通信產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護問題研究*

徐以秦　陳冰茹　汪愷利

華東理工大學法學院，上?！?00237

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通信產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護問題研究*

徐以秦陳冰茹汪愷利

華東理工大學法學院，上海200237

在建設(shè)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的戰(zhàn)略背景下，專利密集型產(chǎn)業(yè)對創(chuàng)新的作用顯得尤為突出。而這其中，通信產(chǎn)業(yè)研發(fā)頻率高，更新速度快，屬于典型的專利密集型產(chǎn)業(yè)。在現(xiàn)有對通信產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護研究的基礎(chǔ)之上，針對產(chǎn)業(yè)專利質(zhì)量低、專利濫訴等一些典型問題，提出了一些意見和建議。

通信產(chǎn)業(yè)；知識產(chǎn)權(quán)

一、引言

專利是識別創(chuàng)新成果最重要的指標，在上海建設(shè)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的戰(zhàn)略背景下，專利密集型產(chǎn)業(yè)對創(chuàng)新的作用最為突出，對其創(chuàng)新成果法律保護的研究并對現(xiàn)有保護機制提出優(yōu)化建議，不僅能夠激勵創(chuàng)新活動，而且能夠為專利保護政策的制定提供數(shù)據(jù)支撐和科學依據(jù)。通信產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)緊密結(jié)合，其創(chuàng)新難度低，研發(fā)頻率高，技術(shù)方案生命周期短，更新速度快，屬于典型的專利密集型產(chǎn)業(yè)。樂視生態(tài)在樂視體育生態(tài)中心舉辦發(fā)布會，最后公布樂視生態(tài)全球?qū)＠暾埩恳堰_11751件。單單一家通信設(shè)備公司，就擁有如此大的專利申請量，足可見通信產(chǎn)業(yè)的專利密度之大。

由于通信產(chǎn)業(yè)技術(shù)極易被模仿，若采用商業(yè)秘密的形式對創(chuàng)新成果進行保護，當侵權(quán)行為發(fā)生之時，商業(yè)秘密持有人很難證明自己是權(quán)利人。而通過申報專利的方式來保護知識產(chǎn)權(quán)，其背書效力較高，對于侵權(quán)行為的認定難度低。

與此同時，由于產(chǎn)業(yè)技術(shù)方案更新速度快，專利方案的保護期與技術(shù)方案的公開對于其保護效力并無削弱。申請專利來保護知識產(chǎn)權(quán)無疑是通信產(chǎn)業(yè)的首選。然而，在通信產(chǎn)業(yè)普遍申請專利之時，專利壟斷、專利濫訴等問題也亟待解決。

二、通信產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新成果法律保護的研究現(xiàn)狀

針對通信產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護，現(xiàn)有研究也較為豐富。

張晶(2014)的研究表明，通信產(chǎn)業(yè)專利申請熱情高，同時由于如羅達專利保護范圍、降低專利授權(quán)條件、延長保護期限等激勵政策，使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人既傾向于申請專利，也更容易獲得專利授權(quán)，專利數(shù)量快速增長，并由此產(chǎn)生大量的低質(zhì)量專利，即權(quán)利要求范圍超出現(xiàn)有技術(shù)、但仍被專利商標局授權(quán)的專利。在這種情況下，必然會導致一系列負面效應(yīng)，不僅使得后續(xù)申請出現(xiàn)困難，也給專利局審查帶來難題。①

李勁嫻，劉穎潔(2014)認為，由于通信制式的標準化，通信設(shè)備所需要的軟件和IC產(chǎn)品也必須做到規(guī)格標準化才可能具備競爭力，而標準化的結(jié)果則是使其成為全球競爭最為開放、受地域自然條件和人文條件限制最小的技術(shù)領(lǐng)域。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，由于產(chǎn)品規(guī)格的標準化，布局已久的國際巨頭們則更易于建立完善的專利壁壘，靠獲得專利使用費等手段超額抽取新興市場的大部分利潤，并尋找各種機會將新興企業(yè)拖入專利糾紛的泥潭。②

王雷(2012)認為，專利對于通信產(chǎn)業(yè)具有特別重要的意義，要實現(xiàn)互聯(lián)互通的通信，統(tǒng)一標準非常重要，而在技術(shù)標準下部署專利，就無異于擁有了設(shè)在必經(jīng)之路的收費站。通信領(lǐng)域有一種重要的專利策略——潛水艇專利。讓專利盡量晚地公開，也就是形成潛水艇式的專利申請，當需要起訴對手專利侵權(quán)和要求對手購買專利許可時，再出其不意地浮出水面，發(fā)揮最大效力。③

