初始興趣混淆理論在電商關鍵詞搜索侵權(quán)判定中的運用

[摘要]2015年7月，“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案的判決引起了國內(nèi)外的關注。加州舊金山美國第九巡回上訴法院做出判決，亞馬遜網(wǎng)上商城提供虛假搜索結(jié)果的行為違反了商標保護法的相關規(guī)定，該判決發(fā)展了初始興趣混淆理論。在我國，初始興趣混淆理論在司法實踐中雖有所運用但適用范圍較窄，應當擴展至第三方；同時，在“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案中確立的混淆考量因素——對標記的分析參考也值得我國借鑒。

[關鍵詞]初始興趣混淆理論；網(wǎng)絡商標侵權(quán)；關鍵詞搜索；清晰地標記

[中圖分類號]D923.43[文獻標識碼]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.06.014

隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，在線購物產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)外都呈現(xiàn)爆炸式增長，隨之而來的商標權(quán)糾紛也呈現(xiàn)出新的特點。初始興趣混淆理論是一種在售前就對侵權(quán)行為加以規(guī)制的理論，其在歐美的應用表明，該理論對于懲治網(wǎng)絡商標侵權(quán)是卓有成效的。我國《商標法》采納了初始興趣混淆理論，部分法院也運用該理論對相關案件做出了判決。研究初始興趣混淆理論對于規(guī)范我國的網(wǎng)絡商標侵權(quán)有著重要的意義。2015年7月，加州舊金山美國第九巡回上訴法院在審理“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案（下文簡稱為“MTM v.Amazon案”）時，以初始興趣混淆理論為依據(jù)，判決亞馬遜網(wǎng)上商城提供虛假搜索結(jié)果的行為違反了商標保護法的相關規(guī)定（Multi Time Machine，Inc.v，Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC，792 F.3d 1070），推翻了美國加州中心地區(qū)地方法院認為亞馬遜不侵權(quán)的決定，從而發(fā)展了初始興趣混淆理論。該案提醒各大在線零售商在提供相關搜索結(jié)果時，可能會對他人商標權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。對我國來說，初始興趣混淆理論在司法實踐中雖有所應用但并不成熟，因此對“MTM v.Amazon案”進行評析，將有助于我國更好利用初始興趣混淆理論解決網(wǎng)絡商標侵權(quán)糾紛。

一、“MTM v.Amazon案”的基本案情Multi Time Machine，Inc.（簡稱為MTM）是一家成立于1992年、專門從事手表制造和銷售的公司，其名下有MTM、MTM Special Ops、 MTM Military Ops等不同的手表品牌。MTM公司的產(chǎn)品僅通過自己的分銷商和零售商直接銷售給客戶，未授權(quán)亞馬遜銷售其產(chǎn)品。同時，MTM公司也與各個零售商簽訂協(xié)議，要求零售商僅在自己的門店內(nèi)銷售產(chǎn)品，不得在其他地方銷售產(chǎn)品。

在亞馬遜提供的各類產(chǎn)品中，包含有MTM公司競爭者制造的手表。當亞馬遜的用戶搜索“MTM Special Ops”時，在網(wǎng)頁的搜索框之下會出現(xiàn)“MTM Special Ops”的短語，在該短語之下緊接著是“Related Searches：MTM Special Ops”的文字，在三次出現(xiàn)“MTM Special Ops”的商標之后，網(wǎng)頁顯示了搜索結(jié)果，其中包括MTM公司競爭者的產(chǎn)品，并附有競爭者的公司名稱。消費者不能通過搜索結(jié)果直接購得產(chǎn)品，只能點擊一個特定的搜索結(jié)果進入“產(chǎn)品信息”的界面才能進行購買。一旦進入“產(chǎn)品信息”界面，消費者就會得知該特定產(chǎn)品的品牌名稱，如“Luminox”。但是，在網(wǎng)頁頂部的搜索框內(nèi)，仍然會顯示“MTM Special Ops”，亞馬遜的任何網(wǎng)頁界面中均沒有顯示“亞馬遜不銷售MTM公司的產(chǎn)品”，而類似亞馬遜公司的Buy.com、Overstock.com都會清晰地在網(wǎng)頁中顯示沒有任何搜索結(jié)果與“MTM Special Ops”相匹配。

