多邊投資準(zhǔn)入中的國民待遇和最惠國待遇原則

戴藝晗

澳門大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078

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多邊投資準(zhǔn)入中的國民待遇和最惠國待遇原則

戴藝晗

澳門大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078

近年來，投資準(zhǔn)入自由化的立法模式為越來越多的多邊投資協(xié)議所采納，投資準(zhǔn)入自由化的一個重要表現(xiàn)就是將國民待遇和最惠國待遇有限制地沿用到外資準(zhǔn)入階段，NAFTA、ECT、CAFTA-DR即是代表。中國-東盟自貿(mào)區(qū)的《投資協(xié)定》也體現(xiàn)了投資自由化的趨勢，但是僅將最惠國待遇沿用到外資準(zhǔn)入階段，而對外資準(zhǔn)入階段的國民待遇避而不談。多邊外資準(zhǔn)入階段的國民待遇和最惠國待遇正引起廣泛關(guān)注，成為熱點(diǎn)問題。

多邊投資準(zhǔn)入；國民待遇；最惠國待遇

一、國際投資協(xié)定：逐步轉(zhuǎn)向多邊投資協(xié)定的制定

截至2015年，國際投資協(xié)定共計3304項。[1]不可否認(rèn)的是，各國簽署的雙邊投資協(xié)定仍然是國際投資規(guī)則的主要形式。但是，由于雙邊投資協(xié)定所固有的局限性使得各國談判雙邊投資協(xié)定的興趣日益減少，談判的重點(diǎn)開始向簽訂多邊投資協(xié)定的方向轉(zhuǎn)移，這給國際投資協(xié)定體系帶來了系統(tǒng)性的變化。[2]近年來的多邊投資條約，一方面體現(xiàn)了投資自由化的趨勢，將國民待遇和最惠國待遇引入投資準(zhǔn)入階段，另一方面為了實(shí)現(xiàn)政策的目標(biāo)，對某些領(lǐng)域的投資準(zhǔn)入進(jìn)行了控制。

二、多邊投資協(xié)定：投資準(zhǔn)入自由化

在國際投資法理論與立法上，通常把外國投資活動以外國投資機(jī)構(gòu)建立為準(zhǔn)，大致劃分為兩個階段，即國際投資準(zhǔn)入階段和國際投資運(yùn)營階段。國際投資準(zhǔn)入，從東道國角度看，強(qiáng)調(diào)的是資本輸入國政府是否允許外國投資進(jìn)入本國市場、允許哪些國家的投資以何種形式進(jìn)入本國市場、允許外國投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，外國投資準(zhǔn)入的條件以及給予外國投資者何種待遇等等；從投資者角度看，指的是國際直接投資進(jìn)入東道國管轄領(lǐng)域的權(quán)利和機(jī)會；國際投資準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)是東道國有權(quán)從本國利益出發(fā)，自行決定是否允許外國投資進(jìn)入，的領(lǐng)域和條件等。[3]

20世紀(jì)80年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮席卷了世界的每一個角落，隨著這股經(jīng)濟(jì)浪潮的推進(jìn)，國際社會對資本流動自由化的呼聲也越來越高。外國投資準(zhǔn)入已經(jīng)由國家層次逐漸進(jìn)入到了國際層次，越來越多的多邊條約將投資準(zhǔn)入納入規(guī)制范圍，力求達(dá)到促進(jìn)投資自由化的目的。這種自由化往往通過以下途徑達(dá)成：1、禁止國家制定投資準(zhǔn)入限制措施(如：配額，壟斷，專營權(quán)和其他的)2、禁止國家在投資的準(zhǔn)入階段歧視投資者。3、同時使用這兩種方法。這三個途徑，用一句話概況，就是將國民待遇和最惠國待遇原則引入投資準(zhǔn)入階段。

三、多邊投資協(xié)定投資準(zhǔn)入自由化：國民待遇和最惠國待遇

(一)國民待遇和最惠國待遇原則

國民待遇原則和最惠國待遇原則都是傳統(tǒng)國際經(jīng)貿(mào)條約中的重要法律原則

1.國民待遇原則

國民待遇(national treatment)指是指主權(quán)國家在條約或互惠的基礎(chǔ)上，一國給予外國國民或法人在投資財產(chǎn)、投資活動及有關(guān)司法行政救濟(jì)方面等同于或不低于本國國民或法人的待遇。[4]國民待遇，不是依據(jù)國際法直接產(chǎn)生的，而是通過東道國國內(nèi)法，互惠或者條約給予的。

