從絕對到相對：晚近德、日報應刑論中量刑基準的變遷及其啟示

李冠煜

內容摘要：晚近德、日刑法理論經歷了從絕對的報應刑論到相對的報應刑論直至新報應刑論的變化，三種報應刑理論倡導的量刑基準各有利弊。這對我國的刑罰目的論、量刑基準論和量刑規(guī)范化改革具有重大的啟示意義。在刑罰目的論中，應當正確界定刑罰目的和刑罰本質、刑罰的正當化根據三者之間的關系，我國的刑罰目的是一般預防和特別預防;在量刑基準論中，應當處理好責任和預防、一般預防內部及其與特別預防的關系;在進行量刑規(guī)范化改革時，需要完善目前的量刑步驟和關注現(xiàn)行規(guī)范下死刑裁量基準的適用。

關鍵詞：絕對的報應刑論 相對的報應刑論 新報應刑論 刑罰目的 量刑基準

在刑罰目的的演進過程中，報應刑論一度占據了理論高地，時至今日，仍有不少學者根據社會發(fā)展和刑事政策對其進行新的詮釋。晚近德、日報應刑論在從絕對走向相對的過程中，呈現(xiàn)出新的發(fā)展態(tài)勢，對我國的刑罰目的論、量刑基準論和量刑規(guī)范化改革具有重大的啟示意義。

一、前提：量刑基準的含義

量刑基準是指導量刑情節(jié)適用的一般性原理或方法，屬于量刑論的核心內容。大陸法系刑法學者傾向于從廣義上界定量刑基準。例如，德國學者彼得斯揭示了作為分析量刑過程各種要素：（1）評價的基礎;（2）評價的觀點;（3）評價的基準。在此，（1）意味著刑罰目的，（2）是發(fā)現(xiàn)從各個刑罰目的推導出的量刑情節(jié)的觀點，（3）決定同樣從各個刑罰目的推導出的量刑情節(jié)的評價方向和重要性?！? 〕日本學者大谷實也主張：“關于刑的量定最重要的問題是如何尋求其基準，也就是說，是在以什么為考慮的對象、應當根據什么原則進行刑的量定這點上。這個問題與刑罰論互為表里，盡管取決于如何把握刑罰的本質、目的而對其進行了各種各樣的研究，但由于將刑罰的本質置于報應，刑罰應當實現(xiàn)一般預防和特別預防的目的，因此，與此有關的全部事項都成為考慮的對象?！?〔2 〕

根據以上論述，對量刑基準的含義可從三個方面來理解：

（一）量刑基準與刑罰目的密切相關，刑罰目的決定量刑基準。在不同的刑罰目的觀下，必然產生不同的量刑基準。如果采取絕對的報應性論，必將以犯罪的危害性尤其是危害結果作為量刑基準;如果采取一般預防論，就會將犯罪的危害性或犯罪動機作為量刑基準;如果采取特別預防論，就會把犯罪人的人身危險性作為量刑基準;如果采取并合刑論，基本上必須同時以犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性作為量刑基準。

（二）量刑基準體現(xiàn)了責任和預防的關系，這種關系貫穿量刑的全過程。量刑時必須在考察責任和預防關系的基礎上，分配給雙方適當的刑罰。換言之，處理責任和預防的關系，就是處理責任刑和預防刑的關系。責任和預防的關系是對量刑過程的抽象，最直觀地體現(xiàn)在量刑基準的適用過程中。德國、瑞士、奧地利等國刑法典明文規(guī)定的量刑基準，是以行為責任為基礎，并兼顧預防的必要性，正是其有力的證明。

（三）量刑基準有別于量刑原則，近似于量刑根據。我國刑法理論通說將“以犯罪事實為根據、以刑事法律為準繩”作為量刑原則，把犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性作為量刑根據。但是，量刑基準服務于量刑情節(jié)的確定、評價和比較，是一種相對具體的量刑方法，因而有別于量刑原則。作為量刑基準的行為責任和預防必要性更接近我國作為量刑根據的社會危害性和人身危險性，因而兩者可在幾乎相同的意義上使用。