在亞馬遜的搜索結(jié)果中，之所以會出現(xiàn)MTM公司競爭者的產(chǎn)品信息，是因為亞馬遜使用了一種基于消費行為的搜索技術（Behavior Based Search technology，簡稱為BBS技術），此技術并不是預先設定好的程序，而是基于消費者的操作行為而進行的相應分析。當有足夠多的消費者搜索了關鍵詞X又查找購買了產(chǎn)品Y時，雖然X、Y可能并不明顯相似，但是搜索X的消費者將會收到含有Y的搜索結(jié)果。因為產(chǎn)品的相關性（關鍵詞搜索）和推薦產(chǎn)品（BBS技術）混同在了一起，所以沒辦法區(qū)分某個特定的搜索結(jié)果到底是基于BBS技術還是基于傳統(tǒng)的關鍵詞匹配搜索。

基于以上案情，MTM公司認為亞馬遜有關MTM產(chǎn)品的搜索結(jié)果造成了MTM公司產(chǎn)品與其競爭對手Luminox公司產(chǎn)品的混淆，或者使得消費者認為MTM公司與Luminox公司存在一定的聯(lián)系，構(gòu)成了初始興趣混淆。MTM公司的產(chǎn)品因此而流失了一定的銷量，MTM公司于是訴亞馬遜違反了《蘭哈姆法》，侵犯了其商標權(quán)。美國加州中心地區(qū)地方法院法官 DEAN審理該案時不認為亞馬遜侵權(quán)，于是宣布不受理該案（Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC，926 F.Supp.2d 1130）。之后，MTM上訴至第九巡回上訴法院，第九巡回上訴法院認為亞馬遜存在故意制造混淆的嫌疑。

鄭 州 輕 工 業(yè) 學 院 學 報 （ 社 會 科 學 版 ）2015年第6期金玉利：初始興趣混淆理論在電商關鍵詞搜索侵權(quán)判定中的運用——“Multi Time Machine，Inc.v.Amazon.com，Inc.；Amazon Services，LLC”案評析二、第九巡回上訴法院的審判情況

第九巡回上訴法院認為本案的爭議焦點在于：在線零售商（亞馬遜）對MTM公司競爭者產(chǎn)品的陳列方式是否有造成實質(zhì)混淆的可能性。第九巡回法院判決其構(gòu)成了實質(zhì)性混淆，但是也有一位法官在判決書中提出了相反意見。

1.上訴法院的意見

第九巡回法院基于上述焦點做出了不同于地區(qū)法院的分析和判斷。根據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，商業(yè)中使用涉案標志并造成了產(chǎn)品來源的混淆，就構(gòu)成商標侵權(quán)，混淆的其中一個類別就是初始興趣混淆。初始興趣混淆是指消費者在購買產(chǎn)品之前對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆，是一種對產(chǎn)品最初產(chǎn)生購買興趣時的混淆，但在實際購買時對產(chǎn)品的來源并沒有產(chǎn)生混淆。

那么亞馬遜的行為是否有構(gòu)成混淆的可能性呢？上訴法院在審理該案時考慮了以往判例（Network Automation，Inc.v.Advanced sys.Concepts，Inc.，638 F.3d 1137，1145；AMF Inc.v.Sleekcraft Boats，899 F.2d 341，348-49）中形成的8個因素，俗稱Sleekcraft因素，即標志的顯著性強度、商品的相似性、標志的相似性、實際混淆的證據(jù)、營銷渠道、消費者的注意程度、被告的意圖和擴張的可能性。在“Network Automation，Inc.v.Advarced Sys.Concepts，Inc.”案中，法院進行了進一步闡述：在網(wǎng)絡商業(yè)環(huán)境下，消費者會對標記或未標記的廣告標志產(chǎn)生混淆，清晰地標記將消除混淆的可能性（Network Automation.Inc.v.Advanced Sys.Concepts，Inc.，638 F.3d 1137，1145）。具體到本案，亞馬遜對搜索結(jié)果標記有“MTM Special Ops”，并在之下顯示出競爭者的產(chǎn)品，而其他在線零售商都清晰地在網(wǎng)頁中顯示沒有任何搜索結(jié)果與“MTM Special Ops”相匹配。清晰地標記將消除混淆的可能性，亞馬遜的頁面搜索結(jié)果卻沒有任何信息提示說亞馬遜不提供MTM產(chǎn)品，屬于沒有“清晰地標記”，這增加了消費者混淆的可能性。

