淺析假定承諾

韓瑞峰　于紫薇

1.天津市南開(kāi)區(qū)人民檢察院，天津　300102；2.中國(guó)礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京　100083

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淺析假定承諾

韓瑞峰1于紫薇2

1.天津市南開(kāi)區(qū)人民檢察院，天津300102；2.中國(guó)礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京100083

本文從近年刑法學(xué)出現(xiàn)的新概念“假定承諾”的基本理論入手，著重研究了假定承諾的概念、內(nèi)涵、意義、發(fā)展歷程以及假定承諾的正當(dāng)化。通過(guò)將假定承諾與被害人同意、推定承諾相比較，得出了假定承諾的正當(dāng)化不同于以上兩者，而是由于客觀歸責(zé)理論在阻卻違法事由中的適用的結(jié)論。因此，在醫(yī)事法學(xué)，假定承諾的正當(dāng)化使得醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)性降低，使得當(dāng)前日益嚴(yán)峻的醫(yī)患關(guān)系能通過(guò)假定承諾的正當(dāng)性得以緩解。

假定承諾；推定承諾；正當(dāng)化

一、假定承諾的概念及意義

(一)假定承諾的概念

假定承諾，由于翻譯不同，有不同的稱謂，如假定承諾，假想承諾，假設(shè)同意，實(shí)際所代表的是同一概念，本文采用“假定承諾”這一稱謂。目前，法學(xué)界沒(méi)有對(duì)假定承諾定義，筆者對(duì)其總結(jié)概括，將其總結(jié)為兩種情況：(1)在醫(yī)事法學(xué)范疇，由于意思瑕疵，被害人不存在事實(shí)上的承諾，但被害人若知情仍會(huì)給予的承諾，此被稱為假定承諾；(2)雖然被害人沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分的告知，缺少同意，但可以合理地認(rèn)為并且事實(shí)證明，如果其得到詳盡的說(shuō)明，必然會(huì)同意，此種情況也被稱為假定承諾。

(二)假定承諾的意義

在醫(yī)事法學(xué)范疇，出現(xiàn)“假定承諾”這一概念，對(duì)于醫(yī)生來(lái)說(shuō)無(wú)疑是具有重大意義的。由于醫(yī)療行為通常具有侵害人身體的外部特征，尤其是外科醫(yī)療行為，因此患者的自主決定權(quán)被奉為圭臬。只有經(jīng)過(guò)患者事先同意，即刑法中的被害人承諾，才可以使醫(yī)生的醫(yī)療行為正當(dāng)化，阻卻其行為的違法性。而要取得患者的同意，醫(yī)生就必須如實(shí)并且充分的將患者的病情及救治方法以及可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)告知患者，據(jù)此規(guī)定了醫(yī)生對(duì)患者具有告知義務(wù)。但是現(xiàn)實(shí)醫(yī)療行為中常常出現(xiàn)例外情況，比如在緊急情況下，醫(yī)生為了搶救患者，爭(zhēng)分奪秒，可能會(huì)因?yàn)樵敱M的闡釋說(shuō)明錯(cuò)過(guò)最佳治療時(shí)機(jī)，往往醫(yī)生會(huì)選擇少說(shuō)快做，道義上講，這是值得我們肯定的，但卻會(huì)出現(xiàn)患者利用醫(yī)生未盡詳細(xì)告知義務(wù)而對(duì)醫(yī)生進(jìn)行訴訟的情況，如德國(guó)1984年罹患惡性淋巴結(jié)疾病的婦女狀告主治醫(yī)生案①。這就產(chǎn)生了“假定承諾”的正當(dāng)化問(wèn)題。

筆者認(rèn)為假定承諾應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化?；颊呦碛幸筢t(yī)生告知說(shuō)明的權(quán)利，醫(yī)生負(fù)有告知說(shuō)明義務(wù)。患者所享有的權(quán)利就像一把利劍，它本來(lái)是賦予患者自衛(wèi)的工具，但這個(gè)權(quán)利容易被濫用，而醫(yī)生沒(méi)有抗辯權(quán)。就如同當(dāng)患者拿著劍挑弄是非時(shí)，醫(yī)生只能赤手空拳來(lái)應(yīng)對(duì)，這明顯是不公平的。假定承諾的正當(dāng)化就是給醫(yī)生以抗辯權(quán)，使其能在患者拿劍挑撥之時(shí)，用盾來(lái)保護(hù)自己。

