新刑事訴訟法實(shí)施過程中證人出庭作證存在的問題和對(duì)策

●張 莉

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新刑事訴訟法實(shí)施過程中證人出庭作證存在的問題和對(duì)策

●張 莉

一、證人出庭作證的現(xiàn)狀及問題

（一）證人出庭作證的現(xiàn)狀

自2013年1月1日至今，泰安市泰山區(qū)法院共審理刑事案件960件，其中證人出庭作證的僅有8件15人，占全部案件的0.83%。8件案件所涉案由并不集中，申請(qǐng)出庭的證人數(shù)量多為1件1人，證人與申請(qǐng)人的關(guān)系不是親屬就是朋友、鄰居，無(wú)利害關(guān)系的僅有1件。2006-2012年，泰山區(qū)法院審理刑事案件1616件，證人出庭作證的僅有4件，占全部案件的0.19%。該院自2013年至今受理的960件刑事案件中被告人委托辯護(hù)人的374件，占38.96%，指定辯護(hù)人的11件，占1.15%，總辯護(hù)率40.11%。上述8件證人出庭作證的案件中，提出證人出庭作證的申請(qǐng)方有7件是被告人及其辯護(hù)人，占全部案件的87.5%，僅有1件是被害人及其訴訟代理人。我國(guó)刑事訴訟法第一百九十二條規(guī)定了當(dāng)事人、辯護(hù)人和訴訟代理人有權(quán)在法庭審理過程中申請(qǐng)新的證人出庭作證。“新的證人”應(yīng)該是指檢察機(jī)關(guān)提供的證人以外的證人。上述8件案件中有7件申請(qǐng)的是新的證人，占全部申請(qǐng)的87.5%，僅有1件是檢察機(jī)關(guān)提供的證人。

（二）證人出庭作證存在的突出問題

1.證人出庭作證率低。證人出庭作證是貫徹審判公開原則、質(zhì)證原則和直接言詞原則的必然要求。而在司法實(shí)踐中，證人出庭作證率低是全國(guó)各地法院普遍存在的現(xiàn)象。泰山區(qū)法院的證人出庭作證率僅有 0.83%，相比新刑事訴訟法實(shí)施前的0.19%有大幅提高，但仍然不足1%。公開數(shù)據(jù)顯示，全國(guó)法院一審刑事案件中，證人出庭作證率不超過10%，二審案件的證人出庭率不到5%。①李娜：《新刑事訴訟法讓證人愿作證敢作證》，http://legal.people.com.cn/GB/188502/17536456.html， 2015年6月21日訪問。

2.證人出庭作證的效果差。主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（1）證人出庭作偽證。一般情況下，證人作為知道案件事實(shí)的人，能夠依據(jù)事實(shí)進(jìn)行作證，如實(shí)陳述自己所親身感知的事實(shí)。但在一些刑事案件中，證人往往是被害人或者是被告人的親友，對(duì)于案件的結(jié)果有著自己的期望，或者受到被告人、被害人、律師的不當(dāng)引導(dǎo)甚至教唆，在作證時(shí)就有可能夸大被告人的犯罪行為，或者故意隱匿被告人的罪行。正是因?yàn)樽C人的這種非中立性和易受干擾性，導(dǎo)致了這些出庭作證證人的證言并不完全可靠。加之申請(qǐng)方申請(qǐng)的都是與己方有利害關(guān)系的證人出庭作證，所以實(shí)踐中證人作偽證的現(xiàn)象比較多。上述郭峰故意傷害案中，5名證人出庭作證，全部做了偽證。

（2）證人所證事實(shí)與本案的定罪事實(shí)關(guān)系不大。實(shí)踐中，申請(qǐng)證人出庭作證所證事實(shí)在申請(qǐng)時(shí)看似很關(guān)鍵，關(guān)乎案件的定罪量刑，但往往開庭質(zhì)證后才發(fā)現(xiàn)證人所作證言并不是關(guān)鍵證據(jù)，所證事實(shí)也不是關(guān)鍵事實(shí)。

