論我國(guó)企業(yè)間借貸合同效力的制度變革

管　斌，張?zhí)煺?/p>

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢　430074)

張?zhí)煺?1992-)，華中科技大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法學(xué)碩士研究生。

論我國(guó)企業(yè)間借貸合同效力的制度變革

管斌，張?zhí)煺?/p>

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074)

摘要：我國(guó)企業(yè)間借貸普遍存在，其存在和發(fā)展既不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也不損害社會(huì)公共利益，傳統(tǒng)司法實(shí)踐關(guān)于借貸合同絕對(duì)無(wú)效的判決理由也不能成立。目前禁止企業(yè)間借貸的相關(guān)規(guī)定帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，不能適應(yīng)金融開(kāi)放背景下企業(yè)多層次、多渠道融資需要。近年來(lái)，我國(guó)《合同法》《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)企業(yè)間借貸采取了默許性規(guī)定，部分法院也直接或間接肯定了企業(yè)間借貸合同的效力，逐步有條件合法化企業(yè)間借貸行為已成為不可阻擋的立法和司法潮流。企業(yè)間借貸合同的效力變革需梳理現(xiàn)有企業(yè)間借貸相關(guān)規(guī)定，保持法律法規(guī)內(nèi)部的統(tǒng)一性。明確企業(yè)間借貸合法有效條件、建立登記備案制度等，是實(shí)現(xiàn)企業(yè)間借貸契約化規(guī)范化發(fā)展的必由之路。

關(guān)鍵詞：企業(yè)間借貸；合同效力；登記備案；普惠金融

作者簡(jiǎn)介：管斌(1972-)，華中科技大學(xué)金融法研究中心執(zhí)行主任，副教授，法學(xué)博士；

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-105X(2015)05-0040-10

企業(yè)間借貸是非金融企業(yè)之間資金拆借行為的簡(jiǎn)稱，中國(guó)絕大多數(shù)法院囿于確保金融穩(wěn)定和信貸資金安全等考慮，在司法實(shí)踐中，多援引《民法通則》第五十九條第一項(xiàng)第五項(xiàng)規(guī)定或《合同法》第五十二條第四項(xiàng)規(guī)定，并結(jié)合中國(guó)人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和最高人民法院上世紀(jì)90年代通過(guò)的三個(gè)司法解釋①，判決借貸合同絕對(duì)無(wú)效。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，中小企業(yè)的融資需求日趨迫切，浙江等地近年來(lái)陸續(xù)出臺(tái)關(guān)于合理認(rèn)定企業(yè)間借貸合同效力的地方性審判指導(dǎo)意見(jiàn)，成為傳統(tǒng)司法實(shí)踐中企業(yè)間借貸絕對(duì)無(wú)效的“破冰條款”。最高人民法院奚曉明副院長(zhǎng)在2013年全國(guó)商事審判會(huì)議上的講話②，更是在全國(guó)范圍內(nèi)明確了逐步有條件合法化企業(yè)間借貸的司法政策。但對(duì)當(dāng)事人而言，以特例存在的企業(yè)間“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借”合同有效情形，仍在構(gòu)成要件認(rèn)定上存在不少法律風(fēng)險(xiǎn)；一般無(wú)效仍將作為企業(yè)間借貸的裁判規(guī)則長(zhǎng)期存在。企業(yè)間借貸已然成為當(dāng)前立法及司法關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn)題。本文試圖借助實(shí)證研究方法，總結(jié)當(dāng)下企業(yè)間借貸司法審判特點(diǎn)，探究企業(yè)間借貸效力判定之法理基礎(chǔ)，以期為我國(guó)企業(yè)間借貸行為規(guī)范化發(fā)展提供建議。

一、 企業(yè)間借貸合同案例的實(shí)證分析

借助大數(shù)據(jù)思維模式，筆者對(duì)北大法意數(shù)據(jù)庫(kù)中的非金融企業(yè)間借貸案例進(jìn)行了數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，并結(jié)合企業(yè)間借貸案件的特征以及審判焦點(diǎn)等，設(shè)置了案例數(shù)量與地域分布、案件類型、案件處理范式等指標(biāo)參數(shù)，試圖通過(guò)實(shí)證分析來(lái)探究我國(guó)當(dāng)前企業(yè)間借貸的特點(diǎn)，對(duì)司法實(shí)踐企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定現(xiàn)狀予以客觀評(píng)析，以便為合理規(guī)范我國(guó)企業(yè)間借貸行為提供一些有益指引。

(一) 糾紛案件數(shù)量及地域分布

筆者通過(guò)關(guān)鍵字“企業(yè)間借貸”，案由“企業(yè)借貸糾紛”，判決時(shí)間2011年1月1日至2014年12月31日等設(shè)置，對(duì)北大法意中國(guó)裁判文書(shū)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行了全文搜索，并經(jīng)人工逐一排查，刪去重復(fù)或諸如小額貸款公司與企業(yè)間借貸糾紛、企業(yè)與自然人之間的借貸糾紛等不符合研究主題的案件，共獲得案例1556件，其中2011年225件，2012年275件，2013年與2014年案件數(shù)量分別為466件和590件。數(shù)據(jù)庫(kù)中2011-2014年的企業(yè)間借貸案件的不斷增長(zhǎng)說(shuō)明企業(yè)間借貸作為一種企業(yè)間資金助形式，已成為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中較為普遍的現(xiàn)象，且有愈演愈烈之勢(shì)。

制度上的禁令并沒(méi)有杜絕企業(yè)間借貸現(xiàn)象的產(chǎn)生，企業(yè)間借貸行為的法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)情況的巨大差異，不僅拷問(wèn)著現(xiàn)有法律規(guī)定的合理性，也將借貸雙方推向了兩難境地，即臨時(shí)性資金拆借行為大多實(shí)為企業(yè)間必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需，但其卻始終未能得到法律的認(rèn)可。

存在即合理。從上世紀(jì)90年代起，司法實(shí)踐對(duì)企業(yè)間借貸合同一再認(rèn)定無(wú)效，與借貸行為現(xiàn)實(shí)生活中的遍地開(kāi)花所形成的鮮明對(duì)比，是有其深刻根源的。這一點(diǎn)我們或許可以從借貸案件的地域分布中找到合理解釋。

企業(yè)間借貸案件數(shù)量與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活躍度和中小企業(yè)密集度成正相關(guān)。筆者整理結(jié)果顯示2011-2014年間企業(yè)間借貸東中西部三地區(qū)案件數(shù)量分別為1246、174和111起，其中東部地區(qū)企業(yè)間借貸案件占全部案件的82%。其次，從各省份案件數(shù)量分布來(lái)看，浙江、江蘇、上海、山東是企業(yè)間借貸案件數(shù)量最多的四個(gè)省份，僅以上四省案件就高達(dá)1104件，占全部案件的72%，詳見(jiàn)圖1。企業(yè)間借貸案件東中西部地區(qū)的分布差異與“我國(guó)東部、中部和西部地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異不亞于世界范圍內(nèi)‘三個(gè)世界’的劃分”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡高度一致[1]。借貸糾紛多產(chǎn)生于中小企業(yè)數(shù)量在全國(guó)范圍內(nèi)遙遙領(lǐng)先的浙江、江蘇、上海、山東等省份，則說(shuō)明了企業(yè)間借貸對(duì)滿足中小企業(yè)融資需求的強(qiáng)大吸引力。

