逮捕的理論爭議與評析

劉方軍

（541004 廣西壯族自治區(qū)桂林市城郊地區(qū)檢察院 廣西 桂林）

逮捕的理論爭議與評析

劉方軍

（541004 廣西壯族自治區(qū)桂林市城郊地區(qū)檢察院 廣西 桂林）

由于我國逮捕與羈押未分離，羈押是實施逮捕后的一種狀態(tài)，故逮捕與未決羈押所涉的基本理論問題相近，在談及理論基礎時，逮捕與未決羈押概念基本混同，所以有必要對理論問題進行評析。

逮捕；理論爭議；評析

逮捕是刑事訴訟強制措施中最嚴厲的一種，是指公安機關、人民檢察院和人民法院依法把犯罪嫌疑人、被告人羈押起來，在一定時間內(nèi)剝奪其人身自由的一種強制措施。審查逮捕是審前程序的重要環(huán)節(jié)，既是對偵查權的監(jiān)督，也是追究犯罪、保障訴訟順利進行的重要手段。由于我國逮捕與羈押未分離，羈押是實施逮捕后的一種狀態(tài)，故逮捕與未決羈押所涉的基本理論問題相近，在談及理論基礎時，逮捕與未決羈押概念基本混同，所以有必要對理論問題進行評析。

一、逮捕的理論爭議

“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法證實有罪之前，應有權被視為無罪”，因此，在生效判決做出之前，為追訴犯罪而對嫌疑人、被告人采取限制、剝奪自由的強制措施，不能以嫌疑人、被告人在實體上已構成犯罪為其正當性根據(jù)，這是區(qū)分強制措施適用和實體定罪量刑之前提。從價值有用性的角度來說，有學者認為強制措施的訴訟價值在于滿足司法的需要，即實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權的訴訟目的。也有學者對這種需要性進行更深層次的探討，將強制措施的根據(jù)界定為維護訴訟內(nèi)秩序的需要和被追訴者因嫌疑而應負有的忍受義務。理論上，對審查逮捕的性質(zhì)，是“查明”還是“證明”存在不同觀點。

（一）審查說

認為審查逮捕是一種“真相查明活動”，理由是檢察機關不具有中立性；檢察機關沒有建立司法聽證機制。“當然，近年來，我國的刑事審判前程序也出現(xiàn)了一些走向司法程序化的發(fā)展趨勢。其顯著標志在于檢察機關在批準逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)開始訊問嫌疑人，聽取被害人的意見，也逐步開始聽取辯護律師的辯護意見。這似乎意味著檢察機關盡管沒有舉行聽證這一程序形式，卻已經(jīng)開始做到居中裁判了。但是，檢察機關并不具有中立性，那種由中立司法官員主持批準逮捕和審查起訴的司法審查機制并沒有得到確立。與此同時，檢察機關也沒有真正建立起司法聽證機制，沒有給予偵查人員與辯護方當庭對抗的機會。因此，那種偵查人員運用證據(jù)論證案件事實的真實性的司法證明機制也沒有真正確立起來?！薄肮矙C關、檢察機關作為立案、批準逮捕、偵查終結、提起公訴的決定，所要進行的也不是司法證明活動，而大體上都屬于一種真相查明活動?！?/p>

（二）證明說

認為審查逮捕也是一種證明活動，有相應的證明標準?！霸谛淌略V訟的過程中，不僅最后的判決需要有證明標準，在立案偵查、審查逮捕、移送起訴和提起公訴等階段，也都應該有相應的證明標準。在此，我們可以借鑒國外的一些做法。”“筆者建議把刑事訴訟中的證明標準規(guī)定為四個級別：立案偵查的證明標準是‘合理犯罪懷疑’；逮捕的證明標準是‘優(yōu)勢概率的證明’……?！薄叭绻酶怕蕘斫忉專@四級證明標準的概率依次為40%、50%、80%和90%。誠然，這些概率只是為了說明上述標準之間的區(qū)別，并非嚴格統(tǒng)計和計算的結果。”“查明”與“證明”，直接影響了檢察機關在審查逮捕中的“角色定位”，而二者之間的沖突直接導致了檢察機關的“角色沖突”?！安槊鳌闭f意味著檢察機關審查逮捕只是為“偵查”服務的一個環(huán)節(jié)，其目的是通過逮捕強制措施的適用保障偵查工作的順利進行，保障查明案件事實，為順利提起公訴做好準備，強調(diào)引導偵查。“查明”說將檢察機關與偵查機關作為追訴一方，忽視嫌疑人和律師在審查逮捕中的作用?！白C明”說則意味著承認審查逮捕中檢察院居中裁判，偵查機關與嫌疑人、律師雙方兩造具備的三角形訴訟結構的存在?！白C明說”強調(diào)聽取犯罪嫌疑人的辯解以及律師的意見，強調(diào)司法審查。