（3）證人出庭作證消極敷衍。一些證人迫于法律的威嚴(yán)，不得不出庭作證，又由于內(nèi)心的擔(dān)憂或其他原因不敢或不愿作證時(shí)，便會(huì)敷衍應(yīng)付，此時(shí)證人出庭作證就顯得的毫無(wú)意義，無(wú)法查明案件真相，也不利于案件的審理，往往使庭審陷于被動(dòng)。由于證人證言是證人自身對(duì)案件的感知，他人無(wú)法了解其內(nèi)心的真實(shí)想法，也就無(wú)從判斷其是否真的知曉案件事實(shí)。所以，法官面對(duì)證人消極敷衍時(shí)，除依法對(duì)證人講明政策外，要對(duì)證人采取必要的懲戒措施尚缺乏法律依據(jù)。

二、對(duì)證人出庭作證存在問題的原因分析

（一）受中國(guó)幾千年的法律文化中證人地位低下，人身權(quán)利得不到保障的影響，多數(shù)證人不愿意出庭作證

中國(guó)古代是比較注重證人出庭作證的，有作證義務(wù)的證人不愿意當(dāng)堂作證的，官府可以采用拘捕等強(qiáng)制措施。秦朝法律明確規(guī)定，詢問證人是審案的必經(jīng)程序。清朝法律規(guī)定，有作證義務(wù)的證人不愿意到庭作證的，司法官可以“兩造未陳，當(dāng)即拘見證，同眾面鞫”②李昕：《論中國(guó)古代證人制度及其現(xiàn)代借鑒》，載《法制與社會(huì)》2007年第5期。，以保證訴訟程序的進(jìn)行。由此可見，古代證人出庭作證是一種常態(tài)。但是在古代，證人的地位普遍較低，對(duì)于證人出庭作證，只規(guī)定了義務(wù)，并無(wú)人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保障，證人在訴訟過程中不僅會(huì)受到拘押，而且還會(huì)被要求和原被告人一樣跪著聽審。不僅如此，庭審過程中，還可能對(duì)證人進(jìn)行拷訊。因此，在古代證人出庭作證不僅沒有人身安全上的保證，更有受到刑訊的危險(xiǎn)。雖然我國(guó)法律對(duì)證人出庭作證的權(quán)利有明確保障，但是受文學(xué)作品和口口相傳的古代證人地位的影響，廣大群眾對(duì)于出庭作證仍然有根深蒂固的偏見，不愿意出庭作證。

（二）以血緣為紐帶的聚族而居和世代毗鄰的地緣關(guān)系造成了熟人社會(huì)，而熟人社會(huì)中的證人不愿意出庭作證，或者出庭不能如實(shí)作證

熟人社會(huì)是指在我們的傳統(tǒng)社會(huì)中，人際關(guān)系織成了一張張龐大而復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)，或血緣、或地緣、或姻親，人與人多多少少會(huì)有蛛絲馬跡的關(guān)聯(lián)，要么沾親帶故，要么非親即故，因此彼此熟悉，就彼此關(guān)照。③費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，中華書局2013年4月版。尤其是在一些因民間矛盾激化導(dǎo)致的故意傷害、故意殺人等案件中，熟人社會(huì)的證人最為多見。而這些證人和被告人或者被害人均有著這樣、那樣的關(guān)系，出庭作證必然會(huì)得罪另一方當(dāng)事人，那么這些證人的生存現(xiàn)狀就會(huì)受到不可避免的影響，會(huì)受到另一方當(dāng)事人甚至整個(gè)熟人社會(huì)的指責(zé)、孤立。因此在實(shí)踐中，多數(shù)案件的證人在偵查階段就不愿意如實(shí)作證，即使在公安機(jī)關(guān)作證，也是以沒有看清楚、沒有看見來(lái)敷衍應(yīng)付，更不會(huì)出庭作證。對(duì)此，不論是法院、檢察院抑或是被告人、辯護(hù)人以及被害人、訴訟代理人均清楚，一般亦不會(huì)申請(qǐng)?jiān)擃愖C人出庭作證，即便申請(qǐng)了證人出庭作證，也達(dá)不到應(yīng)有的出庭作證的效果和目的。但是，如果證人是僅與被害人或者被告人一方有密切關(guān)系的人，這些證人出庭作證的幾率將大大提高，而且一般是與之有密切關(guān)系的一方提出申請(qǐng)。但該類證人出庭作證時(shí)大多會(huì)偏袒一方當(dāng)事人，不能如實(shí)作證，甚至?xí)桀櫡勺鱾巫C。