詹愛嵐(2008)研究認為，關(guān)鍵技術(shù)落后、企業(yè)自主創(chuàng)新不足、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略運用能力差、跨國公司專利技術(shù)標準化，已經(jīng)成為影響我國通信企業(yè)進一步發(fā)展的極大阻礙。④

潘峰(2006)在肯定了中國通信業(yè)標準工作的成績后指出通信標準的特點是全程全網(wǎng)，法定標準；技術(shù)更新快，無法避免專利引進；國際市場競爭需要國際標準競爭，而通信標準與知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)合，則可以保護專利權(quán)人合法權(quán)益，引領(lǐng)技術(shù)創(chuàng)新，促進新技術(shù)利用，促進運營企業(yè)轉(zhuǎn)型和通信業(yè)務(wù)繁榮，成為非關(guān)稅的有利技術(shù)措施，但同時可能帶來的問題包括可能形成技術(shù)壟斷，可能影響標準的制定效率和標準推廣，可能成為互聯(lián)互通的障礙，也可能成為出口遭遇的技術(shù)壁全。而中國通信標準與知識產(chǎn)權(quán)面臨著標準斗爭和國外阻力，要實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標，就應(yīng)以增強自主創(chuàng)新能力為主線，以保護企業(yè)利益為目標，堅持政府主導和企業(yè)為主題，以推動中國自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標準，使之成為國際標準。⑤

三、通信產(chǎn)業(yè)科技成果法律保護中存在的問題

在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上，筆者認為，目前通信產(chǎn)業(yè)科技成果法律保護主要存在以下問題：

第一，通信專利申請門檻低，低質(zhì)量專利盛行，導致后續(xù)專利申請難度上升。

第二，專利技術(shù)更新?lián)Q代快，現(xiàn)有的保護期對于通信產(chǎn)業(yè)而言過長。在通信產(chǎn)業(yè)標準化特征突出的狀態(tài)下，新興企業(yè)需要達到原有的技術(shù)標準才能進入該行業(yè)，意味著它們必然觸犯到原有的專利權(quán)，觸及產(chǎn)業(yè)“專利壁壘”，從而極大壓制了新興企業(yè)的進入。

第三，基于填平原則，專利侵權(quán)在進行民事賠償時，由于其他計算方式都太過模糊，多采用法定賠償?shù)念~度，而其額度相對而言又較低，導致侵權(quán)人在權(quán)衡新研發(fā)技術(shù)成本和直接的援用他人專利所負擔的侵權(quán)成本之后，更可能選擇較為便利而又成本較低的侵權(quán)行為，實際上是對侵權(quán)的一種鼓勵。

第四，通信產(chǎn)業(yè)濫訴十分普遍，訴訟審查期長。應(yīng)訴后該產(chǎn)品會涉及到相應(yīng)的禁令不得上市，而又因通信專利產(chǎn)業(yè)的技術(shù)更新速度快，一旦涉及冗長的專利訴訟，當訴訟結(jié)束，該技術(shù)也就被產(chǎn)業(yè)所淘汰，失去了原有的競爭優(yōu)勢，且此項濫訴行為多以和解方式結(jié)束，不能從根本上解決問題。

第五，專利權(quán)人對于海外專利布局規(guī)劃欠佳，未形成全球性的專利視角，導致海外專利問題頻頻出現(xiàn)，難以適應(yīng)全球化潮流。

四、通信產(chǎn)業(yè)科技成果法律保護的域外經(jīng)驗

實際上，我國雖然是制造大國，但目前仍然不是一個創(chuàng)新強國，關(guān)于通信產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新成果法律保護問題，國外的先進經(jīng)驗也許能夠起到借鑒的作用。

