淺談行政許可的積極與消極功能

楊 柳

（100000 北京建筑大學(xué) 北京）

淺談行政許可的積極與消極功能

楊 柳

（100000 北京建筑大學(xué) 北京）

行政許可的限制性和授益性使其在社會(huì)生活中產(chǎn)生不同的功效，既有積極功能也有消極功能。分析行政許可的功能，可以得知行政許可在哪些事項(xiàng)上能夠有效發(fā)揮作用，以便在立法時(shí)把握好在多大范圍內(nèi)設(shè)定行政許可，并在設(shè)定許可時(shí)盡量避免其對(duì)社會(huì)發(fā)展不利的因素。研究行政許可的功能有利于在設(shè)定許可時(shí)掌握規(guī)制范圍，并盡可能減少許可帶來的負(fù)面效應(yīng)。

行政許可；功能

一、積極功能

1.控制危險(xiǎn)

控制危險(xiǎn)是行政許可的初始功能。行為注定具有潛在的危險(xiǎn)，這是其外部性決定的，因此可能會(huì)造成社會(huì)或個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的損害，政府有義務(wù)對(duì)此加以限制，行政許可最初就是針對(duì)行為外部性可能產(chǎn)生的危害的事前控制手段。例如，制造、運(yùn)輸、銷售爆炸物品原本是每個(gè)人都可以從事的活動(dòng)，只是由于這類活動(dòng)具有較大危險(xiǎn)性，容易破壞和影響公共安全和他人利益，所以針對(duì)這樣的活動(dòng)設(shè)立許可制度；藥品、食品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售等關(guān)系到人民的生命健康安全，對(duì)其實(shí)行事前控制，只允許符合條件者從事這些特殊行業(yè)的活動(dòng)，從而防止對(duì)消費(fèi)者可能發(fā)生的損害；律師證、會(huì)計(jì)師執(zhí)照和駕駛執(zhí)照的設(shè)立則是為了保障安全可靠的社會(huì)服務(wù)，防止不合格人員從業(yè)給公共利益帶來損害；在產(chǎn)品質(zhì)量方面，如果不采用許可制，而放任企業(yè)直接將其產(chǎn)品推入市場(chǎng)交由消費(fèi)者自主選擇，那么很可能增加產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者的危險(xiǎn)性，而且這種喪失了事前監(jiān)督的產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營必然對(duì)社會(huì)產(chǎn)生某種不利影響。

行政許可控制危險(xiǎn)的功能可以概括為：“行政機(jī)關(guān)通過對(duì)自然人、法人或者其他組織的條件進(jìn)行嚴(yán)格的審查、對(duì)其行為進(jìn)行必要的監(jiān)督，排除可能產(chǎn)生對(duì)社會(huì)、個(gè)人帶來危險(xiǎn)的活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)秩序和自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。”

2.證明或者提供某種信譽(yù)、信息

大多數(shù)情況下，消費(fèi)者獲得的商品服務(wù)以及市場(chǎng)環(huán)境的信息是通過直接經(jīng)驗(yàn)或他人轉(zhuǎn)述得到的。但是，并不是任何時(shí)候人們都能以相應(yīng)的代價(jià)獲得同等的信息交換，也可能由于成本的高昂使得人們放棄支付信息費(fèi)用而無法取得有效信息。這一問題的有效解決方法就是依靠公權(quán)力，由政府出具證明，其權(quán)威性能保證信息的真實(shí)性，以加速市場(chǎng)交易、矯正市場(chǎng)失真狀態(tài)。于是，政府通過行政許可的方式向社會(huì)提供具有公信力的信息或證明，起到了諸如穩(wěn)定關(guān)系、提供預(yù)期以及確認(rèn)權(quán)利的作用。譬如政府規(guī)定某些特定事項(xiàng)或者活動(dòng)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，人們通過查閱這些已經(jīng)登記備案的信息，就能夠了解取得行政許可的人所具有的能力、條件以及應(yīng)該達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，這就大大降低了人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)交往中搜尋信息、識(shí)別信息真?zhèn)蔚某杀?。像工商企業(yè)登記、社團(tuán)登記、合伙企業(yè)登記等就是屬于這種功能的行政許可。當(dāng)然，在很多領(lǐng)域中，私人也可發(fā)放證明文件，提供足夠的信息，如一些國家的律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)頒發(fā)律師資格證書或者進(jìn)行律師注冊(cè)。一般而言，只有在私人機(jī)構(gòu)沒有足夠能力提供安全充分的信息時(shí)，才由政府設(shè)立行政許可，以提供公信力證明。