二、緣起：絕對的報應刑論中的量刑基準

絕對的報應刑論即絕對主義認為，犯罪是一種惡行，刑罰是針對這種惡行的報應。善有善報、惡有惡報這種古老的正義觀是該說的理論基礎。報應的內容是某種害惡，施加與惡行相均衡的痛苦就體現(xiàn)了正義。作為報應的刑罰本身具有超越各個附隨目的的絕對意義，與目的等功利問題無關，即“因為有犯罪而科處刑罰”。其中，德國學者康德、黑格爾基于各自的法哲學思想分別主張等量報復論和等價報應論。賓丁則以實定法的構造分析為依據，嚴格區(qū)別刑罰法規(guī)及其推導出的規(guī)范，展開法律的報應刑論。他認為，犯罪是規(guī)范違反。即使規(guī)定了刑罰法規(guī)，直接違反這種規(guī)范的也不是犯罪。刑罰法規(guī)不過是規(guī)定了國家和犯人之間的法律關系，除非違反作為其前提的規(guī)范，否則不構成犯罪。刑罰再次否定作為規(guī)范否定的犯罪，目的是維持法律即國家的權威。因此，假如犯罪使法秩序受到的損害大，與之成比例，犯人所承受的痛苦也應當嚴重?！? 〕而阿圖爾·考夫曼從重視責任原理的立場出發(fā)，主張刑罰不僅應當與責任相適應，而且責任以刑罰為必要。根據這種責任原理的兩面性，產生了責任原理的絕對性。針對有責害惡行為的相稱的、作為害惡痛苦的刑罰肯定道德秩序、法秩序的支配要求，由此具有了強化社會構成人員的倫理的、法意識的任務。同時，這種正當報應形態(tài)中（但報應區(qū)別于復仇）的刑罰有利于抵償犯罪人所犯之罪，可將其從責任中解放?！? 〕

絕對的報應刑論中的量刑基準有其可取之處：

（一）肯定報應刑本身具有獨立的意義，使報應正義和預防目的的調和成為可能。絕對的報應刑論者并非完全不承認刑罰目的，而是在與預防犯罪的不同層面上考慮刑罰目的。例如，黑格爾主張，刑罰是對法律的否定之否定，以此恢復法秩序。那么，一方面，科刑對恢復法秩序而言是絕對必要的，這是作為報應的刑罰;另一方面，科刑是為了恢復國家的法秩序，這是作為目的的刑罰。因此，即使承認絕對的報應刑論的“目的性”，該目的也僅限于為了報應而報應本身，還沒有上升為科刑追求的目標。不過，作為手段的、報應的刑罰畢竟要服務于作為目的的、功利的刑罰，它已經擺出了追求預防犯罪效果的姿態(tài)。

（二）確認堅持責任原理的積極價值，將刑罰嚴格限制在責任報應刑的范圍之內。絕對的報應刑論否定罪刑擅斷主義，提倡罪刑法定主義，認為量刑只能根據法律進行，從而有力地限制了法官的自由裁量權。絕大多數國家的刑法都將罪刑法定主義立法化。而且，刑罰是對責任的清算，責任刑法以報應思想為根據;根據責任原理，有責任即有刑罰;作為報應的刑罰也是抵償責任所需的刑罰，報應刑就是責任刑。

（三）主張刑罰的輕重程度應當與犯罪的嚴重性大小相適應，在一定程度上提供了量刑基準。絕對的報應刑論旨在實現(xiàn)報應正義，理所當然地主張罪刑均衡。不過，關于如何判斷罪刑均衡，各論者的觀點略有差別：康德主張刑罰的量應該與犯罪的量相等，黑格爾主張刑罰與犯罪必須追求價值上的等同，賓丁主張犯罪造成的損害和犯人承受的痛苦要成比例，阿圖爾·考夫曼則原則性地提出刑罰應當與責任相適應。不管怎樣，行為的責任越重，刑罰的報應就越嚴厲。這樣，量刑就有了一定的客觀標準。

絕對的報應刑論中的量刑基準也有其固有缺陷：

（一）否定預防犯罪這一最根本的目的，不符合國家適用刑罰的本意。國家對犯罪人科處刑罰，并非為了單純地報復其損害統(tǒng)治階級利益、破壞統(tǒng)治階級秩序的犯罪行為，而是旨在防止類似情況的發(fā)生。絕對的報應刑論能用“刑罰是一種害惡或痛苦”來回答“刑罰究竟是什么”這一問題，卻不能回答“為什么科處刑罰”和“刑罰為什么是正當的”這些問題。換言之，對于應當在什么場合處罰，它不提供任何線索;對于劃定國家刑罰權內容的界線這一課題，它也無能為力?！? 〕它優(yōu)先追求報應正義，這恰好體現(xiàn)了報應主義和功利主義之間的區(qū)別。所以，嚴格來說，它不是一種刑罰目的論。

（二）提倡責任原理的兩面性，可能陷入必罰主義。根據阿圖爾·考夫曼的見解，有刑罰必有責任，有責任必有刑罰。那么，責任是刑罰的充分且必要條件。這就導致必罰主義，即責任必須通過刑罰來清算。其實，即使行為人有責任，也不一定非要對其科處刑罰。貫徹責任原理，并不意味著與報應思想的必然結合。因此，20世紀60年代以后，德國學者逐漸揚棄傳統(tǒng)的報應思想，從刑事政策的角度賦予責任新的內涵。阿圖爾·考夫曼也修正了過去雙面責任主義的主張，提出單面責任主義，即刑罰以責任為前提，刑罰的量被限定在責任的范圍之內。有責的行為并不總是以刑罰為必要，以預防為由才能對其予以處罰?！? 〕那么，責任僅為刑罰的必要條件，而非充分條件。因此，只要對刑罰加以目的正當性的考慮，就會發(fā)現(xiàn)“責任與報應，絕不是相互對應的”?！? 〕

