論證據(jù)合法性的調(diào)查與運(yùn)用

李　杰

天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院，天津　300450

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論證據(jù)合法性的調(diào)查與運(yùn)用

李杰

天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院，天津300450

證據(jù)合法性的調(diào)查工作，就公、檢、法三機(jī)關(guān)而言，公安機(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)自律糾察似乎難以取得公眾的信任；而法院作為司法審判機(jī)關(guān)，又沒有特別積極主動的調(diào)查權(quán)能；因此證據(jù)合法性的調(diào)查工作由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)開展成為必然趨勢。文章分析刑事訴訟中證據(jù)流轉(zhuǎn)的特點，提出證據(jù)的合法性被多次裁量的觀點，通過剖析對《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的理解與運(yùn)用，具體化常見證據(jù)形式的排除標(biāo)準(zhǔn)，勾畫出以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)、以派駐看守所檢察室為重要平臺的證據(jù)合法性調(diào)查工作體系，將非法證據(jù)排除的關(guān)口從審判階段向前推進(jìn)。

非法證據(jù)；看守所檢察室；刑訊逼供

一、刑事訴訟的多次裁量證據(jù)合法性

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)包括兩個方面的規(guī)定，即實體性規(guī)則和程序性規(guī)則?！兑?guī)定》明確規(guī)定了非法實物證據(jù)的排除，刑訊逼供等非法手段取得的證據(jù)，不能作為定案根據(jù)，有利于遏制非法取證的偵查行為，保護(hù)人權(quán)；對非法證據(jù)排除的具體操作有詳細(xì)規(guī)定，使得非法證據(jù)排除規(guī)則更具有可操作性。但《規(guī)則》假定了審判階段存在非法證據(jù)的情況，用幾乎全文的篇幅來闡述非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。但是該調(diào)查程序僅局限在審判階段，而審查逮捕、審查起訴時如何開展調(diào)查證據(jù)合法性并未涉及。非法證據(jù)排除規(guī)則不僅僅在做出審判的時候適用，同樣適用于整個刑事訴訟過程。排除非法證據(jù)也是對偵查人員與檢察人員的要求。因此，有必要擴(kuò)展地來看待對非法證據(jù)的調(diào)查程序及具體運(yùn)用。

二、非法證據(jù)排除的實體性運(yùn)用

(一)非法取得言辭證據(jù)的排除

《規(guī)定》前兩條明確指出，非法取得的言辭證據(jù)，即以刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，屬于非法言辭證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。對于程序上輕微違法取得的言辭證據(jù)，實踐中一般均采取補(bǔ)正或完善進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)?！兑?guī)定》對非法言辭證據(jù)的排除分為實體違法和程序違法兩個方面。

實體違法的情況應(yīng)當(dāng)一律予以排除。實體違法的言辭證據(jù)，主要是嚴(yán)重妨礙公民權(quán)利、嚴(yán)重妨礙司法公正的手段獲得的證據(jù)，這類證據(jù)要一律予以排除。實體違法的情形，主要包括以下幾種情況：其一，用刑訊逼供手段獲得的言辭證據(jù)；其二，以威脅的方法獲得的言辭證據(jù)，即對被訊問人、證人本人及其親屬實施人身威脅或限制、剝奪財產(chǎn)來逼取的證言；其三，以引誘的方法獲得的言辭證據(jù)，即以物質(zhì)利益或毫無根據(jù)的許諾，如從寬處理、釋放來引誘獲得的供述；其四，以欺騙的方法獲得的證據(jù)，用不存在的事實或無法實現(xiàn)的情況，騙取的證言；最后，用其他非法的方法獲得的言辭證據(jù)，如未經(jīng)批準(zhǔn)采用技偵手段、或采用催眠、藥物等方法獲得的言辭證據(jù)。

對于程序違法取得的言辭證據(jù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)取證行為對法律秩序和基本法律準(zhǔn)則的破壞程度，以及對犯罪嫌疑人、被告人基本公民權(quán)利的侵害情況，區(qū)分為嚴(yán)重違反法律程序和技術(shù)性、手續(xù)性違法兩類。對于嚴(yán)重違反訴訟程序的行為，應(yīng)當(dāng)予以制裁并對取得證據(jù)嚴(yán)厲的予以排除。對于存在輕微的技術(shù)性、手續(xù)性違法獲得的言辭證據(jù)，如偵查人員違反規(guī)定單人取證，偵查人員未在筆錄上簽字等，在獲得當(dāng)事人認(rèn)可，并予以補(bǔ)正或者重新制作筆錄予以更正完善的情況下是可以不被排除的。

