從刑法視角解析代購的行為性質(zhì)*

鄒宇虹　顏夢(mèng)雪　林思琦　葛　鵬

南昌航空大學(xué)，江西　南昌　330063

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從刑法視角解析代購的行為性質(zhì)*

鄒宇虹顏夢(mèng)雪林思琦葛鵬

南昌航空大學(xué)，江西南昌330063

摘要：隨著大眾經(jīng)濟(jì)能力的提高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)及快遞行業(yè)的發(fā)展，海外代購以也隨之興起，但作為一種新興事物，海外代購面臨著許多法律問題，對(duì)傳統(tǒng)關(guān)稅的征收形成了沖擊。本文從刑法視角分析了海外代購的行為性質(zhì)，合法代購與走私犯罪的區(qū)別，海外代購的相關(guān)類型，分析了民眾對(duì)于代購的態(tài)度，代購走私犯罪的危害以及對(duì)現(xiàn)行法律條文的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：海外代購；關(guān)稅；走私犯罪

一、代購與大眾生活

(一)民眾對(duì)于網(wǎng)絡(luò)跨境代購的態(tài)度

為了研究代購興起的原因、人們對(duì)代購的了解以及走私與代購直接的聯(lián)系，筆者特此進(jìn)行了問卷調(diào)查，調(diào)查分析得知代購過的人數(shù)較多于未代購過的，對(duì)于代購的原因80.56%的調(diào)查者選擇了代購物品價(jià)格較國內(nèi)低，61.11%的調(diào)查者選擇了國外更有正品保障，52.78%的調(diào)查者選擇了國內(nèi)沒有該產(chǎn)品，(多選所以數(shù)據(jù)有所重疊)。海淘、親朋好友外出帶回和社交軟件等都是人們代購所選擇的方式。但是大多數(shù)消費(fèi)者都不知道是否需要繳納稅款以及清關(guān)公司等具體規(guī)定。最值得我們關(guān)注的一點(diǎn)是，將近一半的調(diào)查者即使知道商家涉嫌非法逃稅也依舊會(huì)購買。通過這樣的調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)代購在人們的生活中的重要性。據(jù)中國電子商務(wù)研究中心得監(jiān)測數(shù)據(jù)得知，2013中國海外代購市場交易達(dá)767億人民幣。代購的發(fā)展，在一定程度上降低了中國消費(fèi)者的成本，也提高了人們的消費(fèi)質(zhì)量。但是也導(dǎo)致了國家稅收流失嚴(yán)重，并存在著諸多違法的行為。

(二)代購與走私的界定

參考“代購”在民法上的界定，“海外代購”的概念可以表述為：海外代購是代購者根據(jù)委托合同，向境外銷售者購買指定商品，以物品形式運(yùn)至境內(nèi)交付境內(nèi)消費(fèi)者，收取合同約定費(fèi)用的行為或者根據(jù)買賣合同，將已購買并以物品形式運(yùn)至境內(nèi)的境外商品直接交付境內(nèi)消費(fèi)者，收取合同約定費(fèi)用的行為。當(dāng)然在刑法上也有關(guān)于走私和代購的規(guī)定，即走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出口的武器、彈藥、核材料、假幣、珍貴動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、毒品以及國家禁止出口的文物、金銀和其他貴重金屬以外的貨物、物品進(jìn)出境，偷逃應(yīng)繳納關(guān)稅額5萬元以上的行為。

二、代購與走私犯罪

(一)代購與代購走私犯罪的區(qū)別

其實(shí)對(duì)于代購與代購構(gòu)成的犯罪的區(qū)別，最通俗易懂的理解就是法律規(guī)定要交稅的物品是否交稅。對(duì)于代購走私的代購商來說，商品的價(jià)格較國內(nèi)低是他們的主攻方向，以此來占據(jù)市場。而由于交稅導(dǎo)致價(jià)格并沒有什么優(yōu)勢，所以代購商以逃稅來壓低商品價(jià)格。而不交稅的數(shù)額巨大則構(gòu)成了犯罪。

(二)走私犯罪的要件

1.從客觀要件角度，走私犯罪有以下幾個(gè)要件

(1)危害行為。刑法上的危害行為是指基于人的意識(shí)和意志支配實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。海外代購走私犯罪的危害行為有假報(bào)商品種類，入境隱瞞不申報(bào)，低報(bào)商品價(jià)格三種。這三種方式以逃避海關(guān)監(jiān)管來逃避納稅義務(wù)，偷逃應(yīng)繳稅款，是危害行為。