（三）我國(guó)公民的作證意識(shí)不強(qiáng)，或者雖然知道自己有作證義務(wù)，但是卻不知道拒不作證的法律后果

筆者在審理一起詐騙案件時(shí)，辯護(hù)人提出了一份證人李某的視聽資料（未經(jīng)證人李某允許）。證人李某在視聽資料里所述的內(nèi)容可能影響到對(duì)被告人的定罪量刑，但由于該視聽資料缺乏證據(jù)的合法性要件，不能作為證據(jù)采納使用，于是根據(jù)辯護(hù)人的申請(qǐng)，法院決定讓證人李某出庭作證。但向其送達(dá)出庭通知書時(shí)，李某情緒異常激動(dòng)。當(dāng)審判人員告知其沒有正當(dāng)理由，拒不出庭作證，將要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，并且法院也可以強(qiáng)制其出庭時(shí)，李某揚(yáng)言讓警察直接將其她逮捕判刑，拒不配合法院的工作。最終，法院并沒有強(qiáng)制其出庭作證，因?yàn)榘凑兆C人李某的表現(xiàn)，強(qiáng)制其出庭作證也得不到應(yīng)有的效果。司法實(shí)踐中，類似情況大量存在。由于我國(guó)傳統(tǒng)法制資源的缺乏，公民法律意識(shí)淡漠，作證意識(shí)不強(qiáng)或根本不知道自己有作證的義務(wù)，有的人雖然知道自己有作證義務(wù)，但認(rèn)為不作證也不犯法。新刑事訴訟法雖然規(guī)定了可以強(qiáng)制證人出庭作證，以及證人無(wú)正當(dāng)理由不出庭作證的不利后果，但卻沒有規(guī)定證人出庭作證消極應(yīng)付應(yīng)該如何處理。因此，在接到人民法院出庭通知時(shí)，證人能躲就躲，能推就推，即使被迫出庭作證，也只是無(wú)關(guān)痛癢地說(shuō)幾句，對(duì)關(guān)鍵事實(shí)或事情采取回避態(tài)度。

（四）司法機(jī)關(guān)的工作人員不愿意讓證人出庭作證

1.檢察院對(duì)證人出庭作證采取消極甚至抵觸態(tài)度。原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，檢察機(jī)關(guān)的控訴職能。檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)控訴職能，提出被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任、受到刑事處罰的訴訟主張。如果公訴方的主張未得到法院的支持，那么控訴方將會(huì)承擔(dān)不利的后果，面臨年終考核的各項(xiàng)扣分。有罪判決率、起訴成功率是懸掛在檢察官頭上的利劍，關(guān)乎著個(gè)人、部門甚至整個(gè)檢察機(jī)關(guān)年終的評(píng)先樹優(yōu)。第二，證人可能在出庭作證時(shí)翻供。由于口頭證言具有不穩(wěn)定的特點(diǎn)，證人出庭作證后可能會(huì)出現(xiàn)證人證言前后矛盾的現(xiàn)象，可能會(huì)導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)無(wú)法完成對(duì)證明對(duì)象的證明，甚至?xí)斐杀桓嫒吮恍鏌o(wú)罪。第三，證人可能在出庭作證時(shí)提出非法證據(jù)排除。我國(guó)目前的非法證據(jù)排除主要集中于對(duì)非法言詞證據(jù)的排除，通過非法方法取得的言詞證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。由于在偵查階段違法取證的現(xiàn)象不時(shí)存在，如果證人出庭作證，那么很可能會(huì)產(chǎn)生證人證言被作為非法證據(jù)而排除的后果，檢察機(jī)關(guān)也因此要承承擔(dān)舉證不能的后果。綜合以上分析，公訴機(jī)關(guān)一般對(duì)證人出庭作證采取消極甚至抵觸的態(tài)度，更不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)證人出庭作證了。

