關(guān)于法律移植的有效性研究

陳國(guó)豪

貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550025

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關(guān)于法律移植的有效性研究

陳國(guó)豪

貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550025

近些年來(lái)，法律移植成為一個(gè)全球現(xiàn)象，關(guān)于法律移植的相關(guān)研究，也開(kāi)始由最初的可否移植朝著有效移植方向發(fā)展，移植他國(guó)的法律被很多人視為一種高效、節(jié)約成本的有效途徑。而作為一個(gè)法律后起之國(guó)，我國(guó)近些年來(lái)法治建設(shè)也在逐步推進(jìn)，關(guān)于法律移植工作也取得一定的成效。但就近些年法律移植的評(píng)價(jià)而言，我國(guó)法律移植有效性并不理想，很多移植法律無(wú)法適應(yīng)我國(guó)傳統(tǒng)文化，甚至引發(fā)了各種沖突和矛盾，不但無(wú)法節(jié)約成本，還帶來(lái)了嚴(yán)重的資源浪費(fèi)，不利于國(guó)家的法治建設(shè)與發(fā)展。因此，進(jìn)一步加強(qiáng)法律移植有效性的研究很有必要。

法律；移植；有效性

縱觀近些年來(lái)關(guān)于法律移植問(wèn)題的相關(guān)研究，多數(shù)專家學(xué)者都試圖尋找一種法律移植的可行途徑。但當(dāng)前擺在我國(guó)法律面前的現(xiàn)實(shí)是大量移植法律已經(jīng)覆蓋在了各個(gè)領(lǐng)域，并影響著各領(lǐng)域的建構(gòu)。因此，如何針對(duì)所法律移植，提高其有效率成為法律工作者的關(guān)注熱點(diǎn)。

一、法律移植的概念

一直以來(lái)，法律移植都是全球法律業(yè)界備受爭(zhēng)議和關(guān)注的焦點(diǎn)，隨著實(shí)踐的深入，關(guān)于這一問(wèn)題的爭(zhēng)論開(kāi)始由“能否移植”轉(zhuǎn)向“如何有效移植”方向。所謂的“移植”，最初起源于植物學(xué)、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法律移植這一詞最早由英國(guó)學(xué)家沃森提出。所謂的“法律移植”，指的是法律的遷移現(xiàn)象，不僅指的是廣義上的法律遷移現(xiàn)象，還涵蓋了所有法律遷移的形式。而關(guān)于法律能否移植的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界持三種態(tài)度：1)以羅格朗、賽德曼等為代表的否定派；2)以沃森等為代表的肯定派；3)認(rèn)為法律可在某種條件下成功移植。當(dāng)然，不同流派對(duì)于法律能否移植的態(tài)度和觀點(diǎn)不盡相同，也都給出了切實(shí)的理論依據(jù)予以支撐。

然則，縱觀海內(nèi)外法制史，法律的移植都是一個(gè)貫穿古今、不容爭(zhēng)議的事實(shí)。早在公元前18世紀(jì)，關(guān)于《漢謨拉比法典》，腓尼基就成功移植了巴比倫法的“商事法律”，也成功拉開(kāi)了法律移植的序幕。隨后漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河之中，關(guān)于法律移植失敗的案例也比比皆是，對(duì)于我國(guó)法治建設(shè)而言，關(guān)于這一問(wèn)題的體會(huì)不可謂不深刻，但這無(wú)法否定移植的不可行性，與之相反，正是由于法律的移植，推動(dòng)著法治的不斷發(fā)展和人類文明的不斷進(jìn)步，而法律移植現(xiàn)象不僅存在于過(guò)去、現(xiàn)在，還將在未來(lái)存續(xù)下去。受到內(nèi)部法律自身改革的需要，立法者不得不接受法律文化的激烈競(jìng)爭(zhēng)，由此也提出了關(guān)于法律移植有效性的更高要求。

