又使得律師的權(quán)益有了外部的司法保障，是值得我國借鑒的[4]。

四、律師管理制度的構(gòu)建

(一)我國首先要對(duì)現(xiàn)有的《律師法》進(jìn)行修改，明確區(qū)分司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的權(quán)力界限。在法律條款里明確具體規(guī)定哪些由司法行政機(jī)關(guān)，即管理宏觀監(jiān)督的范圍，哪些由律師協(xié)會(huì)管理。只有明確司法行政機(jī)關(guān)宏觀監(jiān)督的具體界限，才能限制司法行政機(jī)關(guān)的越權(quán)行為，保護(hù)律師協(xié)會(huì)的行業(yè)管理的完善發(fā)展，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)的宏觀監(jiān)督行為，保障律師管理制度順利運(yùn)行[5]。

(二)加強(qiáng)律師協(xié)會(huì)的自治性，運(yùn)用行政管理權(quán)。首先要明確了司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的分工，從而律師協(xié)會(huì)就有了自主管理的權(quán)力，就可以加強(qiáng)律師協(xié)會(huì)的自治性和行政管理權(quán)。當(dāng)然加強(qiáng)自治性以及行政管理權(quán)是有先后之分的，先有自治性才有行政管理權(quán)，先有內(nèi)在的自治性才能保證行政管理權(quán)的權(quán)力不被濫用。自治性要求有內(nèi)在的職業(yè)操守和可控的自制力和控制力，還要有內(nèi)部完善的職業(yè)規(guī)范以及懲罰措施，即“做什么、怎么做、法律后果、懲罰措施”的完整配套的流程。律師協(xié)會(huì)自身可以控制自己的行動(dòng)和發(fā)展，即使超出范圍，又有完善的懲罰措施予以告誡，這樣保證了足夠的自治性。

(三)加強(qiáng)法院的司法監(jiān)督作用。在西方國家的律師管理制度中大部分都有司法權(quán)的介入，這是與我國的律師管理制度的最大不同之處。美國的是由法院和律師協(xié)會(huì)共同管理的，兩個(gè)機(jī)關(guān)相互制衡制約，在律師協(xié)會(huì)進(jìn)行管理的同時(shí)法院就處于一個(gè)法律監(jiān)督者的地位，律師協(xié)無法濫用自己手中的權(quán)力去損害律師的利益；反過來法院也一樣。當(dāng)然這跟美國自身的政治體制——三權(quán)分立是必不可分的，這個(gè)體制也是保證這個(gè)制度能良好實(shí)施的必備要件。在我國，行政化體制一直是難以解決的問題，在這個(gè)政治體制下，律師管理制度自然會(huì)以司法行政機(jī)關(guān)管理為主。加強(qiáng)法院的司法監(jiān)督作用是需要法院的參與。在現(xiàn)實(shí)中，有很多的實(shí)踐案例。例如一旦律師的合法權(quán)益或者權(quán)利受到了侵害，律師將律師協(xié)會(huì)到法院后，法院一般會(huì)采取內(nèi)部解決的方法，以律師協(xié)會(huì)為社會(huì)團(tuán)體為理由，要求其以《行政法》內(nèi)部救濟(jì)來處理這個(gè)問題，從而必然會(huì)導(dǎo)

致律師投訴無門，權(quán)利權(quán)益得不到保障，導(dǎo)致律師積極性被打擊的現(xiàn)象。因此加強(qiáng)法院的司法監(jiān)督作用也是完善我國律師管理制度的一步。

(四)健全律師權(quán)益救濟(jì)機(jī)制。在管理律師的過程中，由于管理不當(dāng)或者是外部因素，侵犯律師的利益，因此加強(qiáng)律師的權(quán)益救濟(jì)式相當(dāng)有必要的。關(guān)于健全律師權(quán)益的救濟(jì)功能一般有兩種方式，那就是內(nèi)部和外部。在這個(gè)方面，主要是探討加強(qiáng)律師的內(nèi)部救濟(jì)?！八^的律師協(xié)會(huì)內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制，主要是指律師協(xié)會(huì)通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)組織對(duì)違法和不當(dāng)行為進(jìn)行糾正，并且補(bǔ)救因違法和不當(dāng)行為而造成損失之相對(duì)人的制度，其主要分為兩種，一種是上級(jí)律協(xié)的救濟(jì)，另外一種是同級(jí)律協(xié)的救濟(jì)[6]?！庇纱丝磥?，相對(duì)外部的救濟(jì)機(jī)制，還是內(nèi)部機(jī)制更加有效。

我國的“兩結(jié)合”管理制度，實(shí)際上已經(jīng)不是普遍的兩結(jié)合了，它現(xiàn)在處于“兩結(jié)合”和律師協(xié)會(huì)自治的中間的灰色地帶，既靠近“兩結(jié)合”管理制度，又靠近律師協(xié)會(huì)自治制度，但又不是完全的自治模式。完全的在律師協(xié)會(huì)自治管理模式對(duì)于現(xiàn)在的司法制度來說還是相當(dāng)困難的，所以我們探索的是中國特色的律師管理制度，而不是追求西方的完全自治模式，畢竟國情和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)都不同。因此我們要不斷完善中國特色律師管理制度，促進(jìn)律師事業(yè)的不斷進(jìn)步，加快司法改革前進(jìn)的步伐。

[1]王進(jìn)喜.律師職業(yè)行為規(guī)則概論[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，2002.

[2]朱偉.律師協(xié)會(huì)管理模式探析[N].法制日?qǐng)?bào)，2006-11-23.

[3]石毅.中外律師制度綜觀[M].北京：群言出版社，2000.

[4]北京市律師協(xié)會(huì)組編.境外律師行業(yè)規(guī)范匯編[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：166.

[5]張宇燕.中國經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海：上海人民出版社，1995：190.

[6]朱偉.行政法視野中的律師協(xié)會(huì)[D].蘇州大學(xué)，2007.

D926.5

A

2095-4379-(2016)25-0060-03

付芳菲(1991-)，女，河南安陽人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，訴訟法專業(yè)研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法。