圖1　企業(yè)間借貸案件各省份分布圖

企業(yè)發(fā)展對(duì)資金迫切需求是企業(yè)間借貸行為產(chǎn)生和發(fā)展的主要?jiǎng)右颍何覈?guó)長(zhǎng)期金融壓抑、銀行惜貸、證券市場(chǎng)門(mén)檻過(guò)高、資本市場(chǎng)滯后于實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展等，造成中小企業(yè)融資渠道十分狹窄；企業(yè)間借貸手續(xù)簡(jiǎn)便、快捷高效，沒(méi)有正規(guī)金融信貸嚴(yán)苛的抵押擔(dān)保條件，無(wú)需行政公文式的申請(qǐng)、審批程序，反而更能滿足市場(chǎng)對(duì)效率的需求，更能及時(shí)應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)變革。

(二) 企業(yè)間借貸合同案件的基本類型

企業(yè)間借貸行為的遍地開(kāi)花，“欲禁而不止”造就了大量變相借貸方式的產(chǎn)生。從筆者整理的案例來(lái)看，企業(yè)間借貸案件大體上可以分為兩類：一類是企業(yè)間直接借款形式的借貸，即借貸雙方以協(xié)議形式直接確定借貸關(guān)系，并在合同中對(duì)借款金額、期限、利息等基本要素做出詳細(xì)清晰的規(guī)定，此類借款合同為名至實(shí)歸的企業(yè)間借貸；另一類則是變相的企業(yè)間借貸，此類合同多是為了規(guī)避法律法規(guī)對(duì)借貸行為的否定性評(píng)價(jià)，故其往往以借款之外的其他方式為之，具有較強(qiáng)的隱蔽性，表現(xiàn)形式也十分多樣。詳見(jiàn)表1。

表1　企業(yè)間變相借貸案件形式

由于企業(yè)的規(guī)避手段多樣、借貸方式隱蔽，變相借貸在訴訟中很難被發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，處理依據(jù)較為繁雜，有法律明文規(guī)定的依據(jù)具體規(guī)定處理，沒(méi)有規(guī)定的依據(jù)《合同法》處理。聯(lián)營(yíng)形式的企業(yè)借貸，依據(jù)最高人民法院1990年《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第四條第(二)項(xiàng)*最高人民法院1990年《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》(法[經(jīng)]發(fā)[1990]27號(hào))第四條第(二)項(xiàng)規(guī)定“明為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效”。處理；以存單為表現(xiàn)形式的借貸，依據(jù)1997年最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第六條*最高人民法院1997年《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第六條規(guī)定“屬于違法借貸，出資人收取的高額利差應(yīng)充抵本金，出資人、金融機(jī)構(gòu)與用資人因參與違法借貸均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”認(rèn)定無(wú)效；委托理財(cái)、投資協(xié)議以及債券形式的企業(yè)借貸，依據(jù)《合同法》處理，即以第五十二條第三項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”，或者第五項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”*人大常務(wù)委員會(huì)1999年《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……(三)以合法形式掩蓋非法目的；……(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。認(rèn)定無(wú)效[2]。此外，也有部分法院依據(jù)1995年《商業(yè)銀行法》第十一條第二款*人大常委會(huì) 1995年《商業(yè)銀行法》第十一條第二款“未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”。，1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第五條*國(guó)務(wù)院1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第五條“未經(jīng)中國(guó)人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”。等認(rèn)定企業(yè)借貸合同無(wú)效。即便如此，對(duì)企業(yè)間借貸一刀切式的否定，也未能從根本上杜絕借貸現(xiàn)象的發(fā)生，反而助長(zhǎng)了更多變相借貸行為的出現(xiàn)。企業(yè)間借貸方式的不斷創(chuàng)新，大大降低了借貸禁令的效力，使得禁止企業(yè)間借貸的相關(guān)規(guī)定形同虛設(shè)。故現(xiàn)階段，我們與其抱著企業(yè)間借貸絕對(duì)無(wú)效的禁令不放，不如代之以適度放開(kāi)的規(guī)范化管理，將企業(yè)間借貸盡可能地納入信用可控范圍，實(shí)現(xiàn)借貸行為的契約化發(fā)展。

(三) 借貸合同效力認(rèn)定的變化

我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)企業(yè)間借貸合同效力的認(rèn)定一直表現(xiàn)出極強(qiáng)的政策導(dǎo)向，這一點(diǎn)在企業(yè)間借貸合同有效率的變化中表現(xiàn)得尤為明顯。國(guó)務(wù)院于2010年5月印發(fā)了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》。在中國(guó)鼓勵(lì)民間借貸多渠道健康發(fā)展的政策背景下，部分地區(qū)法院對(duì)企業(yè)間借貸的態(tài)度趨向緩和：2011-2013年企業(yè)間借貸合同有效率基本穩(wěn)定保持在20%-37%之間；而2013年最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在全國(guó)商事審判會(huì)議上的講話提出企業(yè)間借貸并非一律無(wú)效的司法審判政策后，2014年上半年企業(yè)間借貸案件合同有效率呈現(xiàn)直線上升趨勢(shì)，達(dá)70.2%，2014年下半年合同有效率更是高達(dá)80.6%(詳見(jiàn)表2)，企業(yè)間借貸的合理放開(kāi)呈現(xiàn)出前所未有的光明前景。另外，還應(yīng)看到的是現(xiàn)有地方司法審判政策的不統(tǒng)一也使得各省份間企業(yè)間借貸合同效力存在著較大差異：僅以東部地區(qū)為例，上海市2014年審理的企業(yè)間借貸案件，有效9件，無(wú)效33件，有效率僅為21.4%，遠(yuǎn)低于全國(guó)平均水平的70-80%，而其在2011-2013年對(duì)企業(yè)間借貸案件合同效力幾乎是全面否定，借貸合同被認(rèn)定為有效的判例十分罕見(jiàn)。而與之毗鄰的浙江省則在其高級(jí)人民法院2010 年5月《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見(jiàn)》的指引下*2010 年5月浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見(jiàn)》(浙高法發(fā)[2010]4號(hào))明確指出要正確認(rèn)定中小企業(yè)民間融資行為的性質(zhì)與效力，“企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑借貸行為，可不作無(wú)效借款合同處理”。，2011-2014年間浙江省企業(yè)間借貸合同有效率穩(wěn)中有升，且一直保持在較高水平，2011年為50%，2012年為48.9%，2013年為68.9%，2014年則高達(dá)76.6%。

