非法吸收公眾存款罪認(rèn)定多疑難問題研究

任 臻

（030006 山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原）

非法吸收公眾存款罪認(rèn)定多疑難問題研究

任 臻

（030006 山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原）

隨著犯罪主體、犯罪手段的日益復(fù)雜化，司法實(shí)踐中對(duì)非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定存在諸多難題。其中，爭(zhēng)議最多的幾個(gè)問題莫過于是否應(yīng)該將金融機(jī)構(gòu)納入該罪的主體范圍，如何認(rèn)定“公眾存款”以及如何對(duì)“擾亂金融秩序”進(jìn)行考量。筆者試圖通過本文對(duì)這幾個(gè)問題給出自己的見解。

非法吸收；公眾存款罪；認(rèn)定

在我國(guó)“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”的社會(huì)新浪潮下，越來越多的融資需求推動(dòng)了各種融資方式的蓬勃發(fā)展。吸收公眾存款作為一種傳統(tǒng)的資金籌集方式，在解決企業(yè)融資難題方面發(fā)揮著巨大作用，而非法吸收公眾存款罪也日益受到廣泛關(guān)注。非法吸收公眾存款的行為嚴(yán)重破壞了我國(guó)的金融管理秩序，增加了通貨膨脹的壓力，不利于國(guó)家宏觀調(diào)控作用的發(fā)揮。同時(shí)，非法開展的存貸款業(yè)務(wù)也存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，很可能引發(fā)欺詐，給公民的財(cái)產(chǎn)造成巨大損失，引發(fā)社會(huì)的不穩(wěn)定因素。由于我國(guó)對(duì)非法吸收公眾存款罪的刑法規(guī)定較為簡(jiǎn)單，在司法實(shí)踐中對(duì)該罪的諸多認(rèn)定存在難題，有必要厘清這些問題，發(fā)揮非法吸收公眾存款罪在規(guī)制非法吸收公眾存款方面的作用。

一、認(rèn)定難題一：是否將“具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)”納入該罪的主體范圍

根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，不具有存款資格的單位和個(gè)人當(dāng)然成為非法吸收公眾存款罪的主體，而對(duì)于“具有吸收公眾資格的金融機(jī)構(gòu)”是否成為該罪的主體，目前理論上存在肯定說、折中說和否定說三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，不管行為人是否具有吸收存款的資格，只有行為人從事了吸收存款的行為并最終對(duì)我國(guó)金融管理秩序造成破壞均應(yīng)當(dāng)以該罪處罰。折中說認(rèn)為，具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)是否為本罪的主體，應(yīng)當(dāng)分情況而定。若金融機(jī)構(gòu)實(shí)施吸收存款的行為得到了中國(guó)人民銀行的批準(zhǔn)，即使出現(xiàn)問題，也僅適用相應(yīng)的行政處罰，不構(gòu)成該罪。否定說則認(rèn)為，只要行為人有吸收公眾存款的資格，均不構(gòu)成該罪。

基于上述理論，作者贊同肯定說的觀點(diǎn)，主要理由如下：第一，從法條的規(guī)定來看，法條并未明確將具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)排除在該罪的主體之外，因此，金融機(jī)構(gòu)可以成為該罪的主體。第二，從立法目的來看，設(shè)立該罪主要是為了維護(hù)我國(guó)正常的金融管理秩序，而具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)一旦實(shí)施非法吸存行為，就會(huì)破壞統(tǒng)一的利率規(guī)則，也會(huì)給國(guó)家貨幣政策的制定和實(shí)施帶來不利影響，最終影響我國(guó)金融管理秩序的穩(wěn)定。事實(shí)上，該罪的“非法”表現(xiàn)形式主要有兩種：行為主體的不合法和行為方式、內(nèi)容的不合法。不具有吸存資格的主體實(shí)施吸存行為就屬于行為主體的不合法，當(dāng)然認(rèn)定為該罪。而剛才所討論的具有吸存資格的主體實(shí)施擅自提高存款利率等不合法的行為同樣破壞了金融管理秩序，屬于行為方式和內(nèi)容的不合法，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪。第三，從現(xiàn)有法律體系來看，目前，我國(guó)已有法律將具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)的非法吸存行為納入刑法的規(guī)制。否定說的理由之一就是我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)并未將具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)納入刑事法律規(guī)制的范圍，而這與我國(guó)的現(xiàn)有法律的實(shí)際情況不符。根據(jù)我國(guó)2003年修訂的《商業(yè)銀行法》第81條的規(guī)定，如果商業(yè)銀行未得到銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，而從事非法吸收、變相吸收公眾存款的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的規(guī)定追究其法律責(zé)任。而在后來出臺(tái)的《解釋》中，取消了“未經(jīng)由銀行監(jiān)管的批準(zhǔn)”的限制條件，目的就在于將實(shí)施非法吸存行為的合法主體納入該罪的規(guī)制范圍。第四，從刑法的作用來看，它具有最后的手段性屬性。對(duì)于具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)在實(shí)際中的非法吸存行為，通常我們通過經(jīng)濟(jì)手段或行政手段予以處罰。但如果他們實(shí)施非法吸存行為的情節(jié)嚴(yán)重，給國(guó)家、公民造成巨大危害，則無需堅(jiān)守最后手段性，直接通過刑法予以直接規(guī)制。