2.最惠國待遇原則

最惠國待遇是指一國在貿(mào)易、航海、關(guān)稅、國民法律地位等方面給予另一國的優(yōu)惠待遇不得低于現(xiàn)時或?qū)斫o予任何第三國的優(yōu)惠待遇。該項待遇的給予通常是通過簽訂雙邊貿(mào)易條約并在其中訂入最惠國待遇條款得以進(jìn)行。享有最惠國待遇的國家為受惠國，給與最惠國待遇的國家為給惠國。最惠國待遇賦予各外國投資者之間在東道國平等競爭的法律機(jī)會，被稱為國際商務(wù)法律關(guān)系的“基石”。[5]

3.最惠國待遇與國民待遇的關(guān)系

最惠國待遇和國民待遇常見于各種國際通商以及投資協(xié)議當(dāng)中，往往相互為用，相互補(bǔ)充。最惠國待遇保證了外國投資者在東道國境內(nèi)與第三國投資者的平等法律地位，國民待遇保證了外國投資者在東道國境內(nèi)與當(dāng)?shù)赝顿Y者的平等法律地位。通過這兩項待遇標(biāo)準(zhǔn)，外國投資者就可獲得與其他所有內(nèi)外投資者平等競爭的機(jī)會。[6]

(二)多邊條約中的國民待遇和最惠國待遇

外資準(zhǔn)入在傳統(tǒng)國際法上是國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的內(nèi)容，是東道國控制外資的主要手段，一般通過國內(nèi)法來規(guī)定。在過去雙邊條約的立法實(shí)踐中，國民待遇和最惠國待遇只適用于投資準(zhǔn)入后階段即營運(yùn)階段，隨著國際投資自由化的發(fā)展，在多邊投資條約出現(xiàn)了將國民待遇和最惠國待遇適用于投資準(zhǔn)入階段的趨勢。典型的例子有以下幾個。

1.《歐洲能源憲章條約大會最終法案》

1994年12月締結(jié)的《歐洲能源憲章條約大會最終法案》(ECT)第10條第1和第3款的規(guī)定，“締約國為其它締約國在此領(lǐng)域內(nèi)投資促進(jìn)和創(chuàng)造穩(wěn)定、公正，良好，透明的環(huán)境，在這種環(huán)境應(yīng)承諾在投資的任何一個階段都給予其他締約方投資者公平和公正的‘對待’……”“為了實(shí)現(xiàn)條約的目的，‘對待’指的是締約方給予另一締約方的待遇不能低于其給予本國投資者，任何締約另一方的投資者或任何第三方投資者，……遺憾的是這一部分對投資者不具有直接適用的效力，不能為投資者所直接援引，ECT關(guān)于投資準(zhǔn)入階段國民待遇最惠國待遇的規(guī)定，是一種軟法性質(zhì)的規(guī)則，還僅僅停留在鼓勵和倡導(dǎo)的階段，但是投資準(zhǔn)入自由化的趨勢已經(jīng)非常明顯。

2.美國的多邊投資協(xié)定

美國簽訂的某些多邊協(xié)定對于將最惠國和國民待遇原則引入投資準(zhǔn)入階段的規(guī)定是最徹底，最具有代表性的。

(1)NAFTA市場準(zhǔn)入規(guī)則中的國民待遇和最惠國待遇原則。1994年1月1日，美國、加拿大、墨西哥簽訂的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)正式生效，NAFTA創(chuàng)造了世界上最大的自由貿(mào)易區(qū)，連接了4.5億的人口，創(chuàng)造了價值170億美元商品和貿(mào)易的產(chǎn)值。[7]NAFTA是第一個以立法的形式明確規(guī)定將國民待遇和最惠國待遇引入外資準(zhǔn)入階段的多邊投資協(xié)定。NAFTA第1102條第1款和第2款給予締約方投資者投資的設(shè)立予國民待遇。NAFTA第1103條第1款和第2款給予締約方投資者以最惠國待遇。在有關(guān)服務(wù)貿(mào)易市場準(zhǔn)入問題上，NAFTA要求締約國廢除與服務(wù)貿(mào)易規(guī)則中的國民待遇、最惠國待遇、本地商業(yè)存在要求不符的措施及限制開放的服務(wù)業(yè)部門詳實(shí)規(guī)定。[8]NAFTA在改善美、加、墨3國投資環(huán)境、提高國際競爭力等方面取得了顯著成效。2000年美國在加拿大直接投資1860億加元，占美國對外投資總額的64%，加在美投資也達(dá)到1540億加元，雙方互相成為對方世界上最大的貿(mào)易伙伴。加入NAFTA后，墨西哥吸收美國外資占美對外投資的60%，加拿大也在墨西哥金融、電信、運(yùn)輸、采礦等行業(yè)直接投資。2009年，美國對于NAFTA成員國的直接投資達(dá)到了3577億，跟2008年相比增長了8.8%，主要投資于非控股公司、制造業(yè)、金融保險業(yè)和采礦業(yè)。2009年，NAFTA國家對美國的投資達(dá)到2372億，比2008年增加了16.5%，主要集中于制造業(yè)、金融保險業(yè)和銀行業(yè)。[9]