(二)非法取得的實物證據(jù)的排除

《規(guī)定》中“對于書證、物證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”。據(jù)此對于非法獲得的物證和書證是根據(jù)利益權(quán)衡原則進(jìn)行有限制的排除。

在原則上對于違反搜查、扣押等程序取得的物證、書證，如果司法人員主觀上并非出自故意或重大過失，客觀上造成的危害后果不嚴(yán)重，在予以補(bǔ)正或者作出合理解釋后可以不排除。對于搜查、扣押的程序、時間、方式等與法律規(guī)定有出入，比如在搜查、扣押過程中沒有依法通知與案件沒有利害關(guān)系的第三人作為見證人到場參加并進(jìn)行簽字，但是在搜查與扣押的過程中沒有改變物證、書證本來的屬性和狀態(tài)的情形，可以由偵查人員對偵查行為進(jìn)行合理解釋或?qū)τ谌〉脮C、物證進(jìn)行補(bǔ)正后采用。

但是如果偵查人員主觀上出于故意，客觀上嚴(yán)重侵犯了公民的合法權(quán)益，那么，由此獲得的實物證據(jù)，應(yīng)予排除。首先，對于根本性違法的情形應(yīng)當(dāng)予以排除，如沒有獲得法定的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而搜查、扣押獲得的證據(jù)應(yīng)予以排除；其次，對于公民權(quán)利的損害程度較大的，如果采納會嚴(yán)重侵犯公民或者法人的合法權(quán)利，嚴(yán)重妨礙司法公正，應(yīng)當(dāng)予以排除。

三、證據(jù)合法性調(diào)查途徑及其可靠性分析

(一)審查逮捕對證據(jù)合法性的“立案”

審查逮捕階段時間短，開展的證據(jù)合法性調(diào)查也不可靠，以致承辦人自身都不確信某項證據(jù)是否為非法。但并不代表審查逮捕階段對證據(jù)合法性的調(diào)查沒有意義，這是發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)蛛絲馬跡的階段，如同刑事訴訟立案一樣。偵查監(jiān)督部門通過直接的訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、閱卷等方法一般可以發(fā)現(xiàn)存在刑訊逼供、暴力取證等違法行為的線索，足以使某些證據(jù)變得不確信、可疑。至此審查逮捕環(huán)節(jié)對證據(jù)合法性的調(diào)查工作已經(jīng)可以結(jié)束，僅還需對可疑證據(jù)的司法裁量。

確信的證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為做出審查決定的依據(jù)，明顯非法的證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為排除的對象，可疑的證據(jù)分情況區(qū)別對待。倘若可以證據(jù)為整件事實的核心證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重對待其價值，不能輕信，可以考慮存疑不捕；而非關(guān)鍵證據(jù)，在不影響審查結(jié)論的情況下，暫不予排除，但應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)，尤其是預(yù)審部門對存疑證據(jù)的合法性進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查結(jié)果作為受理此案審查起訴的附加條件，查明案件事實的基本要求之一，即可以附條件批準(zhǔn)逮捕。

(二)預(yù)審階段對證據(jù)合法性的“偵查”

在偵審分離的公安機(jī)關(guān)，預(yù)審部門對刑警存在一定程度的監(jiān)督與制約。不同的承辦人彼此之間就是監(jiān)督。原則上講，預(yù)審作為與刑警相對獨立的部門沒有理由為對方的過錯掩飾隱瞞，但畢竟同一機(jī)關(guān)，難免有所庇護(hù)。在這種微妙的關(guān)系中，檢察機(jī)關(guān)的介入有力地推進(jìn)了兩部門之間的監(jiān)督。如同“離間計”一樣要求調(diào)查證據(jù)合法性的文書，兩個月充足的偵查羈押期限，使預(yù)審部門可以成為證據(jù)合法性調(diào)查的主力軍。

首先，自律地講，預(yù)審部門發(fā)現(xiàn)刑警部門存在非法取證情況，可以通過報告公安局內(nèi)部相關(guān)部門，如紀(jì)檢、督察，調(diào)查其是否違法。倘若權(quán)限允許，其在移送審查起訴過程中，將證據(jù)合法性直接剔除，避免了非法證據(jù)對檢察官、公訴人的誤導(dǎo)與影響。