2.法院對(duì)證人出庭作證持消極態(tài)度。為何法官對(duì)證人出庭作證采取消極態(tài)度，原因大概有以下幾點(diǎn)：第一，法官多年來(lái)的辦案習(xí)慣。受我國(guó)職權(quán)主義訴訟模式的影響，加之基層法院的刑事案件大多是事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的非疑難復(fù)雜案件，我國(guó)法官多年以來(lái)形成了依靠庭前閱卷來(lái)了解案件事實(shí)的習(xí)慣。為了改變這一習(xí)慣，在1996年修改刑事訴訟法時(shí)規(guī)定公訴機(jī)關(guān)起訴時(shí)，不全卷移送卷宗，但在2012年修改時(shí)又改為全部移送卷宗。因此法官容易先入為主地認(rèn)為證人在偵查階段的證言是真實(shí)的、客觀的。第二，偵查階段的證言一般要比庭審階段的證言更具有真實(shí)性和客觀性。一方面，證人在偵查機(jī)關(guān)所作證言的時(shí)間更接近案發(fā)時(shí)間，根據(jù)人的記憶規(guī)律，越接近案發(fā)時(shí)間的證言越接近案件事實(shí)；另一方面，偵查階段的證言因?yàn)橛袀刹闄C(jī)關(guān)國(guó)家公權(quán)力的震懾，證人證言受到外界影響較小，更具有客觀性和真實(shí)性。但是法官往往也會(huì)因此忽視偵查機(jī)關(guān)的詢問人員出于急于結(jié)案等原因，去想方設(shè)法取得自己需要的證人證言的可能性。在種種自私心理的驅(qū)使下，取證人員可能利用職務(wù)便利以威脅、引誘、欺騙或者車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)、虐待等非法手段收集證言④何家弘:《證人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第308頁(yè)。；第三，為了庭審的便捷和審判效率。眾所周知，案多人少一直是困擾我國(guó)法院的一大難題，為了開庭時(shí)更方便快捷地審理案件，法官即使對(duì)證人證言的真實(shí)性有異議，也會(huì)親自復(fù)核證據(jù)或者建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，而很少會(huì)想到通過證人出庭作證來(lái)核實(shí)證言的真實(shí)性。在案件多、結(jié)案指標(biāo)壓力大的情況下，“法官不通知證人出庭作證而直接宣讀證人證言，顯然大幅度提高了庭審效率”。⑤馬娟娟:《關(guān)于完善證人出庭作證制度的思考》，http://wenku.baidu.com/view/a2bdcc1aa300a6c30c229fd9.html，2005年6月22日訪問。因此，證人不出庭也是法官面對(duì)司法資源緊張的實(shí)用策略。⑥吳丹紅：《司法場(chǎng)景中的證人作證》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院報(bào)》2006年第3期。

三、解決證人出庭作證難的對(duì)策

（一）加大關(guān)于證人地位、證人保護(hù)、證人懲戒等方面的法律宣傳，提高公民的作證意識(shí)