(2)中美洲自由貿(mào)易協(xié)定中的國民待遇和最惠國待遇原則。2004年8月5日，美國和五個美洲發(fā)展中國家(哥斯達(dá)黎加，薩爾瓦多，危地馬拉，洪都拉斯和尼加拉瓜)簽訂了《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》(CAFTA-DR)，CAFTA-DR通過消除關(guān)稅，開放市場，減少貿(mào)易壁壘，促進(jìn)透明度等措施創(chuàng)造了很多的經(jīng)濟(jì)機(jī)會，使得這幾個國家之間的貿(mào)易和投資更為便利，區(qū)域一體化更為深化。CAFTA-DR同樣將最惠國待遇和國民待遇引用投資準(zhǔn)入階段。CAFTA-DR的第10章10.3條關(guān)于投資準(zhǔn)入的國民待遇的規(guī)定，10.4條關(guān)于投資準(zhǔn)入的最惠國待遇的規(guī)定和NAFTA如出一轍。2008年，美國對于CAFTA/DR成員國的投資達(dá)到了85億美元，比2007年增加了39.4%[10]

(三)多邊條約對投資準(zhǔn)入階段國民待遇最惠國待遇的排除

雖然將國民待遇和最惠國待遇引入投資準(zhǔn)入已經(jīng)成為多邊投資立法的趨勢，但是它還是更多的停留在倡導(dǎo)和鼓動的層面上，還沒有進(jìn)入大規(guī)模采用的實(shí)質(zhì)階段。此外，當(dāng)今多邊投資規(guī)則對于投資準(zhǔn)入中的國民待遇和最惠國待遇原則都規(guī)定了例外和排除的情況，即使像NAFTA和歐盟這樣高度自由的多邊投資規(guī)則也不例外。NAFTA第1108條就對第1102，1103的投資準(zhǔn)入階段的最惠國待遇和國民待遇提出了保留，例如，NAFTA允許締約方在附件1和附件3列出清單，作為締約一方在聯(lián)邦層面所保留的措施，排除適用國民待遇、最惠國待遇。[11]此外，NAFTA還允許墨西哥和加拿大繼續(xù)對某些大規(guī)模的外資項目進(jìn)行審查。中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)的《投資協(xié)定》雖然在第5條第1款規(guī)定了投資準(zhǔn)入的最惠國待遇，但是緊接著在第5條第2、3、4款規(guī)定了例外的情況。

四、中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)關(guān)于市場準(zhǔn)入國民待遇和最惠國待遇規(guī)則現(xiàn)狀與完善

(一)中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)關(guān)于市場準(zhǔn)入國民待遇和最惠國待遇規(guī)則現(xiàn)狀

2009年8月15日，商務(wù)部部長陳德銘與東盟10國的經(jīng)貿(mào)部長共同簽署了中國—東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》。貿(mào)易區(qū)剛建成的2010年，中國對東盟的直接投資就達(dá)到44.05億美元，同比增長63.2%[12]

值得探討的是，中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》關(guān)于國民待遇、最惠國待遇的規(guī)定分列在第4和第5條。從這兩條可以看出，《投資協(xié)議》將中國-東盟自貿(mào)區(qū)成員國應(yīng)給予另一成員的“最惠國待遇”明確擴(kuò)展到投資準(zhǔn)入階段，但是，對于外資準(zhǔn)入階段的國民待遇避而不談。換句話說，在中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》的框架下，國民待遇的規(guī)定只適用于投資運(yùn)營階段，不適用于投資準(zhǔn)入階段，這和NAFTA，CAFTA-DRD的規(guī)定有所不同。肯定投資準(zhǔn)入階段的最惠國待遇而對投資準(zhǔn)入階段的國民待遇避而不談，與中國與東盟各國一直以來在投資準(zhǔn)入上的保守立場有關(guān)。