因此，筆者認(rèn)為具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)能夠成為本罪的行為主體。

二、認(rèn)定難題二：對(duì)于“公眾存款”的認(rèn)定問題

對(duì)于非法吸收公眾存款罪的行為對(duì)象—“公眾存款”的認(rèn)定問題，在司法實(shí)踐中存在諸多爭(zhēng)議。

一是對(duì)于“公眾”的具體認(rèn)定。公眾即包括個(gè)人和單位兩種主體，那如何界定“公眾”一詞，當(dāng)前的司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為公眾即不特定且多數(shù)，公眾存款就是不特定的多數(shù)人的資金，如果人數(shù)較多且人數(shù)特定，那么就不能認(rèn)定為該罪。一種認(rèn)為公眾是指不特定或多數(shù)，只要滿足其中的一個(gè)條件即成立該罪。對(duì)此，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，人數(shù)多即行為人所實(shí)施的犯罪行為危害范圍廣、程度深，可能造成社會(huì)的不穩(wěn)定因素，而不特定行為波及范圍的廣泛性和不可控性。如果公眾必須達(dá)到人數(shù)多且不特定，則很可能會(huì)不適當(dāng)?shù)呐懦恍┪：Ψ秶鷱V且具有實(shí)質(zhì)違法性的行為。因此，對(duì)于司法實(shí)踐中認(rèn)定在單位內(nèi)部吸收資金的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體涉及人數(shù)進(jìn)行判定，如果單位比較大，并且行為人向單位職工及其家屬吸收存款，達(dá)到人數(shù)較多的目的，只要符合其他條件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪。

二是對(duì)于“存款”的認(rèn)定問題。金融學(xué)將存款定義為存款人將資金存入金融機(jī)構(gòu)并根據(jù)金融機(jī)構(gòu)的承諾獲得還本付息權(quán)利的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。而實(shí)踐中對(duì)于存款認(rèn)定的爭(zhēng)議主要在于是否將能夠折合成資金的實(shí)物認(rèn)定為存款。對(duì)此，筆者認(rèn)為該罪中所包括的“變相吸收存款”，其中的“變相”實(shí)際上是指吸收存款“行為方式”的變相而非存款“對(duì)象”的變相。這種變相的行為方式比“非法吸收”更加隱蔽、更加難以認(rèn)定，如以“體外循環(huán)”的方式以貸吸存或從吸收的存款中先行支付承諾的高額回報(bào)等。同時(shí)，也應(yīng)該注意到該罪的法益對(duì)象是國(guó)家的金融管理秩序，如果能折合成資金的實(shí)物雖然能市場(chǎng)流通過程中最終兌現(xiàn)為資金，但其本身與貨幣流通或信用活動(dòng)沒有太大關(guān)聯(lián)度，也不會(huì)對(duì)我國(guó)的金融管理秩序造成破壞，因此，筆者認(rèn)為，不能將該罪中的“存款”擴(kuò)大解釋為實(shí)物，否則即屬于類推解釋，違反刑法基本的罪行法定原則。

三、認(rèn)定難題三：如何理解“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”

對(duì)于“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”的認(rèn)定，在實(shí)踐中有行為屬性說和結(jié)果屬性說兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序是對(duì)犯罪行為性質(zhì)的闡釋，無關(guān)乎于行為產(chǎn)生的結(jié)果，因?yàn)樾袨楸旧砭蜁?huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而后者認(rèn)為，實(shí)施非法吸收或變相吸收公眾存款的行為且行為最終造成了擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的結(jié)果才構(gòu)成該罪。倘若未產(chǎn)生實(shí)際的危害結(jié)果，則以一般違法行為論處。對(duì)于擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，主要有以下兩種表現(xiàn)：一是行為造成了國(guó)家儲(chǔ)蓄來源的減少，致使銀行資金緊張；二是行為造成了社會(huì)公眾財(cái)產(chǎn)利益的損失，擾亂了社會(huì)金融秩序。還有人認(rèn)為只要行為人將吸收的資金用于貨幣資本經(jīng)營(yíng)，則可直接將該行為認(rèn)定為擾亂金融秩序。

對(duì)于以上的兩種觀點(diǎn)，筆者更贊同后一種即結(jié)果屬性說。第一，從對(duì)法條的分析來看，“擾亂金融秩序的”是該條文中的第一檔法定刑，“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”是第二檔法定刑。從數(shù)額巨大即可看出這是對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)定，由此可推，與之相對(duì)應(yīng)的第一檔法定刑也屬于對(duì)結(jié)果的認(rèn)定。其次，從該罪的隸屬關(guān)系來看，《刑法》將該罪置于“破壞金融管理秩序罪”一章，這就意味著該行為本身會(huì)造成金融管理秩序的破壞，而在該條文中的“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”就不再是強(qiáng)調(diào)其行為屬性，而更傾向于強(qiáng)調(diào)行為的結(jié)果屬性，即在對(duì)該罪的認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)考慮危害結(jié)果的嚴(yán)重程度，當(dāng)危害結(jié)果達(dá)到一定程度，應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制時(shí)，才予以規(guī)制。第三。從司法解釋對(duì)該罪的要求來看，要以該罪來定罪處罰必須考慮存款的數(shù)額、范圍大小以及給公眾帶來了多大損失。因此，最高法對(duì)該問題采取的是結(jié)果屬性說。

［1］謝望原，張開駿.非法吸收公眾存款罪疑難問題研究［J］.法學(xué)研究，2011（6）.

［2］劉艷梅.非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定研究［D］.西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2014.

［3］彭冰.非法集資行為的界定—評(píng)最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋.法學(xué)家，2011（6）.