二、消極功能

（一）形成壟斷

行政許可的資源分配方式是將公共物品排他性地分配給特定社會(huì)成員，即只有獲得行政許可的群體才能使用這一公共資源，而且這種排他性的占有具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，所以即使是通過競(jìng)爭(zhēng)手段取得的，壟斷也不可避免。這種壟斷表現(xiàn)為兩種形式：一是完全排他性壟斷，指的是某一公共資源一旦由被許可方使用或者擁有，則具有完全的排他性，其他任何人在相對(duì)固定的時(shí)期內(nèi)都不得使用該資源，例如對(duì)特定土地的使用、對(duì)特定公共設(shè)施的特許經(jīng)營和管理、我國的食鹽生產(chǎn)許可證、一些地方政府規(guī)定只能由一家醫(yī)院開辦“120”急救中心。這些許可證均屬完全排他性的許可。二是部分排他性壟斷，指的是本來屬于社會(huì)全體共享的資源，是可以由不特定社會(huì)成員自由、平等使用的，但是任何資源相對(duì)而言都是有限的，當(dāng)某一天該資源使用者的數(shù)量超過了其可承受范圍，擁堵的情況再也無法容納新成員的進(jìn)入，這時(shí)本已是共享的資源則需受到限制，政府會(huì)對(duì)其設(shè)定許可，否則可能導(dǎo)致災(zāi)難性的后果。而享有該種資源的被許可人就轉(zhuǎn)化為一個(gè)相對(duì)固定的群體，對(duì)這種資源進(jìn)行壟斷，未獲得許可的人就被排斥在壟斷集團(tuán)之外，不得使用這一資源。典型的例子是城市出租車營運(yùn)許可。

行政許可形成的壟斷在區(qū)域上表現(xiàn)為地方壟斷和行業(yè)壟斷。地方壟斷導(dǎo)致地方保護(hù)主義，各地方政府基于本地的局部利益需要，為保護(hù)本地生產(chǎn)者、限制外地生產(chǎn)者的產(chǎn)品進(jìn)入本地而設(shè)置許可，這種許可不但阻礙了外地生產(chǎn)者自由貿(mào)易意志的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也抑制了本地生產(chǎn)者提高生產(chǎn)技術(shù)、增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)能力的積極性，形成了一種雙方受損的局面。行業(yè)壟斷導(dǎo)致行業(yè)保護(hù)現(xiàn)象，由行業(yè)主管部門對(duì)本部門主管的產(chǎn)品設(shè)定行政許可進(jìn)而形成本行業(yè)企業(yè)對(duì)某種產(chǎn)品的行業(yè)壟斷。如氣象部門對(duì)氣象觀測(cè)儀設(shè)定生產(chǎn)許可制度以達(dá)到保護(hù)本行業(yè)企業(yè)生產(chǎn)的目的，消防部門通過規(guī)定消防器材非經(jīng)允許不得生產(chǎn)、銷售等許可形式形成行業(yè)壟斷。

（二）限制競(jìng)爭(zhēng)

許可的濫用更會(huì)導(dǎo)致行政干預(yù)代替市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，排斥公平競(jìng)爭(zhēng)，遏制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi)。

許可是建立在普遍限制的基礎(chǔ)上的制度，申請(qǐng)人一旦取得從事某項(xiàng)活動(dòng)的資格和能力，成為被許可人，獲得了法律的特殊保護(hù)，就意味著對(duì)其他申請(qǐng)?jiān)S可的人的排斥，客觀上自然會(huì)起到抑制競(jìng)爭(zhēng)行為的作用。具體而言，就是取得許可的人可能失去積極的競(jìng)爭(zhēng)或進(jìn)取精神，即使停滯不前，也不會(huì)馬上產(chǎn)生危機(jī)感。而沒有獲得許可的那部分人，即使以后積極進(jìn)取，不斷改進(jìn)自己，最終達(dá)到了許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件，但是也可能會(huì)因?yàn)閿?shù)額的客觀限制等原因，無法再獲得許可，實(shí)際上就是被剝奪了參與競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。行政許可對(duì)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行限制，對(duì)投資和經(jīng)營設(shè)置種種障礙，妨礙了競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。如果行政許可形成壟斷，那更會(huì)加重對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制?！巴耆潘詨艛嗾呖梢噪S意處置或使用公共資源，很大程度上可能導(dǎo)致資源的閑置和浪費(fèi)；部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團(tuán)對(duì)其既得利益也必然極力維護(hù)，禁止和抑制新的競(jìng)爭(zhēng)者，阻止革新性因素的引進(jìn)，從而使改革更加困難?！毙姓S可限制競(jìng)爭(zhēng)的這種消極功能在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和職業(yè)資格許可方面的影響尤其突出。

［1］徐繼敏.相對(duì)集中行政許可權(quán)的價(jià)值與路徑分析［J］.清華法學(xué)，2011，05（2）.

［2］羅智敏.論行政許可中保證金的設(shè)定問題［J］.中國法學(xué)，2014 （5）：115-133.