(二)中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)關(guān)于市場準(zhǔn)入國民待遇和最惠國待遇規(guī)則現(xiàn)狀與完善

截止到2016年，中國-東盟貿(mào)易區(qū)的全面建成已經(jīng)過了六個年頭，東南亞早已經(jīng)成了全球投資的熱點(diǎn)。2015年，亞洲的直接外資流入量增加了16%，達(dá)5410億美元，創(chuàng)下了新紀(jì)錄。[13]東南亞各國要抓住這一時機(jī)，加大合作，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的騰飛。

在條約中，給成員國更多政策制定的空間意味著對投資者更少的保護(hù)。鑒于此，中國-東盟各國應(yīng)該進(jìn)一步促進(jìn)外資準(zhǔn)入的自由化，以促進(jìn)區(qū)域內(nèi)投資的自由流動，這需要從國際法和國內(nèi)法的層面來完善，既不違反具有強(qiáng)制約束力的國際承諾，又能保持國內(nèi)政策的靈活性，從兩者中尋找到一個合適的平衡。

多邊投資協(xié)議中對投資準(zhǔn)入自由化承諾范圍的規(guī)定是關(guān)鍵。國際上的對于范圍限定的模式主要有兩種：否定清單模式和肯定清單模式。否定清單模式指的是原則上投資準(zhǔn)入自由化承諾適用所有行業(yè)和部門，各國將不包含在內(nèi)的行業(yè)和部門列在協(xié)議的附錄中作為保留，沒有單獨(dú)列出的行業(yè)部門，就全部適用。一旦協(xié)議簽字生效，保留的行業(yè)部門便不得增加；肯定清單模式提供的是可選擇的自由化模式，原則上，投資準(zhǔn)入自由化承諾不適用，除非各國在協(xié)議清單中專門列出能夠開放的行業(yè)和部門，僅僅列出的行業(yè)和部門才能享有投資準(zhǔn)入自由化的待遇，隨著投資自由化的進(jìn)一步發(fā)展，肯定清單模式可以隨時增加開放行業(yè)和部門的數(shù)量，肯定清單模式也就叫做GATS模式。采用否定式清單對締約國的要求更高，至少滿足以下條件：1、成熟的國內(nèi)監(jiān)管制度。2、國內(nèi)貿(mào)易機(jī)構(gòu)有足夠的能力，能合理地設(shè)計自由化貿(mào)易制度和談判自由化貿(mào)易安排。3、對未來各部門開放發(fā)展具有前瞻性。

從國際法的角度，為了進(jìn)一步促進(jìn)投資準(zhǔn)入的自由化，中國和東盟各國可以通過談判的方式有條件的實(shí)行投資準(zhǔn)入階段的國民待遇原則，可借鑒上文提到的“肯定清單”模式，即第一階段，在多邊條約中確定投資準(zhǔn)入的范圍和基本原則，這是中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)定》中已有的；第二階段，中國-東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》締約各國就具體行業(yè)和部門進(jìn)行談判，以行業(yè)或部門協(xié)定的形式給予協(xié)議內(nèi)其他締約國投資準(zhǔn)入階段的國民待遇，沒有達(dá)成一致意見的行業(yè)和部門，暫時不給予投資準(zhǔn)入階段的國民待遇。由于中國-東盟自貿(mào)區(qū)的成員數(shù)量比較多，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治觀念，國家稟賦和各自偏好上有很大差異，如果多邊談判的難度過大，談判難以達(dá)成，也可以在中國-東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)部，和其他成員國進(jìn)行投資準(zhǔn)入階段國民待遇具體行業(yè)和部門的雙邊談判，通過多邊條約基礎(chǔ)上的雙邊協(xié)議細(xì)化和補(bǔ)充規(guī)則，進(jìn)一步促進(jìn)貿(mào)易自由化。

多邊投資協(xié)定單獨(dú)本身不具備將糟糕的國內(nèi)投資環(huán)境變好的特性，也不能保證大量外國投資的涌入，多邊投資協(xié)議更不是國家投資政策和投資監(jiān)管框架的替代物，在促進(jìn)企業(yè)在做很多投資決定方面，多邊投資協(xié)定只是起到補(bǔ)充的作用，所以各國國內(nèi)法的制定尤其重要。