（三）沒有將刑罰與犯罪絕對對應的主張貫徹到底，有損報應責任的純粹性。絕對的報應刑論一方面強調正義和規(guī)范的絕對性，另一方面實際上在背后又沒有忽視合目的的量刑。“絕對的報應”這一用語，在某種意義上給人以用責任實現(xiàn)嚴格的刑罰限定的印象，但在具體量刑時，或明或暗地修正了原則并考慮預防目的。的確，它根據責任決定量刑，也就是在采用“點刑罰論”這點上是一貫的。但是，其責任內涵被預防目的所修正，這損害了責任的純粹性?！? 〕所以，絕對報應刑論中的報應也不是那么的絕對，其責任也不是完全與功利無緣。這既體現(xiàn)了該說的缺憾，也說明了當今基本無人贊成此說的原因。

三、發(fā)展：相對的報應刑論中的量刑基準

相對的報應刑論即并合主義認為，刑罰不僅是對犯罪這種害惡的報應，還以預防犯罪為目的。刑罰既能滿足善有善報、惡有惡報的正義要求，又能取得預防犯罪、保衛(wèi)社會的現(xiàn)實效果。刑罰兼具報應正當性和目的有效性，融合了報應觀念和預防思想。于是，刑罰不但是報應刑，而且是目的刑，即“因為有犯罪，并且為了不犯罪而科處刑罰”。其中，基于對責任和預防關系的不同認識，各種觀點之間又存在些許差異。例如，德國學者M.E.邁爾主張的“分配說”把報應、法的確證和目的刑三種不同的理念簡單地并列在一起，屬于“并列的統(tǒng)合說”。日本學者團藤重光則認為：“刑罰在對犯罪加以非難的意義上是報應。但是，刑罰通過明確犯罪的規(guī)范意義應當覺醒、強化一般人及行為人本人的規(guī)范意識，在此意義上，必須承認刑罰的一般預防和特別預防的作用。所謂刑罰的報應，只能是上述意義上的。” 〔9 〕這屬于“報應的統(tǒng)合說”。但是，德國學者羅克辛提出，刑罰的法定只能以一般預防性的、補充性的法益及給付保護的必要性被正當化?？菩虝r維持基于法治國家要求的一般預防思想，以特別預防機能為補充?？傊?，在根據行為人責任的量所劃定的范圍內，以保障人格的一般預防、特別預防對法益及國家給付的任務進行補充性的保護，能夠賦予刑法的作用以這樣的性質。〔10 〕他將其稱為“辯證法的統(tǒng)合說”，也有學者將其概括為“預防的統(tǒng)合說”。〔11 〕在相對報應刑論的三種類型中，基于分配主義的“并列的統(tǒng)合說”首先被邊緣化。因為，“在并合主義的立場中動態(tài)地、發(fā)展地觀察刑罰時，即使其報應的性質和一般預防、特別預防的機能具有程度上的差異，但總是存在于法定、量定、執(zhí)行的各階段”?！?2 〕現(xiàn)在，大多數學者或贊成“報應的并合說”，或贊成“預防的并合說”。

對“報應的并合說”中的量刑基準可作如下評價：

（一）以道義責任論為基礎，接近絕對的報應刑論。刑事古典學派的學者一般主張道義責任論，但并非一概否定刑罰目的。在此理論前提下，刑罰在結局上成為這樣一種強制：指向基于自由意思的倫理性實踐，以訴諸國民的道義意識、強化道義意識為目的。強制是達到有感情的、倫理性完成的手段。作為手段的刑罰自身當中就具有倫理的、道義的教育意義。報應本身已經是對國民意識進行道義上的教育?！?3 〕可見，在道義觀念的統(tǒng)治下，刑罰不過是對有責行為的報應。此處的道義不是個人的道義，而是國家的道義。強調國家道義的結果，使其相當接近于絕對的報應刑論。

（二）附帶考慮刑罰效果，預防犯罪不是獨立的刑罰目的。根據“報應的并合說”的理論構造，報應犯罪是主要目的，預防犯罪只具有次要的意義。針對量刑中的預防目的，日本學者小野清一郎指出，在刑事司法中，要考察犯人的道義責任，照顧犯人的人格和心情，科處與之相適應的刑罰。這就是責任與報應。說到功利的話，一般預防和特別預防之間的調節(jié)，在倫理上無疑是刑罰正義的實現(xiàn)?！?4 〕那么，為了實現(xiàn)刑罰正義和保護國家道義，必須考慮預防犯罪的目的，這就要求量刑時應當考察犯人的人格、心情等因素，而且，對犯人個體因素的考慮絕不允許妨礙國民的道義教育。在道義報應的理念中附帶考慮預防犯罪的效果，刑罰的最高目的在于維持國家的道義秩序，這樣才能全面理解“報應的并合說”中責任和預防的關系。