表2　2011-2014年企業(yè)間借貸合同有效率

由此可見(jiàn)，在企業(yè)間借貸部門(mén)規(guī)章和司法解釋的禁止性規(guī)定依然有效，借貸行為效力的明確肯定性法律規(guī)定尚未出臺(tái)，而政策的原則性、隨意性又難為企業(yè)間借貸提供明確的制度指引的綜合作用下，部分法院尤其是近年未出臺(tái)較新企業(yè)間借貸審判指導(dǎo)意見(jiàn)的地方法院，仍堅(jiān)持著企業(yè)間借貸合同一律無(wú)效的傳統(tǒng)思維模式?？梢?jiàn)，企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定呈無(wú)效與有效并存，堅(jiān)持與突破同在的混亂和無(wú)序狀態(tài)。

(四) 合同無(wú)效處理范式的考查

司法實(shí)踐關(guān)于借貸合同有效的判決處理較為統(tǒng)一，基本遵循了如下思路：借貸合同為雙方真實(shí)意思表示，該行為并未違反國(guó)家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效，借款一方需按期返還本金，并依合同約定支付利息。但借貸合同無(wú)效的判決處理卻十分多樣，故此處筆者僅對(duì)借貸合同無(wú)效之處理范式予以詳細(xì)探討。

企業(yè)間借貸合同無(wú)效處理范式不一主要表現(xiàn)在同為無(wú)效、法律依據(jù)不一和同為無(wú)效、利息支付形式多樣兩個(gè)方面。

1. 企業(yè)間借貸合同無(wú)效理由：同為無(wú)效，理由不一

司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無(wú)效的理由大致可以分三種：

第一種將企業(yè)間借貸定性為金融活動(dòng)，認(rèn)為企業(yè)間借貸違反國(guó)家金融業(yè)務(wù)特許之規(guī)定。所援引的法律法規(guī)有可根據(jù)效力層級(jí)和立法背景的不同分為兩類：一是制定日期較早，效力層次較低的部門(mén)規(guī)章及司法解釋，主要有1996年《貸款通則》和上世紀(jì)90年代最高人民法院的三個(gè)司法解釋。司法實(shí)踐考慮到部門(mén)規(guī)章和司法解釋效力層級(jí)較低，法院判決往往會(huì)依據(jù)法律效力較高的《合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)認(rèn)定合同無(wú)效。如廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2014)穗中法金民終字第1050號(hào)判決書(shū)所言：“隆泰公司、和潤(rùn)公司雙方簽訂的《借款協(xié)議書(shū)》……違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)……判決如下……”。二是效力層級(jí)較高，實(shí)施日期較近的法律、行政法規(guī)，主要是2004年《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》。該種判決在司法實(shí)踐中居于主導(dǎo)地位。

第二種判決認(rèn)為企業(yè)間貸款合同違反社會(huì)公共利益，擾亂金融市場(chǎng)穩(wěn)定，以《合同法》第五十二條第(四)項(xiàng)或《民法通則》第五十八條第五項(xiàng)認(rèn)定企業(yè)之間的借貸合同無(wú)效。如上海市閔行區(qū)人民法院(2014)閔民二(商)初字第404號(hào)判決書(shū)所言：“原告與被告上海暢欣貿(mào)易有限公司間系企業(yè)借貸關(guān)系，雙方簽訂的協(xié)議違反了國(guó)家金融法規(guī)的規(guī)定，有損社會(huì)金融秩序，該借款合同應(yīng)屬無(wú)效”。

第三種判決主要是針對(duì)企業(yè)間變相借貸合同，人民法院多依據(jù)《合同法》第五十二條第(三)項(xiàng)，“合法形式掩蓋非法目的”為由認(rèn)定合同無(wú)效。如上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民二(商)初字第1712號(hào)判決書(shū)所言：“原告與被告企鳴公司簽訂的XXXXXXX號(hào)協(xié)議、《采購(gòu)合同》從形式上看雖為買(mǎi)賣(mài)合同，但從合同的具體約定考量……不符合買(mǎi)賣(mài)合同的特征，原被告間簽訂協(xié)議實(shí)為借款融資行為……依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第一款第(三)項(xiàng)……判決如下……”。

因變相借貸合同判決依據(jù)的邏輯起點(diǎn)仍是公司間借貸合同的違法性，所以，我們可將司法實(shí)踐中否定企業(yè)間貸款合同的效力理由歸結(jié)為企業(yè)間借貸合同具有違法性和有損社會(huì)公共利益性兩點(diǎn)。

2. 合同無(wú)效后的利息處理：返還本金，利息多樣

合同無(wú)效后，法院一般都認(rèn)為不返還本金違反公平原則，貸方的合法財(cái)產(chǎn)難以得到保護(hù)，不符合禁止非金融機(jī)構(gòu)相互借貸的宗旨。由此判決企業(yè)借貸糾紛的本金應(yīng)予返還，即使借款人使用借款時(shí)發(fā)生虧損、暫時(shí)支付不能也不例外，僅在破產(chǎn)還債清算時(shí)存在程序上的限制。但是，各地區(qū)在宣告企業(yè)間借貸合同無(wú)效后的利息處理方式多種多樣：

一是判決返還本金，對(duì)約定利息予以收繳。如前所述，最高人民法院上世紀(jì)90年代通過(guò)的三個(gè)司法解釋認(rèn)為，企業(yè)間借貸合同無(wú)效，除本金可以返還外，還對(duì)借貸雙方的利息約定予以收繳，認(rèn)為出借方不得從借貸合同中獲益。該類判決較為嚴(yán)格，體現(xiàn)了對(duì)企業(yè)間借貸行為的懲罰，從全國(guó)范圍來(lái)看現(xiàn)僅有少數(shù)判決支持對(duì)企業(yè)間借貸利息予以收繳，如江蘇省高級(jí)人民法院[2000]蘇經(jīng)再終字第13號(hào)民事判決書(shū)、湖南省城步苗族自治縣[2009]城民初字第216號(hào)民事判決書(shū)。

值得一提的是，在極個(gè)別案件中，法院除收繳貸方約定取得的利息，還收繳了借方占有資金期間獲取的利益，并將此項(xiàng)利益等同于按照貸款利率支付的利息，如北京市第一中級(jí)人民法院[2003]一中民初字第8500號(hào)民事判決書(shū)。筆者認(rèn)為，本案中的借貸雙方均“知法”而“犯法”。僅對(duì)借方施以罰款，既不符合過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的本質(zhì)，也不能從貸方的角度控制企業(yè)非法借貸問(wèn)題。

二是判決返還本金，對(duì)利息部分不予支持。該類判決認(rèn)為企業(yè)間借貸合同無(wú)效，關(guān)于利息的約定也自然無(wú)效。2007年7月，上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于企業(yè)借貸合同被確認(rèn)無(wú)效后借款人應(yīng)否賠償出借人利息損失問(wèn)題的解答》規(guī)定出借人請(qǐng)求返還的范圍僅限于借款本金，不應(yīng)包括利息。實(shí)踐中，四川省成都市中級(jí)人民法院[2003]成民初字第1047號(hào)民事判決書(shū)極為典型。本案中，借貸雙方約定有每年10%的資金占用費(fèi)，但法院僅對(duì)本金進(jìn)行了處理，駁回了當(dāng)事人的其他訴訟請(qǐng)求。