從國內(nèi)法的角度，以中國為例，中國與東盟其他國家一樣，對外資準(zhǔn)入實(shí)行的是“否定清單”方式，對外資準(zhǔn)入不給予國民待遇，而是采用外資準(zhǔn)入核準(zhǔn)這種審查手段控制外資的準(zhǔn)入?，F(xiàn)階段，在多邊協(xié)議中給予外資準(zhǔn)入國民待遇，取消外資準(zhǔn)入核準(zhǔn)制度，由市場力量決定替代外資準(zhǔn)入審查不符合中國和東盟各國的發(fā)展現(xiàn)狀，由于中國-東盟自貿(mào)區(qū)各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，要求各國在短期內(nèi)整齊劃一的實(shí)現(xiàn)投資準(zhǔn)入的國民待遇(即使存在例外和保留)也是不現(xiàn)實(shí)的。在國內(nèi)法的角度，各國應(yīng)依據(jù)每個國家的投資戰(zhàn)略，設(shè)立公開、穩(wěn)定和可預(yù)測的準(zhǔn)入條件。我們國家根據(jù)外資準(zhǔn)入領(lǐng)域的不同和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，某些領(lǐng)域采取由市場決定的方式，某些領(lǐng)域采取政府準(zhǔn)入審查的方式，從而在一定領(lǐng)域內(nèi)的外資準(zhǔn)入中減少行政審批的復(fù)雜過程和行政機(jī)關(guān)的自由裁量，在維護(hù)國家利益和經(jīng)濟(jì)安全的情況下，為外資準(zhǔn)入提供更為寬松的環(huán)境。

五、結(jié)語

當(dāng)今多邊投資協(xié)定關(guān)于投資準(zhǔn)入立法的新趨勢是將國民待遇和最惠國待遇引入投資準(zhǔn)入階段，立法模式向著自由化的方向發(fā)展，但允許有例外的存在。

最惠國待遇和國民待遇原則越來越多的出現(xiàn)在多邊條約投資準(zhǔn)入的立法中并不意味著締約國完全喪失了對投資準(zhǔn)入的控制權(quán)。國際法對國家的這種控制權(quán)還是予以肯定的?！堵?lián)合國跨國公司行為守則草案》第47條規(guī)定：“各國擁有對跨國公司進(jìn)入本國或者在本國建立跨國公司進(jìn)行管制的權(quán)利，包括確定跨國公司在其經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展中可以發(fā)揮的作用以及禁止或限制跨國公司在特定部門活動的權(quán)利?！边@條雖然是草案，但是體現(xiàn)的仍然是傳統(tǒng)國際法的內(nèi)容。

在國內(nèi)法層面，中國應(yīng)設(shè)立一部穩(wěn)定、公開、可預(yù)測的外資準(zhǔn)入法；在條約層面，中國可以進(jìn)行雙邊或多邊談判，通過肯定清單的方式逐步開放某些特定行業(yè)和部門，使投資者能享受準(zhǔn)入階段的國民待遇和最惠國待遇，以適應(yīng)全球投資自由化發(fā)展的趨勢。

[1]聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布<2016世界投資報告>稱中國引資增長更傾向高新技術(shù)[EB/OL].中國科技網(wǎng)，2016-06-24；聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議.世界投資報告，2016：12.

[2]UNCTAD，“Foreign Investment Promotion Deepens in Crisis，but Governments Bolster Regulations in Key Industries” 04 Jul 2012[EB/OL].http：//unctad.org/en/PressReleaseLibrary/PR12026_ch_WIR.pdf，2016-4-3.

[3]張慶麟.國際投資法問題專論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2007：75-76.

[4]張奕.WTO體制下最惠國待遇和國民待遇原則[EB/OL].http：//swsw.m148.com/article/140741/，2012-4-1.

[5]同注 [4].

[6]史曉麗，祁歡.國際投資法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：113.

[7]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President[EB/OL].http：//www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta.

[8]NAFTA 第1202，第1203條規(guī)定.

[9]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the Presidenthttp：//www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta.

[10]同注 [9].

[11]NAFTA第1108條.

[12]國新辦.商務(wù)部談2010年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報[EB/OL].中國發(fā)展門戶網(wǎng)，2015-09-17.

[13]聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議.2012年世界投資報告[R].2012：11.

D

A

戴藝晗，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)士，香港中文大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法碩士，澳門大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法博士在讀。