刑事司法領域中三階層理論的慎入原則

徐路平

（200042 華東政法大學 上海）

刑事司法領域中三階層理論的慎入原則

徐路平

（200042 華東政法大學 上海）

德日三階層理論與我國的四要件犯罪構成具有一定程度的相似性，但三階層理論存在自身的弱點及缺陷，且從我國刑事司法領域的現(xiàn)狀考慮，我國刑事司法領域中不應引入三階層理論，而應當繼續(xù)適用四要件犯罪構成理論。但我國四要件犯罪構成也并非是完美無缺的，其在刑事司法領域中必須進一步加強“程序正當”意識，明確客觀優(yōu)先的排列順序。

四要件犯罪構成；三階層理論；刑事司法

犯罪構成理論一直是我國刑法領域討論的重點。學者們的觀點可謂是百花齊放，兩要件、三階層、四要件甚至五要素層出不窮。其中，呼聲最高的莫過于引入德日三階層的犯罪理論，與此同時，我國四要件的犯罪構成體系被抨擊的一無是處。是否真的是“國外的月亮比較圓”，還是部分學者在討論這一問題的過程中沒有區(qū)分“理論”、“立法”、“司法”的立場和角度而將其混為一談。筆者擬將從刑事司法的立場論證四要件犯罪構成理論的合理性，暨在刑事司法領域中對中國刑法學體系的堅持，對三階層理論的慎入原則。

一、犯罪構成理論的殊途同歸

何為犯罪構成理論？從犯罪行為中概括、歸納、總結出來的具有高度抽象性的，為認定行為是否是犯罪提供一個盡可能條理分明、邏輯嚴密、操作便捷的模型，該模型即為犯罪構成理論。①由于不同法系、不同國家的歷史、經濟、政治、文化等因素的不同導致各國所抽取構造出來的模型有所不同，但無論什么法系、什么國家，其犯罪構成理論的宗旨及目的是大致相同的，即為追究犯罪。在這一模型建立后，對于任何一種犯罪行為，它都具有普遍適用性。在某種程度上，無論是運用何種犯罪構成理論，其所得到的最后結論是一致的，即該行為是否有罪的判斷在理論上是一致的。

與此同時，三階層理論與我國的四要件犯罪構成具有一定程度上的相似性。三階層理論主要包括“構成要件該當性——違法性——有責性”三個部分，遞進排除式構造雖與我國齊合填充式的布局在體系上具有較大的差異，但其內部要素卻是大同小異。②

三階層中的“構成要件”要素主要包括了行為主體、行為客體、行為、行為時的特別情狀（行為狀況）、行為結果等客觀要件，以及構成要件的故意與過失的主觀要件。③三階層中構成要件的行為主體只是從客觀方面進行評價其是否符合該構成要件的主體資格，而三階層中對于年齡和精神狀態(tài)的評價則放置于有責性中進行評判。故構成要件中的行為主體只包含“自然人與法人”及“特定身份”之內容。這與我國四要件中的主體具有相似性。只不過四要件中的主體囊括了行為人的責任能力，從主客觀方面對其進行判定。在客觀層面兩者是一致的。三階層中構成要件的行為客體主要指行為對象，行為對象包括人或物，但并不包含“法益”這一抽象概念。行為作為三階層理論中構成要件的核心囊括了行為的時間、地點、手段等要素，而行為結果是否被包括在行為之中，學者們對此有所爭議。三階層中的這些要素可以與我國四要件中的犯罪客觀方面相對應。

大陸法系中的三階層理論與我國的四要件在體系上存在著很大的差別，但其構成要素卻是大同小異，在這種情況下，運用不同的犯罪構成理論來實現(xiàn)相同的目標是完全可能的。