三是判決返還本金，利息根據(jù)銀行同期存款利率償付。企業(yè)間借貸合同無(wú)效，利息按照同期存款利息償付使得出借方資金拆借所得與其將資金存放銀行收益相等。云南省高級(jí)人民法院2011年12月12日印發(fā)的《關(guān)于依法保護(hù)和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》*云南省高級(jí)人民法院2011年12月12日印發(fā)的《關(guān)于依法保護(hù)和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》規(guī)定“對(duì)于因認(rèn)定為企業(yè)借貸導(dǎo)致合同無(wú)效的案件，可以按照中國(guó)人民銀行同期活期存款利率計(jì)算資金占用費(fèi)”。支持該類判決。

四是判決返還本金，利息按照銀行同期貸款利率償付。在北京市通州區(qū)[2009]通民初字第1001號(hào)民事判決書(shū)中，未超過(guò)中國(guó)人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息為合法利息，是占有借方資金產(chǎn)生的費(fèi)用，具有“資金占用費(fèi)”的性質(zhì)。最高人民法院[2006]民終字第119號(hào)民事判決書(shū)明確表示，“貸方的資金占用費(fèi)”應(yīng)得到支持，法院不追繳此種利息，也不對(duì)借方處以罰款。其中，廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理幾類金融糾紛案件的若干意見(jiàn)》*廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理幾類金融糾紛案件的若干意見(jiàn)》(1999)明確規(guī)定：“41. 上述38條、39條所述的情況，除本金予以返還外，一般應(yīng)判決借款人按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期貸款利率支付利息，超出規(guī)定利率部分應(yīng)判決無(wú)效?！?1999年)以及江蘇省高級(jí)人民法院《借貸合同糾紛案件審理指南2010》*江蘇省高級(jí)人民法院《借貸合同糾紛案件審理指南2010》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同……在當(dāng)前形勢(shì)下，對(duì)于企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所急需資金的，孳息應(yīng)按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算”。均采取了此類司法政策。

表3　企業(yè)間借貸合同無(wú)效后的利息處理類型

需要說(shuō)明的是，以上第三種、第四種合同無(wú)效利息償付方式雖然存在銀行同期存款與同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)的不同，但二者本質(zhì)上同是對(duì)借款利息的支持，只是對(duì)利息冠以稅務(wù)部門(mén)專用的“資金占用費(fèi)”之名[3]，對(duì)出借方盈利給予了部分限制。這兩種處理范式是力求在金融管制規(guī)定與企業(yè)間借貸普遍存在的現(xiàn)實(shí)之間，尋求適當(dāng)平衡，與其說(shuō)是判決企業(yè)間借貸合同無(wú)效，不如說(shuō)是在間接肯定合同有效。

因此，通過(guò)上述2011-2014年間企業(yè)間借貸1556起案件的數(shù)理統(tǒng)計(jì)分析，我們至少可以得出以下結(jié)論：(1) 我國(guó)企業(yè)間借貸普遍存在，且有愈演愈烈的趨勢(shì)。企業(yè)間借貸的屢禁不止是我國(guó)企業(yè)(尤其是中小企業(yè))發(fā)展對(duì)資金的迫切需求與正規(guī)金融渠道缺失金融壓抑間矛盾的集中反映。(2) 對(duì)企業(yè)間借貸的一概否定并不能從根本上杜絕企業(yè)間借貸現(xiàn)象的發(fā)生，反而會(huì)促使大量變相借貸行為的產(chǎn)生，加重司法審查負(fù)擔(dān)，造成借貸合同效力認(rèn)定上的不公。(3) 司法實(shí)踐對(duì)企業(yè)間借貸行為的效力認(rèn)定一直表現(xiàn)出極強(qiáng)的政策導(dǎo)向。目前的司法政策對(duì)企業(yè)間借貸行為態(tài)度存在放緩趨勢(shì)，適度放開(kāi)的制度取向初顯端倪，但政策的原則性和隨意性，難為企業(yè)間借貸提供穩(wěn)定的制度支持。司法實(shí)踐對(duì)合同效力認(rèn)定呈無(wú)效與有效并存、堅(jiān)持與突破同在之態(tài)。(4) 企業(yè)間借貸行為具有違法性和損害社會(huì)公共利益性是法院判決借貸合同無(wú)效的兩大理由，但法院認(rèn)定借貸合同無(wú)效時(shí)所援引的法律依據(jù)各有不同；合同無(wú)效后，利息處理形式也多種多樣，司法審判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一嚴(yán)重影響判決的公正性和權(quán)威性。

二、 企業(yè)間借貸無(wú)效論之檢視

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)立法和司法機(jī)關(guān)從金融管制出發(fā)，認(rèn)為企業(yè)間借貸首先是個(gè)金融問(wèn)題，然后才是一普通民事行為。圖3借貸合同有效率等的實(shí)證分析亦表明，企業(yè)間借貸行為的合法性地位依舊尷尬，企業(yè)間借貸糾紛仍然時(shí)刻面臨合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)間借貸行為是否自始、當(dāng)然、絕對(duì)無(wú)效，企業(yè)間借貸無(wú)效之禁令依據(jù)為何，法院無(wú)效判決理由是否成立，則成為我們探究企業(yè)間借貸合同效力必須首先予以解決的問(wèn)題。此處，筆者主要對(duì)上文提出的司法實(shí)踐否定企業(yè)間貸款合同的效力和損害社會(huì)公共利益兩點(diǎn)理由加以論述。

(一) 企業(yè)間借貸違法性依據(jù)不足

筆者在第一部分考察企業(yè)間借貸合同無(wú)效判決的處理范式時(shí)，發(fā)現(xiàn)法院判決企業(yè)間借貸違法性時(shí)所援引的法律依據(jù)可分為兩大類：一是制定日期較早，效力層次較低的部門(mén)規(guī)章、司法解釋；二是效力層級(jí)較高，實(shí)施日期較近的法律、行政法規(guī)兩大類。然而，上述法律依據(jù)在效力分布上由法律到司法解釋，在制定時(shí)間上，從1990年到本世紀(jì)初的2004年，看似體系完備，一脈相承，形成了禁止企業(yè)間借貸的完美鏈條，實(shí)則是要么效力等級(jí)較低、立法年代久遠(yuǎn)，要么法律條文并未明確禁止企業(yè)間借貸，不足以作為認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無(wú)效之法律依據(jù)。

第一，制定日期較早，效力層次較低的部門(mén)規(guī)章，即1996年的《貸款通則》、司法解釋不能否定借貸合同效力。

從效力等級(jí)來(lái)看，1996年通過(guò)的《貸款通則》第六十一條“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”雖否定了企業(yè)間借貸合同的有效性。但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)>若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條，以及《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)>若干問(wèn)題的解釋(二)》第十四條的規(guī)定，認(rèn)定合同無(wú)效之民事行為違反對(duì)象必須為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及效力性規(guī)定。《貸款通則》由中國(guó)人民銀行制定，屬于部門(mén)規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)；且其屬于金融管理法規(guī)。換言之，企業(yè)間借款合同即使違反《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，也僅僅是違反了相關(guān)管理性規(guī)定，并不涉及效力性規(guī)定，進(jìn)而不能一概地將企業(yè)間借款合同認(rèn)定為無(wú)效合同。