(2)危害結(jié)果。刑法上的危害后果是指危害行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。走私犯罪的危害結(jié)果有損害國家主權(quán)；影響國家財(cái)政收入；破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，危害民族工業(yè)發(fā)展。其中，走私犯罪的偷逃應(yīng)繳稅額集中體現(xiàn)了走私犯罪的危害結(jié)果。對(duì)于走私犯罪而言，危害結(jié)果不僅影響走私犯罪刑罰輕重的認(rèn)定，而且影響走私行為罪與非罪的認(rèn)定。因此，準(zhǔn)確計(jì)算偷逃應(yīng)繳稅額是對(duì)走私行為進(jìn)行準(zhǔn)確刑法評(píng)價(jià)的前提。

2.從主觀要件角度

(1)主觀故意。故意，是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。走私犯罪是故意犯罪，行為人明知自已的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。

(2)違法性認(rèn)識(shí)。在走私犯罪中，代購商很多都有不知道相關(guān)的法律規(guī)定，甚至認(rèn)為自己的行為是合法的，例如前面說的空姐認(rèn)為自己只是掙點(diǎn)生活費(fèi)而并沒有主觀的違法認(rèn)識(shí)，即代購者欠缺違法性認(rèn)識(shí)。行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)在刑法界稱為行為人發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將違法的當(dāng)做合法。在這種情況則要判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。

三、代購的類型

(一)直郵代購

直郵代購是指代購商家在境外購得買家指定商品后，獨(dú)立裝包，直接郵寄交付境內(nèi)消費(fèi)者，優(yōu)點(diǎn)是真實(shí)性較高易取得消費(fèi)者信任，缺點(diǎn)是國際運(yùn)費(fèi)較高所以價(jià)格吸引力低，且代購周期較長。直郵代購多為委托合同，商家賺取商品價(jià)值的一部分為委托費(fèi)用，多為合法行為。

(二)非直郵代購

1.“人肉”代購

“人肉”代購即就是通過空姐、留學(xué)生等經(jīng)常出入國境的人員將購買物品帶入國內(nèi)。這種渠道的優(yōu)點(diǎn)是利潤空間足夠大。未向海關(guān)申報(bào)又未被海關(guān)抽查到的，可規(guī)避非常高的稅款，以銷量相當(dāng)高的化妝品為例，可免于繳納60%的稅款，擁有非常高的價(jià)格優(yōu)勢，有些價(jià)格可以低至品牌在大陸售價(jià)一半，在購買量較大享有折扣的情況下，有些代購商品的價(jià)格甚至低于當(dāng)?shù)刭徺I價(jià)。這種方式對(duì)于商家的缺點(diǎn)是一個(gè)人攜帶物品有限，出入境內(nèi)外費(fèi)用不低。一部分人是在出國旅行留學(xué)等順帶賺錢，而大規(guī)模的人肉代購會(huì)通過“螞蟻搬家”的方式，雇傭多人分批帶入國內(nèi)。人肉代購把貿(mào)易用商品偽裝為旅客自用物品避稅屬違法行為。

2.海淘代購

海淘，即通過互聯(lián)網(wǎng)在境外購物網(wǎng)站并通過電子訂購單發(fā)出購物請(qǐng)求，然后填上私人信用卡號(hào)碼，由海外購物網(wǎng)站通過國際快遞發(fā)貨，或由轉(zhuǎn)運(yùn)公司代收貨物再轉(zhuǎn)寄回國。而非法的海淘代購即受到貨品后轉(zhuǎn)賣給他人。這種代購方式的優(yōu)勢也是躲避稅收，同時(shí)購買人不必親自出境。消費(fèi)者自行在境外網(wǎng)站海淘是合法的，但購買后轉(zhuǎn)售，也規(guī)避了應(yīng)繳稅款，屬違法行為。

3.貨物運(yùn)輸代購

國外商場、免稅店等處購買備貨；委托清關(guān)公司，貨物郵寄至清官清關(guān)代理指定收貨倉庫；由清關(guān)公司代理清關(guān)，有些清關(guān)公司會(huì)將貨物轉(zhuǎn)運(yùn)或者發(fā)到香港去，通過中轉(zhuǎn)利用海關(guān)監(jiān)管空白將貨物進(jìn)口到境內(nèi)，優(yōu)勢是稅率低量也較大，但存在丟貨和被海關(guān)扣貨風(fēng)險(xiǎn)。這種貨品運(yùn)輸回國后再銷售的行為的合法性取決于是否正確的向海關(guān)進(jìn)行了申報(bào)。

四、代購走私犯罪的危害

(一)破壞了進(jìn)出口貿(mào)易秩序

國家設(shè)立海關(guān)，嚴(yán)格控制進(jìn)出口貿(mào)易秩序，使得國內(nèi)市場秩序穩(wěn)定。而代購走私違反進(jìn)出口貿(mào)易的規(guī)定，以違法的方法進(jìn)口物品，破壞進(jìn)出口秩序。