法治宣傳教育是增強(qiáng)廣大公民法律意識(shí)的重要途徑?，F(xiàn)代社會(huì)是信息社會(huì)，信息的傳播對(duì)公民法律意識(shí)的影響是巨大的。但是由于部分媒體熱衷于嘩眾取寵，博人眼球，片面夸大宣傳一些負(fù)面新聞，關(guān)系到證人保護(hù)方面的正面宣傳則很少見諸報(bào)道，相反一些證人遭到迫害的案例倒是屢見不鮮，例如遼寧省鞍山市的李文娟案⑦王永杰：《從訊問到詢問》，法律出版社2013年版，第47頁(yè)。李文娟原是遼寧省鞍山市國(guó)稅局的公務(wù)員，因舉報(bào)單位的違法問題遭到打擊報(bào)復(fù)，曾兩次被辭退并被勞動(dòng)教養(yǎng)一年。內(nèi)容詳見中央電視臺(tái)2006年3月27日“新聞?wù){(diào)查欄目”之舉報(bào)人李文娟。。如果人民群眾整天看到的是證人被如何打擊報(bào)復(fù)的新聞，那么可想而知，又有多少證人會(huì)愿意出庭作證。因此，我們要通過多種方式加強(qiáng)對(duì)證人出庭作證方面的法律宣傳，包括送法下鄉(xiāng)活動(dòng)，將證人出庭作證案件改編成民眾喜聞樂見的小品、相聲等形式不斷巡回演出；要通過廣播、電視、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)、微信、微博等現(xiàn)代媒體對(duì)證人地位、證人保護(hù)等內(nèi)容開展正面宣傳，占據(jù)輿論高地，提高公民的作證意識(shí)，有效淡化傳統(tǒng)法律文化對(duì)證人出庭作證的消極影響。

（二）加強(qiáng)對(duì)證人的法律保護(hù)

“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)，采用一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！标P(guān)于證人不出庭作證的原因，88%的被調(diào)查者認(rèn)為是“怕被打擊報(bào)復(fù)”⑧劉立霞、吳丹紅：《證人制度的實(shí)證分析》，載何家弘：《證據(jù)學(xué)論壇》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第426頁(yè)。。因此，證人保護(hù)制度是防止“證人被害人化”的現(xiàn)實(shí)需要⑨王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第218頁(yè)。。人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)都有義務(wù)主動(dòng)采取保護(hù)措施，不論證人是否申請(qǐng)或者向何單位申請(qǐng)，上述部門都有責(zé)任有義務(wù)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)證人進(jìn)行主動(dòng)保護(hù)。第一，可以采取訴訟全程不公開證人的所有信息的措施，來(lái)防止證人作證的信息泄露。這些信息包括證人的真實(shí)姓名、住址和工作單位等。第二，在開庭審理時(shí)，可以采取現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段處理出庭作證的證人私人信息，如聲音、面貌等。第三，對(duì)證人采取全方位的保護(hù)措施，保護(hù)人員范圍包括證人及其親屬，保護(hù)內(nèi)容范圍包括人身、財(cái)產(chǎn)和住所等?？傊?，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院要采取一切盡可能的措施保護(hù)出庭作證的證人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