從立法背景來(lái)看，頒布在上世紀(jì)90年代即計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，故無(wú)可厚非地打下了時(shí)代烙印。此時(shí)期我國(guó)國(guó)有企業(yè)的負(fù)債率普遍偏高，總體負(fù)債率超過(guò)90%，企業(yè)間借貸的資金來(lái)源多為銀行貸款；在利率還未市場(chǎng)化，管制利率低于市場(chǎng)利率的背景下，允許企業(yè)間借貸將意味著縱容企業(yè)套取資金進(jìn)行高利轉(zhuǎn)貸。此外，放開(kāi)企業(yè)間借貸行為必須有完善的公司治理機(jī)制，然而當(dāng)時(shí)無(wú)論是民營(yíng)企業(yè)還是國(guó)有企業(yè)均未建立現(xiàn)代意義上的公司法人治理機(jī)制。因此，《貸款通則》禁止企業(yè)間借貸的規(guī)定可以說(shuō)是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的一種無(wú)奈之舉。然而時(shí)至今日，我國(guó)企業(yè)經(jīng)歷改革開(kāi)放的洗禮，逐步走向成熟，抗風(fēng)險(xiǎn)能力增強(qiáng)，制度制定時(shí)有所顧慮的企業(yè)間借貸可能影響金融秩序穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)性因素也大大減少，禁止企業(yè)間借貸的制度背景已不復(fù)存在，如果再依據(jù)《貸款通則》判定企業(yè)間借款合同無(wú)效，未免有裹足不前之嫌。此外，鑒于司法解釋與《貸款通則》在立法背景和效力等級(jí)上的共同性，前述最高人民法院上世紀(jì)90年代通過(guò)的三個(gè)司法解釋亦不能成為否定企業(yè)間借貸效力的法律依據(jù)。

第二，效力等級(jí)較高、實(shí)施日期較近的《非金融機(jī)構(gòu)和非法金融法業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》并不構(gòu)成對(duì)企業(yè)間借貸合同效力的限制?，F(xiàn)實(shí)生活中，部分法院認(rèn)為盡管認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無(wú)效的最初依據(jù)為1996年的《貸款通則》或上世紀(jì)90年代最高人民法院的三個(gè)司法解釋，但其與國(guó)務(wù)院1998年頒布的《非金融機(jī)構(gòu)和非法金融法業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四、五條以及2003年12月27日頒布的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條的規(guī)定相符合，企業(yè)間貸款合同仍然無(wú)效。這種觀點(diǎn)其實(shí)是對(duì)上述條款的誤解。上述法律條文明確禁止的是“非法放貸行為”，而絕非正常的企業(yè)間借貸行為。企業(yè)之間單純的有償資金借貸并不構(gòu)成非法放貸，企業(yè)間借貸與上述規(guī)定的“貸款”行為有著本質(zhì)區(qū)別：在服務(wù)對(duì)象上，企業(yè)間借貸是特定對(duì)象的借貸，是極個(gè)別主體之間的資金關(guān)系，而從事金融業(yè)務(wù)放貸對(duì)象為社會(huì)不特定的主體；企業(yè)間借貸多具有一般性、偶然性，而金融放貸業(yè)務(wù)則為長(zhǎng)期性、持續(xù)性；企業(yè)間借貸的利息收入并不構(gòu)成企業(yè)的主營(yíng)收入，而金融業(yè)務(wù)的放貸則以放貸取得的收益作為主要或者重要收入來(lái)源。因此，以《非金融機(jī)構(gòu)和非法金融法業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》為依據(jù)認(rèn)定借貸合同無(wú)效的法院判決，混淆了“非法放貸行為”與正常的企業(yè)間借貸行為，是對(duì)法律條文的錯(cuò)誤適用。

(二) 企業(yè)間借貸損害公共利益無(wú)據(jù)

目前學(xué)界和司法實(shí)踐認(rèn)定企業(yè)間借貸損害社會(huì)公共利益，主要是基于企業(yè)間的借貸行為會(huì)危害金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定、降低國(guó)家宏觀調(diào)控政策的有效性、導(dǎo)致高利貸的盛行等理由[4]。事實(shí)上，在我國(guó)金融抑制，金融資源配置不均衡的現(xiàn)狀下，上述理由是否經(jīng)得起推敲亦值得懷疑。

其一，企業(yè)間借貸難以危害金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。與商業(yè)銀行吸收公眾存款發(fā)放貸款，其信貸業(yè)務(wù)涉及不特定存款人利益，且具有信用和貨幣創(chuàng)造功能不同，非金融企業(yè)并不吸收存款，不存在商業(yè)銀行特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，其資金借貸通常發(fā)生在特定企業(yè)間、以自有剩余資金拆借為主，一般不會(huì)產(chǎn)生損害存款人、危害社會(huì)公共利益的問(wèn)題。而且，企業(yè)間資金拆借并不具備銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)貨幣創(chuàng)造的功能，充其量也不過(guò)僅為存量貨幣歸屬的變動(dòng)，實(shí)難觸動(dòng)金融市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

其二，因宏觀調(diào)控政策的有效性否定企業(yè)間借貸合同效力的說(shuō)法行不通。較之企業(yè)間借貸合同，商業(yè)銀行的信貸業(yè)務(wù)與社會(huì)公共利益聯(lián)系更加緊密。但是，國(guó)家對(duì)商業(yè)銀行資本的流動(dòng)也只是實(shí)行間接調(diào)控，對(duì)銀行的違規(guī)放貸行為主要是采取行政處罰。實(shí)踐中，商業(yè)銀行違反國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策違規(guī)發(fā)放貸款的現(xiàn)象并不少見(jiàn)，如光大銀行2008 年曾違規(guī)發(fā)放貸款一百多億元[5]，而司法實(shí)踐并沒(méi)有因商業(yè)銀行發(fā)放貸款違反國(guó)家宏觀調(diào)控政策而否定借貸合同的效力。舉重以明輕。在國(guó)家對(duì)商業(yè)銀行的違規(guī)放款合同效力尚未做出限制性規(guī)定時(shí)，對(duì)非金融企業(yè)自有資金之臨時(shí)拆借行為一律問(wèn)斬的司法實(shí)踐未免太過(guò)苛刻。