二、我國刑事司法領域中不應引入三階層理論的原因探析

德國學者羅克辛認為德國刑法中犯罪認定的體系性思考存在以下不足：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性，阻斷了對更好的犯罪認定方法的探索；三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；四是當人們努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主導性觀點之下時，抽象概念的選擇會忽視和歪曲法律材料的不同結構。④筆者認為我國刑事司法領域中不應引入三階層理論，德日的犯罪論體系所面臨的問題并不比有些學者們所批評的四要件所存在的問題少。

首先，三階層理論體系上存在沖突，容易造成重復評價問題。三階層理論中內部各要素的排布是較為混亂的，在司法實踐中的操作是十分困難的，理論上的論述有可能實現(xiàn)，但在現(xiàn)實的操作過程中較為容易造成混淆。以故意與過失為例，最初，三階層中的“構成要件”主要從客觀方面對犯罪行為進行評價，即構成要件是無色、中性的。因此故意和過失作為主觀性的要素并未被納入“構成要件”中進行判斷，但在“有責性”中包括有責任的故意和過失。但是，如果在“構成要件”中不納入主觀要素，難以實現(xiàn)“構成要件”對行為客觀性評價的普遍適用性。

其次，三階層理論中構成要件承擔了大部分的犯罪判斷任務，違法性、有責性存在虛置的可能性。在德日三階層理論中，違法性與有責性的判斷以構成要件該當性為基礎，行為只要符合構成要件，原則上便可推定該行為為犯罪行為，德日三階層理論是從積極要件至消極要件進行判斷的，但在現(xiàn)實的司法實踐中，構成要件該當性承擔了大部分的犯罪判斷任務，而對于消極的排除性工作是否意味著可以輕視甚至忽視，這樣的格局是否會導致在司法實踐中將違法性和有責性進行虛置的情況，最后導致先入為主的“重刑”主義的出現(xiàn)。對于這一問題，有些日本學者認為，構成要件符合性的判斷承擔了犯罪判斷的大部分任務，而在違法性判斷和責任判斷階段則僅僅進行一些消極的排除性工作，因此，完成了構成要件符合性的判斷，犯罪行為的甄別工作就已經完成了大半。⑤從積極要件至消極要件的判斷在我國司法實踐中并不可取。因此，我國刑事司法領域對于引入德日三階層理論應當保持謹慎的態(tài)度。

最后，德日的三階層理論雖然強調邏輯性和體系性，但由于它過于強調體系性而容易導致唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實的司法實踐。為了體系而體系，而筆者認為，犯罪構成理論在司法實踐中的意義是為了解決問題而存在的，該問題即是：行為是否構成刑法意義上的犯罪，從“體系性思考”向“問題性思考”是德日三階層理論應當重視的問題，在刑事司法理論中刑法理論探討的重點不應當是構建完美無缺的犯罪論體系，而應當是為了解決具體問題。

綜上所述，德日三階層的理論并不適合我國刑事司法實踐的現(xiàn)實狀況，其操作性較四要件而言存在一定的弊端。因此，對于在我國刑事司法領域中引入三階層理論應當秉持著謹慎的態(tài)度，堅持慎入原則。

三、我國刑事司法領域應當堅持四要件理論的實然性

近年來，理論界對犯罪論體系、刑法學體系的爭論十分激烈，而實務界卻反應冷淡，我想一個重要原因恐怕就在于實務工作者并未感覺到四要件犯罪構成理論存在司法障礙吧！⑥當然在評價一行為罪與非罪的過程中，除了運用四要件的犯罪構成理論外，還包括正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由和犯罪概念這兩個輔助性的標準。在我國刑事司法領域中，四要件理論必然要輔之以這兩個出罪標準。