其次，消極地講，預(yù)審部門自身職責(zé)便是進(jìn)一步核查證據(jù)，在審查逮捕附條件的要求下，為了能夠使案件順利的被審查起訴部門受理，按照檢察機(jī)關(guān)要求完成證據(jù)合法性的調(diào)查成為了必然。而且作為審查起訴所附條件，對于主要案件事實相關(guān)的重要證據(jù)合法性存疑，且預(yù)審部門通過調(diào)查不能徹查，將可能導(dǎo)致退回補(bǔ)充偵查、建議撤銷案件、有關(guān)案件事實被裁掉不被起訴等否定其工作的不利后果。

當(dāng)然，預(yù)審部門畢竟是偵查機(jī)關(guān)，其搜集的證據(jù)仍然具有強(qiáng)烈的傾向性，因此其調(diào)查結(jié)果的可靠性仍需商榷與判斷。

(三)審查起訴中對證據(jù)合法性的“裁決”

審查起訴中要形成對案件事實的絕對確認(rèn)，審查起訴部門的檢察官擁有對案件事實證據(jù)的絕對裁量權(quán)，可以判證據(jù)的死罪——將其列為證據(jù)合法性予以排除。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，審查起訴部門對案件有補(bǔ)充偵查權(quán)，就是說檢察官不僅僅可以依靠預(yù)審部門的調(diào)查結(jié)果，甚至可以越俎代庖地直接行駛對非法取證行為的調(diào)查權(quán)。最長一個半月的審查起訴期限，完全可以滿足調(diào)查的需要。

事實上，審查起訴中檢察官在偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)面前被說服，確信了某個犯罪事實。而在庭審的過程則是公訴人圍繞著犯罪事實與適用法律對法官提出的誘導(dǎo)性詢問。法官回答檢察官的闡述正確、基本正確或者不正確。因此檢察官的確信顯得更加重要，對于證據(jù)合法性排除的堅決性必須保證。此外，檢察官對證據(jù)的絕對裁量權(quán)使得我國的公訴人具有英美法中預(yù)審法官的職能，可以讓經(jīng)過調(diào)查確認(rèn)非法的證據(jù)根本沒有上庭的資格，剝奪證據(jù)合法性被質(zhì)證的“權(quán)利”。其不經(jīng)過質(zhì)證，更不具備定案依據(jù)的資格。

四、證據(jù)合法性調(diào)查的潛在力量——駐看守所檢察室

(一)駐所檢察室開展調(diào)查的優(yōu)勢與局限

1.親臨被非法取證的高發(fā)人群

我國刑事訴訟現(xiàn)實中，犯罪嫌疑人以被羈押為常態(tài)，以非羈押為例外。以往的冤假錯案也顯示出，存在刑訊逼供、恐嚇、威脅等非法取證偵查行為的案件的犯罪嫌疑人都被羈押。同時，非法取證當(dāng)中以刑訊逼供、引誘、欺騙手段獲取犯罪嫌疑人供述最為常見。所以看守所里羈押的犯罪嫌疑人成為了被非法取證的高發(fā)人群。這些因素讓不由讓我們想到與被羈押犯罪嫌疑人工作最近，而又不隸屬于偵查機(jī)關(guān)的駐所檢察官。

2.不具有控訴職能的中立身份

早在2004年白全民同志就將駐所檢察工作與保障人權(quán)緊密聯(lián)系起來。目前的大部分駐所檢察工作都是緊緊圍繞著保障在押人員權(quán)益展開的，駐所檢察官就是為在押人員說話的人。非法取證侵害的恰恰是在押人員人格權(quán)利，對侵害行為的調(diào)查符合駐所檢察官的職權(quán)范圍。同樣有人認(rèn)為律師也是為在押人員爭取權(quán)利，但國家不能給所有犯罪嫌疑人指派律師，而且律師在調(diào)查取證方面權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及檢察官的權(quán)力。

3.不參與訴訟，不受其他證據(jù)干擾調(diào)查

駐所檢察官在檢察機(jī)關(guān)刑事檢察工作當(dāng)中是唯一不行使司法屬性職能的檢察官，即沒有批捕權(quán)、也沒有審查起訴權(quán)。因此駐所檢察官看不到任何有關(guān)被羈押人員涉嫌犯罪的相關(guān)證據(jù)，對在押人員有罪、無罪沒有判斷；因而不會推定其有罪，出于偏見，而把偵查人員對其的違法行為視而不見；更不會擔(dān)心放縱犯罪，而對非法取證行為調(diào)查中止步不前。