其三，企業(yè)間借貸并不必然導(dǎo)致高利貸行為。調(diào)查發(fā)現(xiàn)我國(guó)多數(shù)企業(yè)間借貸的月利率集中在l%-3 % ，借款合同約定的借貸期限往往處于6個(gè)月以內(nèi)，因而實(shí)際借款利率多在6%-18%，這與我國(guó)地產(chǎn)等相關(guān)行業(yè)一度高達(dá)30 %-40 %的平均利潤(rùn)率相比，多數(shù)企業(yè)間借貸行為顯然并不構(gòu)成高利貸[6]。況且，隨著近年來(lái)我國(guó)多層次資本市場(chǎng)逐漸形成，市場(chǎng)利率化改革不斷推進(jìn)，通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制也可有效解決企業(yè)間借貸行為的高利率現(xiàn)象。退一步來(lái)講，即使企業(yè)間的借貸涉嫌高利貸問(wèn)題，也是雙方之間約定高息的行為損害了社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)限制的是高利貸本身，即借貸合同部分無(wú)效，而非連帶否定合同整體效力。

三、 企業(yè)間借貸合同有效性的法律分析

企業(yè)間借貸無(wú)效的法律依據(jù)不足，判決理由不成立。在司法實(shí)踐中，我們已有企業(yè)間借貸效力認(rèn)定態(tài)度放緩之實(shí)證分析。進(jìn)而，企業(yè)間借貸合同有效性的法律分析，成為下一步探討的主題。

(一) 企業(yè)間借貸合同效力默許性規(guī)定

企業(yè)借貸的遍地開(kāi)花，屢禁不止，以及其存在的合理性引起了我國(guó)立法及司法機(jī)關(guān)的重視，我國(guó)2000年后制定的一系列法律法規(guī)和近年來(lái)最高人民法院的司法解釋對(duì)企業(yè)借貸合同效力采取了默許性的態(tài)度。

第一，從法律層面來(lái)看，《合同法》在第十二章“借款合同”中規(guī)定了借款合同的基本要件，其第一百九十六條*《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十六條規(guī)定“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”對(duì)借款合同定義中并沒(méi)有對(duì)合同主體做特殊限制，這也就默認(rèn)了企業(yè)同時(shí)作為借款合同雙方主體的合法性；《公司法》第一百四十九條*《公司法》第一百四十九條規(guī)定“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人……”也對(duì)董事、高級(jí)管理人員經(jīng)過(guò)股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)同意可將公司資金借貸給“他人”的行為予以許可，而這里的“他人”按照法律的一般解釋方法，自然應(yīng)包括其他企業(yè)。

第二，在行政法規(guī)層面，自2008年1月1日實(shí)施的《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》在第二章“應(yīng)按所得稅額”之第三十八條*《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第三十八條規(guī)定“企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的下列利息支出，準(zhǔn)予扣除：……(二)非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過(guò)按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計(jì)算的數(shù)額的部分”。中規(guī)定了對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中非金融企業(yè)之間不超過(guò)金融企業(yè)同期同類貸款利率的借貸利息支出，準(zhǔn)予扣除，從而間接肯定了非金融企業(yè)間借貸合同的效力。畢竟對(duì)于確屬違反法律行政法規(guī)的無(wú)效行為所產(chǎn)生的支出，稅法是不可能準(zhǔn)予其在計(jì)算稅額時(shí)予以扣除的。

第三，從司法解釋來(lái)看，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))以及《關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》(2011年)均對(duì)企業(yè)間借貸合同采取了原則禁止加例外許可的規(guī)定。前者在第六條和第二十六條中肯定了建設(shè)施工合同中以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力；后者則在第十三條“企業(yè)借貸效力”中明確列舉了企業(yè)以自有資金為其他企業(yè)解決資金困難或生產(chǎn)所需等借貸合同有效的例外情形。

此外，需要注意的是，企業(yè)間借貸效力的合理放開(kāi)也是中國(guó)人民銀行和最高人民法院近年來(lái)一直努力的方向。自2000年至今，《貸款通則》幾經(jīng)討論，在中國(guó)人民銀行下發(fā)的《貸款通則(征求意見(jiàn)稿)》中，己經(jīng)對(duì)司法實(shí)踐認(rèn)定借貸合同無(wú)效，而屢被援引的《貸款通則》第六十一條予以刪除。同時(shí)，由國(guó)務(wù)院授權(quán)，中國(guó)人民銀行與中國(guó)銀監(jiān)會(huì)共同的起草的《放貸人條例》也對(duì)企業(yè)間借貸采取了合理放開(kāi)的肯定思路[7]。最高人民法院早在2001年就曾對(duì)企業(yè)間借貸的合理放開(kāi)問(wèn)題征求有關(guān)部門(mén)意見(jiàn)，奚曉明副院長(zhǎng)在2013年全國(guó)商事審判會(huì)議上“企業(yè)間借貸并非一律無(wú)效”的講話，則是2014年企業(yè)間借貸合同迅猛攀升現(xiàn)象出現(xiàn)的關(guān)鍵動(dòng)因。

(二) 企業(yè)間借貸合同有效的法理依據(jù)

1. 所有權(quán)自主處分到契約自由的私法自治考量

私法自治作為市民社會(huì)的基本原則，是人類自由本性在法律中的反映，是近代法治的基礎(chǔ)。企業(yè)間借貸在本質(zhì)上乃為獨(dú)立自主之法人對(duì)其合法擁有的貨幣財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自由處分，并因此獲取適當(dāng)收益的私法行為。企業(yè)間的借貸行為只要沒(méi)有損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他利益時(shí)，理應(yīng)受到法律充分尊重與保障，其他任何人不得以任何形式干預(yù)和阻礙其處分權(quán)能的實(shí)現(xiàn)。如中國(guó)人民銀行原副行長(zhǎng)吳曉靈在規(guī)范民間借貸的市場(chǎng)行為中所指出的“出于產(chǎn)權(quán)的尊重，國(guó)家應(yīng)給資金擁有者以運(yùn)用資金的自由”[8]。意思自治、契約自由是民法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的核心原則。我國(guó)《合同法》第四條也明確賦予當(dāng)事人自愿訂立合同的合法權(quán)益。自由是資本的天性，對(duì)企業(yè)間借貸合同效力的一概否定，是公權(quán)力對(duì)私法意思自治原則的不當(dāng)干預(yù)[9]。

2. 主體立法到行為立法的平等公平原則考察

同為市場(chǎng)資金拆借行為，與企業(yè)間借貸時(shí)刻面臨被認(rèn)定無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)不同的是，公民之間、公民與企業(yè)之間借貸的合法性早已在《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》和《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》等司法解釋中得到正面回應(yīng)。這種對(duì)企業(yè)間借貸與自然人參與的民間借貸截然不同的處理方式，實(shí)質(zhì)上是對(duì)同一法律行為根據(jù)行為主體的不同給予不同法律定性的二元?jiǎng)澐肿龇?，顯然屬于主體立法而非行為立法，嚴(yán)重違反民法平等公平的基本原則，與現(xiàn)代立法發(fā)展趨勢(shì)和潮流背道而馳[10]。