由于電子商務(wù)業(yè)與通信產(chǎn)業(yè)的相似度較高，以美國和歐盟的電子通信業(yè)可專利性標準為我國通信產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量專利申請?zhí)峁┙梃b。被請求授予專和的方法必須限定在實際的和有用的技術(shù)運用上去符合美國專利法的法定可專利主題。為了證明電子商務(wù)方法能產(chǎn)生有用的、具體的和實質(zhì)性的結(jié)果，一些比如減少運轉(zhuǎn)操作成本、增加產(chǎn)量和有形經(jīng)濟利益的結(jié)果都必須由發(fā)明請求人來出示和說明。和美國評價可專利性的標準相同，歐盟商業(yè)方法發(fā)明提出專利申請，要求具備新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)應(yīng)用性。隨著技術(shù)更新的要求，歐盟再商業(yè)方法和計算機軟件發(fā)明專利申請上開始運用“技術(shù)性”標準來衡量是否授予專利，它要求發(fā)明具有“技術(shù)性貢獻”，而不論其是否具有技術(shù)性特征。⑥在這方面而言，歐盟的專利申請標準顯然較高，但是也存在授予上因術(shù)語而存在的專利授予標準不確定問題。

從瑞士知識產(chǎn)權(quán)工作來看，瑞士專利機構(gòu)對專利可能產(chǎn)生的糾紛和侵權(quán)先由專利擁有人舉證，相應(yīng)的檢查和舉證費用由專利擁有人承擔⑦，相較中國的審查費用由國家承擔的方式，加重了專利人的訴訟負擔。

作為成熟的市場化國家，英國政府鼓勵通過公司間技術(shù)轉(zhuǎn)移的方式促進知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用。英國技術(shù)市場上現(xiàn)存在兩種類型公司，一種是擁有大量可用于生產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)，通過買賣的方式進行交易；另一種是擁有強大的研發(fā)力量，可根據(jù)客戶的需要進行開發(fā)和研制，其知識產(chǎn)權(quán)歸用戶所有。⑧通過技術(shù)轉(zhuǎn)移，使知識產(chǎn)權(quán)得到最大程度的利用，將技術(shù)轉(zhuǎn)移適用于通信產(chǎn)業(yè)之中，有利于推進整個行業(yè)的進步。

由于澳大利亞將創(chuàng)新專利的審查制改為注冊制，對申請只進行形式審查，因而創(chuàng)新專利的法律穩(wěn)定性有所降低。為維護第三者的利益，澳大利亞縮短了創(chuàng)新專利的保護期限。⑨與小專利的創(chuàng)新頻率相似的我國通信產(chǎn)業(yè)，或可采用縮短保護期的方式，來降低那些超出現(xiàn)有技術(shù)范圍的專利保護對后續(xù)專利申請的影響。

五、我國通信產(chǎn)業(yè)科技成果法律保護的對策與建議

基于以上分析，筆者認為可以將國外經(jīng)驗借鑒到上海的相關(guān)政策之中，對前文中的若干問題提出如下對策與建議。

第一，鼓勵通信產(chǎn)業(yè)申請高質(zhì)量專利。由于通信產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)特性，大多數(shù)企業(yè)都傾向于采用專利的保護方式來保護自己的創(chuàng)新成果。與此同時，國家對于創(chuàng)新成果申請專利的統(tǒng)一鼓勵政策更降低了專利的門檻，導致低質(zhì)量專利盛行。在通信產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新成果保護上，或可采取更高的專利申請要求，將專利技術(shù)保護范圍限制在現(xiàn)有技術(shù)的范圍之內(nèi)，加大專利實質(zhì)審查密度，及時無效低質(zhì)量專利，提升整個產(chǎn)業(yè)的專利質(zhì)量。

第二，縮短通信產(chǎn)業(yè)專利保護期。不同產(chǎn)業(yè)具有不同的創(chuàng)新特征，它們的專利申請現(xiàn)狀也不同，若始終采取統(tǒng)一的專利保護期限，對于前期投入巨大、回報期長的醫(yī)藥行業(yè)，現(xiàn)有的專利發(fā)明保護20年遠遠不能滿足其需求，而對于技術(shù)方案更新?lián)Q代速度快的通信行業(yè)，在低質(zhì)量專利出現(xiàn)率較高、專利壁壘限制準入門檻的情況下，縮短專利保護期有利于促進產(chǎn)業(yè)活性，為后續(xù)技術(shù)提供保護的可能。

第三，提高專利侵權(quán)的賠償力度。在法定賠償額適用頻率頗高、平均每侵權(quán)賠償額較低的情況下，宜提高《專利法》對專利法定賠償額的上下限規(guī)定，增加企業(yè)專利侵權(quán)成本，促進企業(yè)采用創(chuàng)新而不是侵權(quán)的方式來改善技術(shù)狀況。