4.非法取證早知道、調(diào)查取證時間長

犯罪嫌疑人被刑警抓獲并控制之后，基本不超過24小時就會被送進(jìn)看守所，駐所檢察官可以說是第三個跟犯罪嫌疑人見面的人。在對新入所人員的談話中，駐所檢察官可以發(fā)現(xiàn)是否有對其非法取證的情況。隨后在看守所的羈押其間，偵查活動近乎是在駐所檢察官的監(jiān)督下進(jìn)行，若有非法取證行為發(fā)生，容易被發(fā)現(xiàn)。

5.優(yōu)勢僅限于圍繞犯罪嫌疑人開展的取證活動

駐所檢察官僅能對圍繞犯罪嫌疑人開展的偵查行為進(jìn)行監(jiān)督，例如訊問、辨認(rèn)現(xiàn)場、辨認(rèn)兇器、辨認(rèn)照片等等。對證人、被害人，以及其他看守所以外獲取的證據(jù)，無從了解，更談不上對其合法性進(jìn)行調(diào)查了。

6.調(diào)查工作與日常工作存在矛盾

實踐中駐所檢察官配置較少，一般一個看守所只派駐二到四人，押量較小的看守所還好，出現(xiàn)非法取證

的案件概率低；押量大的看守所同時遇到多起非法取證案件需要調(diào)查，勢必對駐所檢察的日常工作造成沖擊。從監(jiān)所檢察部門抽調(diào)其他人手協(xié)助開展調(diào)查也是解決之道。

(二)駐所檢察對證據(jù)合法性的調(diào)查手段

1.獲悉非法取證線索

入所檢察中對犯罪嫌疑人體表損傷可以及時發(fā)現(xiàn)，通過談話確定初步確定致傷原因，發(fā)現(xiàn)存在暴力取證的情況，應(yīng)當(dāng)“立案”調(diào)查。在日常駐所檢察工作中，受理在押人員的控告也是獲取暴力取證線索的渠道。對違法人員不僅在刑事層面可以追究刑事責(zé)任，在程序方面還可以對其取得的“證據(jù)”進(jìn)行排除。所以不構(gòu)成職務(wù)犯罪的仍然需要徹查，作為排除證據(jù)合法性的依據(jù)。

2.采取多種手段及時固定證據(jù)

刑訊逼供通?？赡茉斐稍谘喝藛T的體表瘀傷，但這些小傷回復(fù)迅速，若未及時拍照證據(jù)就將滅失。及時的向檢察長報告，派遣法醫(yī)專門的進(jìn)行拍照固定證據(jù)。同時通過筆錄的形式，盡快記錄下知情人了解到的情況十分必要，隨著事態(tài)的發(fā)展，知情人可能受到違法人員的影響，不愿透露實情。駐所檢察官同時可以通監(jiān)控設(shè)備，固定下受傷犯罪嫌疑人被打或者接受治療等情況。卻有證據(jù)表明暴力取證存在的時候，還應(yīng)當(dāng)詢問有關(guān)辦案民警。

3.調(diào)查重點是入所前的二十四小時

駐所檢察在一定程度上遏制了看守所內(nèi)部的暴力取證，偵查人員知道看守所內(nèi)有監(jiān)控、有駐所檢察官，會回避在看守所進(jìn)行取證工作。因此，當(dāng)偵查人員抓獲犯罪嫌疑人后到送達(dá)看守所執(zhí)行刑事拘留之前的時間就成為刑訊逼供的最佳時機(jī)。所以調(diào)查當(dāng)中要對這段時間犯罪嫌疑人的情況重點摸清，可以通過詢問同時被抓獲人員，了解抓捕到送達(dá)看守所路線等方法來進(jìn)行。

4.獨立調(diào)查，實時通報

駐所檢察官根據(jù)發(fā)現(xiàn)的非法取證情況開展調(diào)查，而不通知辦案單位獨立進(jìn)行。駐所檢察室作為檢察機(jī)關(guān)的部門，調(diào)查活動同樣要為檢察機(jī)關(guān)自身服務(wù)。在檢察機(jī)關(guān)行使司法審查的職能中，偵查監(jiān)督部門、公訴部門就需要駐所檢察官提供移送機(jī)關(guān)未能提供的證明證據(jù)合法性其他證據(jù)。盡管駐所檢察官的調(diào)查工作尚未得出確定結(jié)論，仍然需要在該案件流轉(zhuǎn)到相應(yīng)部門的時候通報調(diào)查情況，但足以引起承辦審查工作的檢察官對某項證據(jù)合法性的懷疑。

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2095-4379-(2016)27-0060-03