(二)破壞經(jīng)濟(jì)市場

在市場競爭機(jī)制下，同樣的商品，價(jià)格上占有優(yōu)勢就會(huì)占領(lǐng)市場甚至壟斷市場，在與其他經(jīng)營者的競爭中勝出。而不法的代購商在代購中以走私獲得的貨物、物品由于逃避了關(guān)稅，所以相對(duì)而言成本較低，可以獲得較合法商販更高的利潤，而且更容易占據(jù)市場，從而破壞市場秩序，危害合法商人的經(jīng)營。

(三)危害國家稅收

稅收是國家最重要的保障，國家通過稅收來保障行政的實(shí)施。而海關(guān)稅收即是稅收的一種，繳入國庫，在中國財(cái)政收入占有重要地位，大約將近25%。而代購走私逃避海關(guān)監(jiān)督，逃避稅收，對(duì)國家稅收造成嚴(yán)重危害。

五、走私代購的立法現(xiàn)狀

對(duì)于走私犯罪的規(guī)定，除了刑法第一百五十三條關(guān)于走私普通物品罪及一百五十四至一百五十六條的相關(guān)規(guī)定之外，還有《海關(guān)法》八十二至八十五條，《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》，具體規(guī)定有《中華人民共和國海關(guān)計(jì)核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》，《財(cái)政部 海關(guān)總署 國家稅務(wù)總局關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口稅收政策的通知》和海關(guān)總署公告2016年第26號(hào)(關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進(jìn)出口商品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告)等行政規(guī)定。

六、相關(guān)建議

(一)稅率計(jì)算

根據(jù)海關(guān)總署《中華人民共和國海關(guān)計(jì)核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》，計(jì)算走私行為所偷逃的應(yīng)繳稅額應(yīng)以案發(fā)時(shí)或者連續(xù)走私行為的最后終結(jié)之日的稅則、稅率、匯率計(jì)算。而關(guān)稅稅率是根有所據(jù)政策不同有變動(dòng)的，案發(fā)時(shí)的匯率可能與之前走私行為發(fā)生時(shí)的匯率有所不同，以彩妝品的稅率為例，2016年4月開始實(shí)行的稅率為60%，之前的稅率為50%，在計(jì)算應(yīng)繳數(shù)額時(shí)，新實(shí)行政策之前的逃稅行為會(huì)憑空增加10%應(yīng)繳稅額。案發(fā)時(shí)，這種處理方式難免會(huì)帶來爭議。稅率的變更屬于法律范圍，應(yīng)適用從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)以發(fā)生走私行為所在的時(shí)間所適用的稅率計(jì)算。以便與刑法罪刑相一致的原則統(tǒng)一。

(二)提高民眾對(duì)海外代購的認(rèn)識(shí)

海關(guān)法律法規(guī)等具體細(xì)則相對(duì)分散且難懂，在日常生活中的討論不多，目前民眾對(duì)海外代購的認(rèn)識(shí)，海關(guān)收稅的具體規(guī)定了解較少，為了提高民眾對(duì)該方面法律的了解，應(yīng)注重信息公開與法律宣傳，在通關(guān)現(xiàn)場，寄件現(xiàn)場，海淘網(wǎng)站等地方不僅應(yīng)公示規(guī)定原文，還應(yīng)對(duì)規(guī)定內(nèi)容加以解讀，更多的法律宣傳有利于民

眾了解境外購物的法律法規(guī)，能夠更加有效預(yù)防和打擊海外走私代購犯罪。

(三)減少海外代購需求

海外代購的需求量大是海外代購走私犯罪的根本原因之一，減少海外代購的市場需求有利于遏制海外代購走私犯罪，應(yīng)提高國內(nèi)商品的品質(zhì)，嚴(yán)厲打擊造假及質(zhì)量不合格的企業(yè)，加強(qiáng)對(duì)于企業(yè)的監(jiān)管力度，鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新，提高生產(chǎn)技術(shù)，樹立優(yōu)質(zhì)的品牌形象，恢復(fù)消費(fèi)者對(duì)國產(chǎn)產(chǎn)品的信心，才能從根本上減少海外代購走私犯罪。

[參考文獻(xiàn)]

[1]石東洋，雷傳平.海外代購行為的刑法規(guī)制——兼論走私普通貨物物品罪的立法完善[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015(3).

[2]胡曙元.海外代購走私犯罪研究[D].浙江大學(xué)，2014.

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)24-0053-03

作者簡介：鄒宇虹(1995-)，女，漢族，山東人，南昌航空大學(xué)，本科生；顏夢(mèng)雪(1995-)，女，漢族，湖南人，南昌航空大學(xué)，本科生；林思琦(1995-)，女，漢族，江西人，南昌航空大學(xué)，本科生；葛鵬(1995-)，女，漢族，江西人，南昌航空大學(xué)，本科生。

* 南昌航空大學(xué)第十屆“三小”項(xiàng)目。