（三）加大對(duì)證人拒不出庭作證的懲罰力度

為確保證人出庭作證，各國(guó)均規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證制度，并對(duì)證人拒絕出庭作證規(guī)定了應(yīng)當(dāng)適用的刑事處罰?！度毡拘淌略V訟法典》第160條規(guī)定：“證人沒有正當(dāng)理由而拒絕宣誓作證時(shí)，可裁定10萬(wàn)元以下的罰鍰，并責(zé)令其賠償因拒證而產(chǎn)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)?！钡?61條規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由而拒絕宣誓，或者拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處10萬(wàn)元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的可以根據(jù)情節(jié)并處罰金和拘留”⑩宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第36頁(yè)。加強(qiáng)對(duì)證人拒證行為的懲罰，可以使刑罰發(fā)揮其震懾作用，即以對(duì)具體的拒不出庭作證的證人進(jìn)行依法懲處，并將懲處結(jié)果通過一定的途徑進(jìn)行宣傳，使其他有拒絕作證念頭的人受到震懾，明白拒絕作證會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果，不敢拒絕作證。根據(jù)刑事古典學(xué)派著名代表費(fèi)爾巴哈的觀點(diǎn)，人們預(yù)先知道犯罪而受到刑罰懲罰的痛苦大于因犯罪所得到的快樂時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生抑制其心理上萌生犯罪的意念，從而可以防止犯罪。這點(diǎn)對(duì)于熟人社會(huì)中的證人來(lái)說(shuō)，讓其明白拒絕作證的后果比其因作證對(duì)其產(chǎn)生的影響要嚴(yán)重的多，“兩害相權(quán)取其輕”，就不再會(huì)拒絕作證了。對(duì)拒絕出庭作證的證人予以懲罰，在我國(guó)目前的條件下，可以對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)、人身自由等權(quán)利進(jìn)行剝奪，并且將懲處結(jié)果通知其單位、社區(qū)。

（四）正確定位，轉(zhuǎn)變態(tài)度，取消不合理的司法考核指標(biāo)

檢察官對(duì)證人出庭作證的消極和抵觸態(tài)度，原因主要在于兩方面，一方面在于檢察院內(nèi)部的各種考核指標(biāo)。檢察官、下級(jí)檢察院要受到起訴成功率、撤訴率、有罪判決率等等指標(biāo)的考核，考核直接關(guān)系到檢察官和檢察院的年終考評(píng)。但有些指標(biāo)的考核是不符合司法規(guī)律的，中央政法委也已經(jīng)意識(shí)到這點(diǎn)，在今年取消了刑事拘留數(shù)、批捕率、起訴率、有罪判決率、結(jié)案率等不合理的考核項(xiàng)目。另一方面在于檢察官的司法角色定位不準(zhǔn)確。檢察官作為控訴犯罪的公訴人，對(duì)證人關(guān)于被告人有罪的證言比較容易認(rèn)可，而對(duì)于證人出庭作證可能會(huì)證實(shí)被告人無(wú)罪或罪輕則比較抵觸。為此，檢察官要準(zhǔn)確定位，要將自己作為國(guó)家公訴人、作為法律的執(zhí)行者，正確看待對(duì)被告人無(wú)罪或者罪輕的證據(jù)，而非簡(jiǎn)單地把自己等同于民事訴訟的原告人，一味地追求勝訴率，而忽視了證人出庭作證是符合現(xiàn)代司法理念的先進(jìn)程序制度。

（五）深化改革，端正認(rèn)識(shí)，保障證人出庭制度全面落實(shí)

首先，要加大司法改革力度，切實(shí)解決案多人少的矛盾，從根源上杜絕法官為了庭審便捷和審判效率而拒絕證人出庭作證。案多人少的壓力使得基層法官對(duì)證人出庭作證持多一事不如少一事的消極態(tài)度，只有加大司法改革力度，合理配置司法資源，才會(huì)使法官?gòu)姆彪s的瑣碎事務(wù)中解脫出來(lái)，更容易接受讓證人出庭作證。其次，法官要摒棄職權(quán)主義訴訟模式下任何事情親力親為的做法，積極向當(dāng)事人訴訟主義模式靠攏，嚴(yán)格貫徹直接言辭原則，正確對(duì)待證人出庭作證。最后，正確看待偵查階段的證人證言。對(duì)偵查階段的證人證言要加大質(zhì)證力度，從收集證據(jù)的合法性到收集證據(jù)是否全面、客觀全方面進(jìn)行質(zhì)證，以保證證人證言的真實(shí)、準(zhǔn)確、客觀。

（作者單位：泰安市泰山區(qū)人民法院 ）

責(zé)任編校：劉旭陽(yáng)