3. 金融排斥到金融包容的普惠金融價(jià)值分析

金融排斥是社會(huì)排斥在金融業(yè)的延伸，包括地理排除、準(zhǔn)入排除、條件排除、價(jià)格排除、營(yíng)銷排除、自我排除等六個(gè)維度。金融排斥使受排斥者不能通過(guò)正常渠道獲得和利用金融產(chǎn)品或服務(wù)，造成金融資源配置的嚴(yán)重扭曲，如我國(guó)非國(guó)有部門(mén)對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)貢獻(xiàn)約占六成左右，但其正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得的金融供給卻不足20%，溫州中小企業(yè)該項(xiàng)資金供給利率甚至僅為10%左右，融資難已經(jīng)成為制約民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的普遍性難題[11]。企業(yè)間借貸的屢禁不止是被排除在主流金融秩序以外的中小企業(yè)的無(wú)奈之舉，更是我國(guó)現(xiàn)有二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)、城市與農(nóng)村以及發(fā)達(dá)地區(qū)與落后地區(qū)金融排斥現(xiàn)象的真實(shí)寫(xiě)照。企業(yè)間借貸是正規(guī)金融的有益補(bǔ)充。合理地放開(kāi)企業(yè)間借貸，有利于拓展企業(yè)融資渠道，為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展提供必要的資金支持，也是全方位地為社會(huì)所有階層和群體提供服務(wù)的金融包容的價(jià)值理念的必然要求，對(duì)建立和健全我國(guó)普惠金融體系亦有重要意義[12]。

四、 企業(yè)間借貸合同效力變革的立法建議

企業(yè)間借貸行為的存在和發(fā)展有其客觀基礎(chǔ)，對(duì)企業(yè)間借貸不能實(shí)行一刀切的禁止方式，但是企業(yè)間借貸的放任自流也容易滋生洗錢(qián)、非法融資集資等風(fēng)險(xiǎn)，因此企業(yè)間借貸應(yīng)當(dāng)逐步適度地予以放開(kāi)。

(一) 梳理現(xiàn)行與企業(yè)間借貸有關(guān)的法律法規(guī)

首先，法律、行政法規(guī)層面的《合同法》、《公司法》等因?qū)ζ髽I(yè)的借貸行為采默許性規(guī)定，可繼續(xù)發(fā)揮其調(diào)整作用。但其也并未明確認(rèn)可公司間借貸的效力，作為位階層次較高的法律，如果繼續(xù)采取這種模糊化的立法態(tài)度，將會(huì)助推我國(guó)目前地下金融滋長(zhǎng)，造成資本市場(chǎng)運(yùn)作的混亂局面。同時(shí)，考慮到法律的穩(wěn)定性，可在《合同法》、《公司法》中對(duì)企業(yè)間借貸僅作承認(rèn)企業(yè)間貸款合同有效的原則性規(guī)定，對(duì)于具體的細(xì)化可在《貸款通則》和《放貸人條例》等法規(guī)中加以明確。另外，為了避免金融業(yè)務(wù)與企業(yè)間借貸的混淆，應(yīng)在1998年通過(guò)的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》以及2007年實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等金融法規(guī)中，明晰“非法發(fā)放貸款”“非法金融業(yè)務(wù)”與合法企業(yè)間借貸行為之界限[13]。同時(shí)，還應(yīng)完善相關(guān)刑法規(guī)范，即明確刑法“非法吸收公眾存款罪”、“非法經(jīng)營(yíng)罪”等罪名的犯罪構(gòu)成要件，使其與正常的企業(yè)間借貸行為區(qū)分開(kāi)來(lái)[14]，保障企業(yè)間借貸行為真正有效地放開(kāi)。

其次，在其他法律規(guī)范方面應(yīng)對(duì)與上位法相沖突的規(guī)定予以刪除或修改。最高人民法院1990年《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》，1996年《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》中，對(duì)企業(yè)間借貸效力的否定性評(píng)價(jià)與《合同法》、《公司法》等上位法的規(guī)定相沖突，應(yīng)當(dāng)廢止[15]。應(yīng)當(dāng)修改《貸款通則》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》和《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》中的相應(yīng)條款，認(rèn)可企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中可以偶發(fā)性地利用其自有資金進(jìn)行借貸，賦予企業(yè)間借貸與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸同等的法律效力。同時(shí)，修改后的《貸款通則》應(yīng)在《公司法》原則性規(guī)定的指導(dǎo)下，對(duì)企業(yè)間借貸的資金來(lái)源、借貸利率、主管機(jī)關(guān)以及備案登記等具體事項(xiàng)作出詳細(xì)規(guī)定。

(二) 明確企業(yè)間借貸合同有效的基本條件

企業(yè)間借貸合同是把雙刃劍，即使在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的美國(guó)、俄羅斯、德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)，也未徹底放開(kāi)。美國(guó)、俄羅斯和德國(guó)對(duì)企業(yè)借貸利率、資金來(lái)源、資金用途有嚴(yán)格限制[16]；臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第15條除短期融資和業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)融資外，不允許企業(yè)有其他相互融資的情況[17]。作為我國(guó)正規(guī)金融體制的補(bǔ)充，企業(yè)間借貸可以有效解決我國(guó)的金融抑制難題；但在金融監(jiān)管制度不完善、市場(chǎng)秩序并非穩(wěn)健的情況下，完全放開(kāi)企業(yè)間借貸極易對(duì)資本市場(chǎng)造成致命沖擊，發(fā)展為非法金融活動(dòng)。我國(guó)應(yīng)嚴(yán)格限制企業(yè)間借貸合同生效條件，以趨利避害。

第一，企業(yè)借貸資金需為自有資金。企業(yè)資金有自有資金和非自有資金之分。自有資金主要為資本金、資本公積金等企業(yè)可自主支配之款項(xiàng)，非自有資金則主要來(lái)源于其他企業(yè)或銀行等金融機(jī)構(gòu)。企業(yè)間出借其自有資金的行為，是企業(yè)行使自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的體現(xiàn)，并不會(huì)對(duì)金融市場(chǎng)造成顯著影響，理應(yīng)準(zhǔn)許。但是，如果放任企業(yè)以其非自有資金借貸，極易誘發(fā)企業(yè)為追求高額利息非法集資、套取銀行信用轉(zhuǎn)貸，擾亂正常金融市場(chǎng)秩序等問(wèn)題[18]。

第二，企業(yè)借貸不應(yīng)以營(yíng)利為目的。不以營(yíng)利為目的并不意味企業(yè)間借貸的無(wú)償性，而是指企業(yè)間借貸應(yīng)為偶發(fā)性、臨時(shí)性的調(diào)劑余缺，不應(yīng)將借貸作為主營(yíng)業(yè)務(wù)或者經(jīng)常性經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。企業(yè)以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性、反復(fù)性地進(jìn)行放貸業(yè)務(wù)，將會(huì)導(dǎo)致借貸資金脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)，加劇實(shí)體經(jīng)濟(jì)空心化，違背放開(kāi)企業(yè)間借貸的初衷，且上述行為具有較大的風(fēng)險(xiǎn)和投機(jī)性，故應(yīng)將其納入金融監(jiān)管的范疇，規(guī)定以營(yíng)利為目的的企業(yè)間資金拆借行為必須經(jīng)過(guò)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，獲得從事放貸業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)資格。