第四，縮短通信產(chǎn)業(yè)專利訴訟審查期。由于通信產(chǎn)業(yè)的特殊性，遇到專利訴訟，一旦應(yīng)訴、適用禁令，該產(chǎn)品的市場優(yōu)勢也就隨之消失?？s短專利訴訟審查期，將明顯不相關(guān)專利的“侵權(quán)”訴訟及時結(jié)束，降低企業(yè)為應(yīng)對“專利流氓”的時間成本。

第五，鼓勵通信企業(yè)積極做好海外專利布局。從某手機在印度因?qū)＠季謫栴}而導致的失敗來看，由于專利的地域性明顯，若不及時在相關(guān)的海外市場進行專利布局，該專利或只能面對狹窄的國內(nèi)市場。政府或提供相應(yīng)的鼓勵政策，加強對通信企業(yè)海外市場的專利意識培養(yǎng)，在企業(yè)申請國內(nèi)專利的同時，提供海外專利申請的一站式服務(wù)等等。

六、結(jié)論與展望

在知識經(jīng)濟時代，科技創(chuàng)新成為了許多產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要因素。專利是科技創(chuàng)新與法律制度結(jié)合的產(chǎn)物，與科技進步、經(jīng)濟發(fā)展具有密切的關(guān)系。在此基礎(chǔ)之上，對于專利密集型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新成果的法律保護研究顯得至關(guān)重要。作為專利密集型產(chǎn)業(yè)的典型代表之一，通信產(chǎn)業(yè)的科技成果的法律保護研究有著借鑒意義。通信產(chǎn)業(yè)專利保護成果豐富，但質(zhì)量參差不齊，專利侵權(quán)證明難度大，維權(quán)效果不明顯，仍存在進步空間。

針對通信產(chǎn)業(yè)存在的一系列問題，筆者認為，第一，在通信產(chǎn)業(yè)擬采用更高的專利申請要求，著眼于專利的實用性和技術(shù)性，減少低質(zhì)量專利申請量。第二，可以采取縮短通信產(chǎn)業(yè)專利的保護期的措施，來緩解因行業(yè)標準化而對新興企業(yè)的專利壁壘。第三，加大專利侵權(quán)的法定賠償力度，促進通信企業(yè)在成本角度，更愿意選擇自行進行新技術(shù)的研發(fā)。第四，縮短通信專利訴訟審查期，減少通信企業(yè)應(yīng)訴的時間成本。第五，通過相關(guān)政策，鼓勵通信企業(yè)的海外專利整體布局，建立專利全球化視野。

實際上，相對于科技創(chuàng)新而言，法律政策具有一定的滯后性，因此，關(guān)于通信產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新成果法律保護問題，需要長期的跟蹤與研究。除了專利法角度，針對專利濫訴和專利壁壘的現(xiàn)象，或可以從反不正當競爭法和反壟斷法的角度進行進一步研究，以保護促創(chuàng)新。

[注釋]

①張晶.通信業(yè)專利現(xiàn)狀與對策探析[J].數(shù)字化用戶，2014(11).

②李勁嫻.劉穎潔 4G通信時代中國企業(yè)自主技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)與機遇[Z]，2014.

③王雷.中國通信產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展需要過專利關(guān)——蘋果訴三星的啟示[J].移動通信，2012(21).

④詹愛嵐.標準戰(zhàn)略導向的通信產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新協(xié)同機制研究[Z].2008.

⑤潘峰.通信標準中的知識產(chǎn)權(quán)[J].中國標準化，2006(07)：15-17.

⑥錢江.比較視野下的美國、歐盟電子商務(wù)商業(yè)方法的可專利性標準[J].浙江學刊，2007(5).

⑦孔村光.瑞士知識產(chǎn)權(quán)工作的考察與司考[J].杭州科技，2004(6).

⑧從國家戰(zhàn)略高度的思考與運作——英國利用知識產(chǎn)權(quán)推動創(chuàng)新活動的做法與實踐[J].科技掠影，2006(10).

⑨陳剛.發(fā)達國家小專利立法的經(jīng)驗及啟示[J].經(jīng)濟縱橫，2008.

上海市專利密集型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新成果的法律保護研究(項目編號：201510251084)。

F626；F204

A

2095-4379-(2016)25-0035-03

徐以秦(1995-)，女，華東理工大學法學院，本科在讀。