（一）四要件符合司法人員的認識規(guī)律

深入至四要件犯罪構成理論內部進行研究可以發(fā)現(xiàn)，在刑事司法領域，四要件犯罪構成并非是毫無法理依據的政治性產物，“齊合填充”式的模式并非是毫無邏輯章法可循的，司法人員可根據具體案件的情況進行各個方面的判斷，四要件犯罪構成理論主要包括主體、主觀方面、客體、客觀方面（此處順序并非按照邏輯順序進行排列），這種“齊合填充”式的模式決定了司法人員在判斷罪與非罪的評價過程中必定是綜合性的，這種從整體到部分、由部分回歸整體的剖析恰好能夠使司法人員從粗到精、由表及里的判斷行為的性質，這種思維方式符合一般人的認識規(guī)律，同樣也符合司法人員的認識規(guī)律。雖然學者們對于四要件內部排列方式還存在爭議，但是不管哪種觀點的提出都認為四要件內部并非是雜亂無章的，它們的排布是遵循一定規(guī)律的。

（二）四要件的相對穩(wěn)定性符合我國刑事司法實踐的需要

四要件相對于德日三階層理論而言相對穩(wěn)定，因其較為鮮明地體現(xiàn)了犯罪構成理論對犯罪構成的法律實定之直接概括。在刑事司法實踐中“以不變應萬變”才是最有效、最便捷的方式。以我國相對穩(wěn)定的四要件模式來判斷各種各樣的危害行為，這完全是適應我國刑事司法實踐的需要。遞進式三階層理論并非是完美無缺的，當然四要件模式也同樣如此，但是單就穩(wěn)定性和體系內部的統(tǒng)一性而言，四要件模式更具合理性。

（三）四要件符合訴訟規(guī)律

雖然德日三階層是從程序的角度對行為是否犯罪作“層層縮小”的考察，但是，我國四要件犯罪構成理論更符合訴訟規(guī)律。我感覺，我國現(xiàn)有的四要件犯罪構成理論是符合我國現(xiàn)行公、檢、法三機關分工協(xié)作、互相配合、互相制約的司法體制的。⑦在我國的司法實踐中，公安機關、檢察機關以及人民法院均需要運用四要件對案件進行逐一地刪選、核實，在這一過程中，公、檢、法三家是綜合運用四要件理論的，只是各個側重點不同而已。公安機關在偵查過程中或許會重視客觀層面的審查，畢竟在一個行為發(fā)生后，人們首先認識到“人死了”、“財務丟失了”這樣的事實，隨后公安機關才要進行偵查，“人是如何死亡的”、“財務是如何丟失的”，最后才會思考，“是誰殺死了這個人”“是誰盜竊了財務”，最后才會分析主體的責任能力，實施犯罪時的內心狀況等問題；而對于檢察機關而言，可能重視的是行為主體是否具有犯罪的主體資格，即是否擁有這張進入刑事法律關系的“入場券”，是否符合起訴的要求；對于人民法院而言，需要更為綜合整體的運用四要件構成理論，從部分出發(fā)，從粗到細、由表及里的判斷行為的性質，最后回歸整體，判斷該行為的罪與非罪。在目前的體系下，司法機關在運用四要件的同時具有共同的目標，各自的證明責任和證明程度是明確且清晰的。我國刑事司法領域引入德日的三階層理論后，在現(xiàn)行司法體制下，公、檢、法三機關該如何分配各自的證明責任？

在現(xiàn)行司法體制下，四要件犯罪構成理論是符合我國的訴訟規(guī)律的，對于在刑事司法領域中引入德日三階層理論是十分沒有必要的。

四、四要件犯罪構成理論在刑事司法領域中改進的方向

筆者指出在我國刑事司法領域中無須引入德日三階層理論并非認為我國的四要件構成理論已經是盡善盡美了。我國的四要件犯罪構成理論仍舊存在許多值得探究的問題，譬如，四要件中的客體問題，客體是否需要從四要件中剔除一度成為理論界討論的重點；四要件中各要素的順序排列問題也一度成為討論的焦點；除此之外，犯罪阻卻事由與犯罪構成的關系也一直是我國刑法理論界探討的重中之重。但是，這些問題并非是我國四要件犯罪構成理論致命的缺點，在目前各國都沒有較為完美的體系來判斷犯罪的情況下，在我國刑法學體系中盛行幾十年的四要件犯罪構成理論是最符合我國刑事司法現(xiàn)狀的理論。因此，目前而言，在刑事司法領域，對于四要件犯罪構成理論不必大動干戈、推倒重來，只需溫和改良或者重新解釋來加以修整即可。