上訴法院進而結(jié)合本案對Sleekcraft因素作了分析。由于Sleekcraft因素具體到個案，其每個因素的輕重程度不同，具體到本案來說，其相關的因素有標志的顯著性強度、商品的相似性、被告的意圖、實際混淆的證據(jù)、消費者的注意程度5個要素。一是MTM產(chǎn)品的商標具有顯著性，且顯著性程度較強。二是亞馬遜的網(wǎng)站售賣手表，MTM生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品也是手表，商品有相似性。這意味著當亞馬遜的消費者搜索“MTM Special Ops”時，會被導航到列有Luminox等生產(chǎn)的手表的界面，即使后來他們對產(chǎn)品的來源沒有產(chǎn)生混淆，但是在購買之前確實對他們造成了混淆。三是亞馬遜是否存在制造混淆的意圖，法官交由陪審團決定。四是實際混淆的證據(jù)。MTM公司提交了一位消費者造成了混淆的證詞，但地區(qū)法院認為該證據(jù)不充分，且含有傳聞證據(jù)的成分，因此不認可、不采信。在這點上，上訴法院認為這對亞馬遜比較有利，但是這并不表示不存在實際混淆的可能性。實際中，確實存在一部分用戶在同一天最初搜索手表“MTM Special Ops”，最后卻購買了競爭者的手表。由此，陪審團發(fā)現(xiàn)一些混淆的證據(jù)。五是消費者的注意程度。當商品過于貴重時，消費者的注意程度會提高，但是依然存在混淆的可能。MTM的手表價位一般在200～2000美元，因此消費者并不存在較高的注意度。從亞馬遜提交的一部分證據(jù)中，可以看出在搜索“MTM Special Ops”的當天Luminox的銷量比較高，這可以被解釋為：刺激一些意圖購買軍式手表的消費者，花較少的比較產(chǎn)品的時間，就購買了Luminox的手表，從而對MTM公司的產(chǎn)品造成了一定的影響。綜上，法院認為，亞馬遜對網(wǎng)站搜索結(jié)果的陳列方式增加了消費者混淆的可能性。同時，亞馬遜對MTM公司商標的使用，屬于商業(yè)性使用。但是上訴法院并沒有通過法律最終確證構(gòu)成初始興趣混淆的可能性，而是認為要通過具體的事實來判定其是否構(gòu)成混淆。不過，上訴法院的最終判決還是推翻了地區(qū)法院的判決。

2.少數(shù)派法官的意見

對于第九巡回上訴法院的判決，該法院的Silverman法官則持反對意見，認為如果僅僅因為沒有清晰地標注不出售某種商品，就構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)是不合理的。為證明自己的意見，該法官舉了一個例子：顧客在餐廳點單時要可口可樂，而服務員告訴他只有百事可樂，依據(jù)此案判決是否就可認定餐廳的服務員構(gòu)成了對可口可樂的侵權(quán)呢？這顯然是荒唐的。因此，該法官提出反對意見，主張維持原判。雖然Silverman法官持反對意見，但其所舉的例子與案件中的網(wǎng)絡界面有所不同。在網(wǎng)絡界面中，文字的排列方式造成的混淆與口語表達交際造成的混淆，其性質(zhì)是不同的。Silverman法官認為：依據(jù)未明確表示，就判定構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)是不合理的，但Silverman忽視了網(wǎng)站界面文字表述和排布的特殊性，本案的焦點應當是網(wǎng)站對信息的陳列方式會不會構(gòu)成混淆，而未明確標記是證明陳列方式構(gòu)成混淆的一大因素，增加了混淆的可能性，因而極可能構(gòu)成混淆。因此，筆者認為，Silverman法官的反對意見并不合理。

三、案件啟示

美國第九巡回上訴法院在審理“MTM v.Amazon案”時，將“未清晰地標記”“網(wǎng)站的陳列方式”等也作為混淆的考量因素，超越了此前的Sleekcraft因素，對初始興趣混淆理論來說，是一定程度上的擴張。目前，在中國的司法實踐中，雖存在網(wǎng)站作為被告方被訴商標侵權(quán)的情況，但是真正與“MTM v.Amazon案”實質(zhì)相似的案件還未出現(xiàn)。隨著電子商務的飛速發(fā)展，第三方網(wǎng)站對商標權(quán)人的侵害存在潛在的可能性，借鑒美國初始興趣混淆理論解決此類問題，不失為一種有效的預防手段。

1.初始興趣混淆理論的新發(fā)展

在“MTM v.Amazon案”中，亞馬遜最終被判敗訴。這種最初興趣混淆的混淆者來自于第三方（在線零售商），而不是直接提供商品的商家（廠商）；同時未明確標注相關信息導致混淆的第三方網(wǎng)站行為構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)。這與此前的案例是不相同的，是初始興趣混淆理論的一種新情況。