二、假定承諾的正當(dāng)化

(一)是否可以通過(guò)被害人同意排除行為人的違法性

對(duì)于是否可以通過(guò)被害人同意排除行為人的違法性這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為是不可以的。被害人是基于錯(cuò)誤的或者說(shuō)是有瑕疵的說(shuō)明而做出同意的，根據(jù)一般的同意理論，一個(gè)有意思瑕疵的同意是無(wú)效的，因此，該被害人同意無(wú)效。那么，為何有瑕疵的說(shuō)明會(huì)影響同意的效力？這在刑法學(xué)界有不同的意見(jiàn)。大部分學(xué)者認(rèn)為，在說(shuō)明不足情況下，具備法益關(guān)聯(lián)性的錯(cuò)誤引起了阻礙同意有效的法的效果，因此使得同意無(wú)效，該觀點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)是具備法益關(guān)聯(lián)性的錯(cuò)誤；部分學(xué)者認(rèn)為，錯(cuò)誤是否是由于欺瞞或其他原因所引起，是導(dǎo)致同意無(wú)效的原因。但是目前，德國(guó)聯(lián)邦法院并沒(méi)有對(duì)理論上的區(qū)別給予意見(jiàn)，反而直截了當(dāng)?shù)闹赋觯夯谠p騙所引起的同意是無(wú)效的，不能視為阻卻違法的事由。

(二)是否適用與假定承諾較為接近的阻卻違法性的“推定同意”

目前學(xué)界普遍承認(rèn)被害人推定同意能夠阻卻違法事由，而在假定承諾概念下，最為接近的概念即為推定同意，那么我們能否借鑒推定承諾的正當(dāng)性去驗(yàn)證假定同意的正當(dāng)性呢？筆者認(rèn)為這亦是不可行的。

1.推定承諾的概念

所謂推定承諾，又稱推定的被害人同意，是指雖然實(shí)際上并不存在被害人自己作出的同意，但是，可以認(rèn)為在被害人知道情形時(shí)就當(dāng)然會(huì)給予同意，從而推定其意思所實(shí)施的行為。

2.推定承諾不同于假定承諾

二者雖然都可以排除行為人行為的不法性，刑法效果基本一致，但是存在差別。

(1)適用的條件不同。推定承諾只適用于緊急情勢(shì)下被害人不具備做出自主決定的條件下；而假定承諾中被害人是具有自主決定的條件的。

(2)適用的前提不同。推定承諾中，如果行為人不做出決定，被害人權(quán)益會(huì)受到更大損害(要求行為人行為的必要性)；假定承諾中，無(wú)此要求。

(3)推定承諾中，人們從平均、理性中推斷出被害人在當(dāng)時(shí)情況下會(huì)做出的承諾；假定承諾中，需要將病人的想法和個(gè)人態(tài)度考慮進(jìn)來(lái)。如在德國(guó)聯(lián)邦法院2007年判決的一起案件中，為他人實(shí)施戒毒手術(shù)的醫(yī)生對(duì)患者及其家屬隱瞞了之前曾有患者在手術(shù)中死亡的事實(shí)，也未向后者說(shuō)明手術(shù)期間監(jiān)管人員的數(shù)量會(huì)有所不足，從而獲得了患者及其家屬實(shí)施手術(shù)的承諾?；颊咴谑中g(shù)過(guò)程中突發(fā)肺水腫與肺炎，由于未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)進(jìn)行救治，患者最終死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院同樣認(rèn)定醫(yī)生構(gòu)成身體傷害致死，因?yàn)槿绻颊呒捌浼覍僭谑中g(shù)前獲知了真實(shí)信息，就至少可能會(huì)推遲手術(shù)時(shí)間，不能肯定其即便知情也會(huì)承諾實(shí)施手術(shù)。

(4)推定的同意借助事前的一般人的判斷，即使事后知道法益持有人并不同意，也可以阻卻違法；假設(shè)的同意要借助事后的判斷，基于結(jié)果去了解病患的具體決定結(jié)果。如果假設(shè)的同意不成立(事后判斷病患不會(huì)同意)，其意義與告知瑕疵相同，將影響同意的效力，醫(yī)師可能成立傷害罪。

(5)推定承諾中，被害人沒(méi)有行使自主決定權(quán)，這是對(duì)自主決定權(quán)的一種弱化；假定承諾中，并沒(méi)有對(duì)自主決定權(quán)弱化，在手術(shù)時(shí)，是需要病人作出同意性的意思表示作為基本承諾的，問(wèn)題只是出現(xiàn)在，說(shuō)明瑕疵使這種意思表示不被視為有效承諾的時(shí)候。