第三，企業(yè)間借貸用途合法。在企業(yè)借貸中，部分借款方并未將借入資金用于企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是將其投入一些投資回報(bào)率比較高的，但違反法律和社會(huì)公共利益的賭博、販毒等非法活動(dòng)中，這些行為將引起嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題，為此，立法應(yīng)明確規(guī)定不得將借貸資金用于任何非法或者法律所禁止的用途。同時(shí)可規(guī)定出借方要對(duì)貸款方的資金用途予以考察，對(duì)明知借貸資金用途非法，但為追逐高額利潤(rùn)依然放貸之故意行為，理應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效[19]。

(三) 建立企業(yè)間借貸登記備案制度

建立企業(yè)間借貸登記備案制度在增強(qiáng)企業(yè)間借貸的透明度，保護(hù)債權(quán)人及其他利害關(guān)系人利益，為企業(yè)間借貸的風(fēng)險(xiǎn)控制以及國(guó)家宏觀調(diào)控管理提供必要信息等方面具有重大意義。企業(yè)間借貸登記備案制度的建立應(yīng)注意以下問(wèn)題：

一是登記備案的主管機(jī)關(guān)。鑒于部分地區(qū)為了規(guī)范民間借貸的有效運(yùn)行已經(jīng)建立起民間借貸登記服務(wù)中心，故企業(yè)間借貸亦可以到民間借貸登記服務(wù)中心進(jìn)行登記備案，未設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心的可在中國(guó)人民銀行進(jìn)行登記備案。中國(guó)人民銀行作為登記備案的主管機(jī)關(guān)是由中國(guó)人民銀行的職能決定的：中國(guó)人民銀行是制定和執(zhí)行貨幣政策的主體，通過(guò)對(duì)企業(yè)間借貸的備案登記管理可及時(shí)掌握企業(yè)間借貸規(guī)模、利率、數(shù)量等基本信息，以便提升宏觀調(diào)控的有效性；中國(guó)人民銀行負(fù)責(zé)征集企業(yè)信用檔案資料，對(duì)企業(yè)間借貸的備案登記管理可將企業(yè)間借貸情況納入企業(yè)征信檔案，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)誠(chéng)信市場(chǎng)環(huán)境的良好改善；更重要的是中國(guó)人民銀行負(fù)責(zé)非金融企業(yè)貸款卡的行政許可辦理工作，通過(guò)中國(guó)人民銀行進(jìn)行企業(yè)間借貸業(yè)務(wù)登記備案可全面掌握非金融企業(yè)的銀行貸款和企業(yè)間借貸的情況，以加強(qiáng)對(duì)民間資金流向動(dòng)態(tài)、大額和可疑資金交易的監(jiān)測(cè)。

二是登記備案的模式選擇。企業(yè)間借貸登記備案分為強(qiáng)制登記和自愿登記兩種模式。強(qiáng)制備案登記制度雖可將原來(lái)地下的、混亂的充滿各種風(fēng)險(xiǎn)隱患的企業(yè)間融資活動(dòng)完全置于陽(yáng)光下。但其操作性較差，不符合我國(guó)現(xiàn)階段企業(yè)間借貸形式多樣，規(guī)模較小的特征。采取強(qiáng)制備案登記制度也會(huì)加重企業(yè)借貸負(fù)擔(dān)，降低企業(yè)間借貸效率，如果一味地強(qiáng)制推行備案登記很可能將更多的企業(yè)融資活動(dòng)再次逼入“地下”，同時(shí)強(qiáng)制登記模式也忽視了登記主管機(jī)關(guān)的可承受能力。因此，我國(guó)宜采用自愿登記模式。此外，小額登記豁免制度也不失為一項(xiàng)合理有效舉措：對(duì)一定額度以下的企業(yè)間借貸免于登記，并賦予其與登記備案借貸同等的法律效力，既符合我國(guó)企業(yè)間借貸規(guī)模較小的現(xiàn)有國(guó)情，也考量到了登記主管機(jī)關(guān)的基本承受能力。至于額度的具體范圍，應(yīng)充分考慮我國(guó)企業(yè)間借貸的現(xiàn)實(shí)情況以及對(duì)國(guó)家宏觀調(diào)控政策的影響情況。

三是登記備案的法律效力設(shè)計(jì)。登記備案制度的順利運(yùn)行，借貸風(fēng)險(xiǎn)的有效防范，有賴于一套合理的激勵(lì)約束機(jī)制鼓勵(lì)企業(yè)自愿登記，而這套合理約束激勵(lì)機(jī)制建立的核心就在于如何設(shè)定備案登記的法律效力。筆者認(rèn)為，登記備案的法律效力可從以下方面設(shè)定：一方面，對(duì)于登記備案后的企業(yè)間借貸行為，除違反法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定外，均應(yīng)認(rèn)定合法，且在借款合同糾紛司法裁判中，備案材料可作為效力較高的證據(jù)，也可作為區(qū)分涉嫌非法集資、非法經(jīng)營(yíng)、非法吸收公眾存款等案件的重要依據(jù)之一，進(jìn)而免除借款人對(duì)其借貸行為是否構(gòu)成犯罪的憂慮；另一方面，需明確未進(jìn)行登記的企業(yè)間借貸的法律后果，如不支持借貸利息或僅可按同期同類銀行貸款利率獲得等。

五、 結(jié)論

企業(yè)間借貸本質(zhì)上是一種市場(chǎng)行為，其普遍存在不僅僅具有經(jīng)濟(jì)合理性，而且具有法律正當(dāng)性。我國(guó)現(xiàn)行《合同法》、《公司法》、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等相關(guān)法律法規(guī)傾向于對(duì)企業(yè)借貸合同效力采取默許性規(guī)定，企業(yè)間借貸行為遵循“一般是合法的，例外是非法的”原則。對(duì)企業(yè)間借貸不宜一律“問(wèn)斬”，其有條件的合法化已成必然趨勢(shì)。

適度放開(kāi)企業(yè)間借貸，還須立法先行。上述《合同法》等法律法規(guī)并未禁止企業(yè)間借貸行為，可繼續(xù)發(fā)揮其調(diào)整作用。《貸款通則》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》和《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》等法律法規(guī)中禁止企業(yè)間借貸的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予以刪除、修改或廢止。適度放開(kāi)企業(yè)間借貸，意味著合理設(shè)定企業(yè)間借貸合同有效的基本條件，明確企業(yè)借貸自有資金的來(lái)源途徑，企業(yè)不應(yīng)以借貸為主營(yíng)業(yè)務(wù)或者經(jīng)常性經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，且資金借貸用途必須合法。此外，建立由中國(guó)人民銀行負(fù)責(zé)的自愿登記備案制度，明確登記備案的法律效力，可有效提升借貸透明度，保護(hù)債權(quán)人及其他利害關(guān)系人利益，最大程度地消除企業(yè)間借貸的負(fù)面影響。

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