在傳統(tǒng)的商品交易中，商品信息主要由廠商提供，由第三方（例如超市等）提供商品信息的較少。隨著網(wǎng)絡電商的發(fā)展，廠商需經(jīng)第三方（電商）的平臺發(fā)布其商品信息，此時便由第三方實際處理商品信息。如果第三方隨意處置廠商的商品信息，不僅會對提供商品的商家、消費者造成損害，還會出現(xiàn)損害其他商家的情況。例如，在“MTM v.Amazon案”中，第三方電商平臺亞馬遜就損害了MTM公司的商標權(quán)。同樣，法國也有涉及第三方的商標侵權(quán)案，如“Google France案”是歐洲涉及關鍵詞廣告商標侵權(quán)糾紛的重要案例。當網(wǎng)絡用戶在被告 Google頁面的搜索框里輸入關鍵詞“Louis Vuitton”后，結(jié)果頁面右側(cè)顯示出銷售仿制原告路易威登公司商品的網(wǎng)站鏈接。[2]值得注意的是，雖然都是第三方商標侵權(quán)案件，但是“MTM v.Amazon案”的第三方是購物網(wǎng)站，相當于第三方的商家；而“Google France案”中的第三方是網(wǎng)絡搜索平臺，其本身并不從事銷售商品服務，最多作為廣告宣傳。

如前文所述，美國此前也出現(xiàn)過在網(wǎng)絡環(huán)境中的商標侵權(quán)的糾紛[6]，法院明確表示清晰地標記將消除混淆的可能性，但該判定并不等同于未清晰地標記便增加混淆的可能性，即沒有對“未標記”或“未清晰地標記”的情況作出不利的闡釋。在本案出現(xiàn)之前，“法無規(guī)定即自由”，不能基于“未清晰地標記”對未清晰標記方作出不利解釋。

而現(xiàn)在，“MTM v.Amazon案”確立了新的判例，亞馬遜在網(wǎng)頁上未清晰標注其不出售MTM的產(chǎn)品，法院基于此認為這增加了混淆的可能性，即法院確立了因網(wǎng)站未清晰標記而增加了混淆的可能性從而極易構(gòu)成混淆的判例，這種新情況無疑使“混淆”的考慮因素增加了，是對初始興趣混淆理論適用范圍的擴張。這種新情況在一定程度上提高了對在線零售商的要求：所提供的商品信息須是準確、清晰的標注信息，不得造成消費者混淆；若因未清晰標注導致第三方的商標權(quán)被侵權(quán)，應當承擔相應的責任。

2.我國相似司法案例的處理

目前，我國學界對引入初始興趣混淆理論做了諸多探討。[3]在我國司法實踐中，也有案例涉及初始興趣混淆理論。隨著網(wǎng)絡購物的發(fā)展，諸多類似問題的產(chǎn)生需要初始興趣混淆理論對商標權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)加以規(guī)制，尤其是“MTM v.Amazon案”中出現(xiàn)的第三方（在線零售商）的侵權(quán)混淆性如何確定，值得我們思索。在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)案件中，商標的侵權(quán)行為一般涉及相似產(chǎn)品制造者或服務提供者，很難想象兩個經(jīng)營不同業(yè)務的企業(yè)會產(chǎn)生商標權(quán)侵權(quán)糾紛。其實，在我國的相關案件中，也有網(wǎng)絡公司作為第三人參與訴訟的。例如，在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司案”中，在百度網(wǎng)站上以“XTOOL”為關鍵詞進行搜索時，第一項搜索結(jié)果系標題為“八百客國內(nèi)最專業(yè)的xtool”的鏈接，該鏈接指向八百客公司的網(wǎng)站。由于“XTOOL”是沃力森公司的注冊商標，因此，沃力森以八百客侵犯商標權(quán)為由進行了訴訟。法院在審理時運用了初始興趣混淆理論，判決八百客公司侵權(quán)，而北京百度網(wǎng)訊科技有限公司作為第三人參與了訴訟。法院判決百度公司在本案中已盡合理的注意、審核和提醒義務，并沒侵害沃爾森公司的注冊商標專用權(quán)[（2009）海民初字第26988號；（2010）中民終字第2779號]。該案中百度的角色與“MTM v.Amazon案”中的亞馬遜有一定的相似性，但又有所不同。百度與亞馬遜雖都作為第三方平臺提供商品信息，但百度提供虛假信息是基于沃力森公司的原因，其本身盡到了注意義務，不存在共同侵權(quán)的情況；而亞馬遜并沒有MTM產(chǎn)品的銷售許可，而是自身提供虛假信息。因此，兩個案件有一定的區(qū)別。