二、觀點評析

筆者支持“證明說”的觀點。

（一）逮捕需要證據(jù)進行支持

逮捕必要性與社會危險性的內(nèi)涵是一致的，逮捕必要性（或社會危險性）均需一定的證據(jù)來支持。關于社會危險性要件的內(nèi)核，一般涉及危害社會可能與妨礙訴訟兩個方面，“刑事訴訟法規(guī)定的‘社會危險性條件’與1996年刑事訴訟法規(guī)定的‘逮捕必要性條件’的精神內(nèi)核是一致的，都是考慮犯罪嫌疑人對社會造成危害的可能性和妨礙訴訟進行的可能性?！庇袑W者對社會危險性的定義，“這里所說的社會危險性，是指犯罪嫌疑人、被告人實施對社會造成危害的行為的可能?！眱H明確了實施對社會造成危害的行為的可能，比較籠統(tǒng)?！罢怯捎谖覈诹⒎ㄉ蠜]有對逮捕必要性的證據(jù)依據(jù)問題作出明確規(guī)定，導致公安機關輕視、忽視對逮捕必要性相關證據(jù)的收集，也令檢察機關對逮捕必要性條件的審查陷入無米之炊的尷尬境地，直接影響了逮捕必要性條件的有效適用。”雖然《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第129條第3款：“公安機關在根據(jù)第一款的規(guī)定提請人民檢察院審查批準逮捕時，應當對犯罪嫌疑人具有社會危險性說明理由。”但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條對社會危險性5種情形的規(guī)范使用了“有一定證據(jù)證明”、“有跡象表明”等詞語，說明持證明說。

（二）檢察機關居于中立地位

從刑訴法對審查逮捕方式的訴訟化改造，也說明刑訴法將審查逮捕視為一種證明活動，如刑訴法第86條關于審查批準逮捕訊問犯罪嫌疑人和聽取律師意見的規(guī)定，實際上將公安機關作為一方，犯罪嫌疑人和律師作為一方，檢察機關則被置于某種意義上“中立”的“裁判者”地位。檢察機關通過審查公安機關報捕證據(jù)材料，聽取嫌疑人辯解和律師意見，對案件事實和證據(jù)根據(jù)逮捕條件作出評判，并裁量嫌疑人是否有社會危險和逮捕必要，進而作出逮捕與不逮捕的決定。

（三）審查逮捕實際是一種證明活動

從審查逮捕階段非法證據(jù)排除的規(guī)定，也可看出，審查逮捕實際是一種證明活動。非法證據(jù)排除，本來是審判過程中的內(nèi)容，但審查逮捕階段，也存在非法證據(jù)排除的問題。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定第三條：人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條：對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據(jù)。第67條：人民檢察院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的非法取證行為，依法對該證據(jù)予以排除后，其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當不批準或者決定逮捕，已經(jīng)移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機關補充偵查或者作出不起訴決定。此外從最高檢有關會議精神中也可以看出持證明說：“刑訴法第79條第一款規(guī)定的五種社會危險性應是已經(jīng)存在危險事實或者在案發(fā)前后客觀上表現(xiàn)出了某種危險跡象，對此要堅持證據(jù)證明原則，不能憑空臆斷”。

三、逮捕的改良和重構

以強制措施理論為根據(jù)而對逮捕的重構，雖然或多或少涉及到了逮捕功能異化問題的表層現(xiàn)象，但是其改良的直接動因卻是試求解決我國逮捕率過高、未決羈押時間過長、捕后救濟程序缺失等問題。從實務界所作的改革嘗試和學術界所提出的改革建議來看，曾立足于將逮捕回歸強制措施取向的思路，當前已越來越多地轉向為試圖將批捕程序構造為“準一審訴訟程序”的嘗試。該種改革模式目前最為改革者所推崇，且相關的改革活動具有極大的制度活力及生命力，在學界也不乏支持的聲音，隱然成為未來逮捕制度改革之發(fā)展方向。“強制措施化”的改革模式，把握住了逮捕作為強制措施的本質(zhì)，其在理論上具備毋庸置疑的正當性。然而，細化必要性條件和降低證據(jù)要求的努力，卻無法滿足批捕檢察官及其部門，乃至于公安、法院的辦案人員及其部門在業(yè)務考評制度下規(guī)避職業(yè)風險的職業(yè)利益。審查逮捕權，究其本質(zhì)來說是一種具有司法裁斷性質(zhì)的權力，其邏輯基礎在于較大幅度的自由裁量權。就每一特定犯罪嫌疑人之羈押必要性來說，批捕權的行使者必須結合嫌疑人的人身危險性和其所涉嫌犯罪的嚴重程度進行綜合性的自由裁量。即使在應然和實然上存在規(guī)范和評價這種裁量之妥當性的標準或規(guī)范，也無法在根本上排除批捕權行使者的自由裁量空間。在此裁量空間內(nèi)，裁量權人所遵循的是圍繞考評制度而形成的個人利益傾向，“強制措施化”改革模式忽視這種利益傾向而僅試圖在規(guī)范層面解決問題，其成效可想而知。

［1］何艷峰，劉瑜.淺析逮捕必要性中的曾經(jīng)故意犯罪［J］.法制與社會，2014（11）.

［2］馬樂明.論對逮捕必要性審查裁量權的規(guī)范——以新修訂的刑事訴訟法實施為視角［J］.天津法學，2014（01）.

［3］李文軍，葉麗芳.略論新刑事訴訟法逮捕條件之把握——從一起案件的受理爭議談起［J］.上海公安高等?？茖W校學報，2014 （01）.

［4］童建明，主編.新刑事訴訟法理解與適用［M］.中國檢察出版社，2012.

［5］陳國慶，主編.新刑事訴訟法與訴訟監(jiān)督［M］.中國檢察出版社，2012.

［6］冀祥德，主編.最新刑事訴訟法釋評［M］.中國政法大學出版社，2012.