（一）在我國刑事司法領域中加強“程序正當”意識

我國的四要件犯罪構成理論注重實體性、犯罪諸要素的內容，在判斷行為罪與非罪的過程中，犯罪阻卻事由需要跳出四要件的體系之外進行判斷，在從體系內跳至體系外的判斷過程中是否會容易造成司法人員“重刑”主義的產生，即，在對案件性質進行判定的過程中會先入為主的認為行為是有罪的。除此之外，在司法實踐中，對于主觀方面的判斷是十分困難的，在特殊情況下，故意與過失的界限是十分模糊的，在先入為主的情況下，這對于防止有罪推定的判斷是十分不利的。因此，我們在犯罪構成理論體系下，力求注重實體的同時，必須加強“程序正當”意識，堅持“罪刑法定”原則，牢固樹立訴訟中的“無罪推定”、“疑罪從無”意識是十分必要的。

（二）客觀優(yōu)先的排列順序

“齊合填充”式的犯罪構成理論體系在邏輯上似乎表現(xiàn)出同時性和橫向聯(lián)系性，但在刑事司法領域中，判斷案件不可能將四個方面在同一個層面上同時考慮，其必定存在先后順序，選擇之一便是從主觀層面至客觀層面進行考量，即先判斷主體、主觀方面，后考察客體、客觀方面，或者遵循從客觀層面至主觀層面的考量，即從認識規(guī)律的順序開始，從客體至客觀方面，再從主體至主觀方面進行判斷。查看我國分則的法條，在犯罪行為中主要是根據行為本身的客觀危害大小來區(qū)分犯罪形態(tài)及相應的形式責任后果的，而不是根據犯罪意圖來進行區(qū)分的。遵循客觀優(yōu)先的排列順序是符合對刑法法條的解釋規(guī)律的。刑法學的通說也認為，堅持從客觀到主觀認定犯罪是人類社會的進步成果和科學經驗，并意圖在犯罪構成要件的排列順序上加以具體落實和說明。遺憾的是，由于受各種因素的影響，這種觀念在對具體問題的說明中，并沒有得到充分的體現(xiàn)。因此，在刑事司法實踐中對具體問題進行判斷的過程里必須進一步落實從客觀到主觀認定犯罪的排列順序。

五、結語

犯罪構成理論在刑法理論界的探討聲此起彼伏，目前為止，各種理論都并非是完美無缺的。四要件犯罪構成理論在我國的形成有其歷史性因素，但是，在這建立并發(fā)展的幾十年的過程中，這一理論早已深入人心，我國的刑事司法人員早已學會熟練且靈活的運用這一理論來進行司法實踐活動。因此，在我國刑事司法領域中引入德日的三階層理論是十分沒有必要的。四要件有其不完美之處，仍須在內部要素排列順序及“程序正當”意識等方面加強建設。

注釋：

①參見儲槐植、高維儉：《犯罪構成理論結構比較論略》，載于《現(xiàn)代法學》2009年第6期。

②參見趙秉志、肖中華：《我國與大陸法系犯罪構成理論的宏觀比較》，載于《浙江社會科學》1999年第2期。

③趙秉志、肖中華：《我國與大陸法系犯罪構成理論的宏觀比較》，載于《浙江社會科學》1999年第2期。

④（德）克勞斯·羅克辛 著 王世洲 譯：《德國刑法學總論》第1卷，法律出版社2005年版，第128頁。

⑤黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載于《法學研究》，2006年第1期。

⑥高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載于《中國法學》，2009年第2期。

⑦高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載于《中國法學》，2009年第2期。