針對“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司案”，有學者指出，如果百度公司自身提供了虛假的廣告，按照我國廣告法，工商部門可以對其進行罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰。但廣告法保護的對象是消費者，而不是商標權(quán)人，這就意味著，廣告不得含有虛假內(nèi)容是廣告服務商和廣告主對消費者的一項義務，而不是針對其他市場競爭主體（包括商標權(quán)人）的義務。也就是說，按照廣告法，如果百度公司提供的廣告內(nèi)容中包含有虛假信息，應當承擔相應的行政責任，但不構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)行為。[4]如果是在線零售商提供虛假信息（并不是廣告），那就需要通過初始興趣混淆的商標法理論加以規(guī)制，認定其為商標權(quán)侵權(quán)行為比較合理。

3.初始興趣混淆理論新發(fā)展對我國的借鑒意義

對于中國來說，目前還沒有出現(xiàn)類似的案件。但是淘寶、京東、亞馬遜等在線零售商正以銳不可當?shù)男蝿莅l(fā)展，日后，必定會產(chǎn)生新型的網(wǎng)絡商標權(quán)侵權(quán)糾紛。為應對此情況，研究初始興趣混淆理論對中國的商標法司法實踐大有裨益。在判斷是否構(gòu)成混淆的可能性時，美國的Sleekcraft因素，以及未清晰標識則增加混淆可能性的考量因素，值得我國借鑒。

（1）我國《商標法》的混淆理論適用范圍較窄，應擴展至第三方

目前，2013年我國修訂的《中華人民共和國商標法》（簡稱為《商標法》）引入了混淆要件?！渡虡朔ā返?7條第2款規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆。從法條上來看，混淆要件還僅僅局限于“同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”。也就是說，如果商標不存在相同或近似的情況，則不會再考慮后一“容易導致混淆的”要件。這就把初始興趣混淆的一部分利益（本案中出現(xiàn)的情況）排除在外。例如，亞馬遜作為在線零售商，其與MTM的商標顯然不相似，且兩者的經(jīng)營范圍也存在很大差異，因亞馬遜的不當行為（由未清晰標注而產(chǎn)生混淆的陳列方式），導致MTM與其競爭對手的產(chǎn)品產(chǎn)生了混淆。依照中國的法律，顯然是無法保護MTM公司的利益的。

依據(jù)目前我國的《商標法》，MTM與其競爭者商標侵權(quán)關系受到混淆理論的規(guī)制，由亞馬遜引起的混淆卻無法適用混淆理論。同樣，之前學者提出的通過《廣告法》來規(guī)制也行不通。[4]因為，亞馬遜的這種陳列方式，根本就不是廣告，僅僅是一種對產(chǎn)品的羅列，無法受到《廣告法》的規(guī)制，因而不適用《廣告法》。如果出現(xiàn)第三方平臺提供信息致使其他商家商標權(quán)受損時，極有可能會出現(xiàn)該商家權(quán)利無法保障的情況。第三方作為實際操作商品信息的平臺，法律法規(guī)需要對其相關行為加以規(guī)制。我國《商標法》的保護不應僅僅局限于兩個廠商之間，應當將混淆理論的適用范圍拓展至第三方。

（2）第三方侵權(quán)難以定性，應引入新參考要件

如上所述，針對“MTM v.Amazon案”這種情況，目前中國的法律還無法規(guī)制。因此，需要盡快引入初始興趣混淆理論，尤其是其判例中的新發(fā)展，規(guī)制在線零售商，以適應網(wǎng)絡購物的飛速發(fā)展，保障商標權(quán)人的合法權(quán)益。

在將第三方納入混淆理論的框架體系之后，對于如何對第三方進行混淆性的考量，我們可以借鑒美國判例中形成的對標記的分析參考，將對標記的考量作為是否構(gòu)成混淆的判定標準：第一，清晰標記的商品所提供的情況，不構(gòu)成混淆；第二，未標記或未清晰標記的，則提高了混淆可能性，商家可能存在蓄意模糊商品來源的故意，從而構(gòu)成消費者的最初興趣混淆。

四、結(jié)語

在“MTM v.Amazon案”中，亞馬遜公司在提供的有關MTM搜索結(jié)果中未清晰地標記，增加了混淆的可能性，該搜索列表被判定為虛假的搜索結(jié)果，違反了商標保護法的相關規(guī)定。加州舊金山美國第九巡回上訴法院利用初始興趣混淆理論進行分析，該分析有別于以往的案件，提高了“未清晰地標記，提高了混淆可能性”的新情況。在該新情況中出現(xiàn)的法益，依據(jù)我國目前的法律還無法得到保護。相比美國，我國混淆理論適用范圍較窄，應當擴展第三方；同時，在“MTM v.Amazon案”中確立的混淆考量因素也值得我國借鑒。隨著電商的發(fā)展，我國應當發(fā)展初始興趣混淆理論，以應對更為復雜的商標糾紛情況。

[參考文獻]

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