因此，我們無(wú)法將推定承諾的阻卻違法性用在假定承諾的正當(dāng)化上。

(三)客觀歸責(zé)理論在阻卻違法事由中的適用是假定承諾的正當(dāng)化理論基礎(chǔ)

客觀歸責(zé)理論是在如殺人、傷害等實(shí)行行為無(wú)法定型，結(jié)果是受到侵害或產(chǎn)生了傷亡情況，引起該結(jié)果產(chǎn)生的行為是否就是殺人或傷害等行為，難以判斷的情況下，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)條件關(guān)系，從存在論的角度肯定與結(jié)果之間存在因果關(guān)系的是殺人或傷害行為，然后再通過(guò)規(guī)范評(píng)價(jià)，得出能否將該結(jié)果歸責(zé)于該行為的結(jié)論②。

例如在假定承諾的經(jīng)典案例(指2003年德國(guó)脊椎骨案件)中，K的第二次手術(shù)行為具有侵害性，病患基于K的瑕疵說(shuō)明做出了無(wú)效的同意，首先根據(jù)條件關(guān)系，肯定了客觀上醫(yī)生K的第二次醫(yī)療行為在某種程度上的確是對(duì)病患身體的一種傷害，盡管最終醫(yī)治結(jié)果使病患更加健康，但是不可否認(rèn)，醫(yī)生K的行為直接對(duì)被害人身體造成創(chuàng)傷。但若僅僅如此就判定醫(yī)生犯故意傷害罪，這樣的結(jié)果是很難讓廣大民眾接受。所以應(yīng)當(dāng)審查這樣的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于誰(shuí)。

[注釋]

①1984年判決，所面對(duì)的是一個(gè)34歲罹患惡性淋巴結(jié)疾病的婦女.她接受了一次射線治療，因而致其部分截癱.在射線治療時(shí)，這種風(fēng)險(xiǎn)盡管罕見(jiàn)，但也屬于典型的風(fēng)險(xiǎn).在手術(shù)前，這位婦女并沒(méi)有被告知會(huì)有這種風(fēng)險(xiǎn).因此，她向主治醫(yī)生索求損害賠償.醫(yī)生辯稱，即便他事先按程序向這位起訴的婦女說(shuō)明這種風(fēng)險(xiǎn)，她也會(huì)針對(duì)射線治療作出她的承諾的.因?yàn)槿绻徊扇≈委煟蟾胖挥衅骄甑念A(yù)期壽命了.而且如果沒(méi)有治療，發(fā)生截癱的概率會(huì)高十倍.聯(lián)邦法院對(duì)醫(yī)生的證明負(fù)擔(dān)進(jìn)行了相對(duì)化：法院要求對(duì)應(yīng)的一方(也就是這位女病人)發(fā)表意見(jiàn)和實(shí)質(zhì)的說(shuō)明，她當(dāng)時(shí)至少是面臨著真實(shí)的決策沖突.她必須闡明，在得知真實(shí)情況后，她本來(lái)有可能出于個(gè)人的原因或者其他原因而拒絕這一射線治療.她還必須把她的這些原因(而不是她具體如何決策)說(shuō)得使人信服.但是，如果她甚至沒(méi)有辦法成功說(shuō)明，她處于決策沖突之中，這種沖突使得她當(dāng)時(shí)拒絕治療顯得是能讓人理解的，那就應(yīng)當(dāng)假設(shè)地認(rèn)定承諾成立.這樣，醫(yī)生免于承擔(dān)責(zé)任.

②張明楷.也談客觀歸責(zé)理論[J].中外法學(xué)，2013(2).

[1]王剛.德國(guó)刑法學(xué)的新發(fā)展——側(cè)重于違法性階層的考察[J].清華法律評(píng)論，2015(8).

[2]謝望原.三則案例談刑法中的被害人承諾[J].法學(xué)家，2012(2).

[3]張明楷.也談客觀歸責(zé)理論[J].中外法學(xué)，2013(2).

[4]古承宗.醫(yī)療刑法的假設(shè)同意[J].世新法學(xué)，2007(4).

D924

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2095-4379-(2016)28-0140-02

韓瑞峰，本科，天津市南開(kāi)區(qū)人民檢察院，助理檢察員，研究方向：刑法、刑事訴訟法；于紫薇，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，法律碩士在讀。