二、關(guān)于法律移植有效性的探索

孟德斯鳩曾經(jīng)提到：“某一國(guó)家的法律，應(yīng)該是為改過(guò)人民所制定的，是適合該國(guó)人民的，若一國(guó)法律竟然適合其他國(guó)家的人民，那只能認(rèn)為是一種湊巧。”這句話成為了對(duì)法律移植持否定態(tài)度一派的引述依據(jù)。但越來(lái)越多的歷史顯示，孟德斯鳩在制度層面論述政治因素影響法律移植方面，明顯高估了環(huán)境因素對(duì)法律移植的阻礙作用，也低估了法律移植與發(fā)展的必然性。就我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，隨著西方國(guó)家現(xiàn)代化科學(xué)技術(shù)、管理、文化等的涌入，各國(guó)法學(xué)理論、制度等也在不斷移植到我國(guó)本土，多年實(shí)踐顯示，法律移植的路子是可行的，只是如何提升移植的有效性仍有待深入探索。

關(guān)于法律移植的實(shí)質(zhì)，不同的學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)和理解。劉兆興教授提到：“法律移植是一國(guó)、地區(qū)有意識(shí)地將他國(guó)、其他地區(qū)的法律引入本土法律體系中，將其作為本土法律體系的重要組成，并加以推行的過(guò)程”。高鴻鈞認(rèn)為：“法律的移植過(guò)程是一國(guó)或民族的法律遷移到他國(guó)或民族的過(guò)程?！彼J(rèn)為法律移植現(xiàn)象包括三種形式：1)為了解決本土法律需求的工具性法律觀的移植；2)為實(shí)現(xiàn)功效的功能性法律觀移植；3)為實(shí)現(xiàn)文化傳播的法律觀移植。雖表述不同，但對(duì)其核心內(nèi)容的理解一致，即法律的移植必須與本土實(shí)踐有機(jī)結(jié)合。當(dāng)然，這需要建立在對(duì)他國(guó)法律的理解和傳播的基礎(chǔ)上，通過(guò)實(shí)踐比較，找到不同法律間的異同、優(yōu)缺點(diǎn)，方可有目的地甄別，最終作出最佳選擇。因此，實(shí)踐才是提高法律移植有效性、實(shí)現(xiàn)移植法律價(jià)值的決定性因素，必須從法律研究、實(shí)踐中理解和認(rèn)識(shí)一國(guó)的法律，繼而加以選擇應(yīng)用。也就是說(shuō)，法律的有效移植過(guò)程，其實(shí)是尋找最佳法律的過(guò)程，首先需要開(kāi)展鑒別、認(rèn)識(shí)、調(diào)整、翻譯、比較等活動(dòng)，對(duì)法律進(jìn)行認(rèn)識(shí)、理解、判斷，獲得最適合移植的法律；再通過(guò)引入、吸收、采納、攝取、同化、嫁接、刺激、輸出等實(shí)踐活動(dòng)，將其應(yīng)用于本土，并轉(zhuǎn)化為本國(guó)法律體系的重要組成部分。

三、結(jié)語(yǔ)

總而言之，在法律的移植中，必須始終以開(kāi)放、自由的態(tài)度面對(duì)各種可能出現(xiàn)的問(wèn)題，并保持科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、務(wù)實(shí)的心態(tài)加以解決，提升移植法律的有效性，全面推進(jìn)中國(guó)特色法治建設(shè)。

[1]鄧正來(lái).中國(guó)法學(xué)向何處去 —— 建構(gòu)“中國(guó)法律理想圖景”時(shí)代的論綱(第二版)[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2011.

[2]吳玉章，將傳光.西方法與國(guó)家的理論及其對(duì)中國(guó)的影響 —— 西方法律思想史研究會(huì) 2011 年年會(huì)論文集[M].北京：中國(guó)法律出版社，2012.

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2095-4379-(2016)36-0233-01

陳國(guó)豪(1993-)，男，布依族，貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院本科生，研究方向：法學(xué)。