（三）重視責任和特別預防兩個方面，行為人的人格成為必備的量刑因素。日本學者團藤重光盡管主張刑罰的非難性，但也強調刑罰的人道性。即刑罰需要與犯罪保持均衡，不能比犯罪更嚴厲，在此范圍內，應當合理地組織管理并實現(xiàn)犯人的社會復歸?？疾煨塘P，不能把犯罪的非難可能性固定在犯罪當時進行考察。倒不如說，應該就現(xiàn)在的行為人人格考察犯罪的非難可能性大小。〔15 〕因為與責任相適應的刑罰通常能夠滿足一般預防的要求，所以在責任刑的范圍內不得以一般預防的必要性大為由對行為人從重處罰，除非存在某種特殊的量刑情節(jié)提高行為人的罪責或人身危險性。在不脫離刑罰的報應本質的程度之內肯定特別預防的必要性，這無疑有利于刑罰的個別化和促使行為人早日回歸社會。

（四）融入刑事政策的考慮，在一定程度上中和了必罰主義。絕對的報應刑論會導致必罰主義，即只要發(fā)生犯罪，就要通過科刑來恢復正義。對此，相對的報應刑論要求在刑事政策的目的指引下考慮預防的必要性，某種程度上淡化了必罰主義的色彩?！敖^對的”就是無條件的，目的刑不構成對責任刑的限制，即使沒有預防犯罪的效果也要科處刑罰。“相對的”就是有條件的，目的刑構成對責任刑的制約，〔16 〕即使有責任也不一定要科處刑罰?！皥髴牟⒑险f”雖然接近絕對的報應刑論，但畢竟也主張在不喪失刑罰報應性的前提下，可以考慮預防犯罪的目的?！皥髴牟⒑险f”中的預防目的雖然沒有獨立的地位，可也推動了責任概念的松弛化，客觀上為罪責概念和預防必要性的結合以及日后“預防的并合說”的提出創(chuàng)造了理論條件。

然而，“預防的并合說”與“報應的并合說”的最大區(qū)別在于，除了堅持報應正義的觀念，預防犯罪也是獨立的刑罰目的?！邦A防的并合說”中的量刑基準具有以下特征：

（一）以消極的責任主義為前提，刑罰不得超出責任刑的上限。對此，羅克辛總結道，不僅在實體刑法（在答責性的犯罪論階段）中，而且在刑罰的量定論中，都承認考慮廣泛的預防要素。單面的責任主義起到制約雙面的責任主義的（對我們的自由）侵害的作用。沒有責任就不能處罰，絕不允許超過責任的程度而處罰。即使有責任，也只有在特別預防或一般預防的必要性要求處罰時，才能科處刑罰。所以，制約超出預防必要性刑罰的刑事政策是有用的。〔17 〕因此，“預防的并合說”以消極的責任主義為前提，責任只是刑罰的前提，基于預防必要性的刑罰可以修正責任刑，但不能超越責任的范圍之外量刑。

（二）在是否放棄報應原理上存在爭議，但不否認責任（罪責）原理的刑罰限定功能。抑制刑論 〔18 〕者明顯承認刑罰的報應正當性，這構成了抑制刑的科刑根據之一。相反，部分預防性的綜合理論或預防刑法的倡導者認為，報應不能作為一種與預防一起共同存在的刑罰目的加以考慮，因為在法律上的安排并不具有取決于刑罰目的的“本質”?！?9 〕不過，在現(xiàn)代的法秩序中，根據刑罰目的規(guī)定并形成法律效果的內容是普遍的。在責任報應刑法中，責任思想的中心作用是當然的;相反，在預防目的之上構筑的現(xiàn)代刑法中，對依然所見的責任思想的中心性進行獨自的演繹和正當化是必要的。〔20 〕可見，責任原理作為刑法基本原則，不僅存在于傳統(tǒng)報應刑法中，也存在于現(xiàn)代預防刑法中。

（三）預防犯罪是獨立的刑罰目的，一般預防和特別預防都是刑罰追求的目標。根據“辯證法的統(tǒng)合說”，刑罰的目的只能是預防性的。刑罰規(guī)范只有以保護個人自由和為其服務的社會秩序為目標，刑罰目的才能被認為是有正當化根據的，同時，具體刑罰追求的也僅僅是預防犯罪的目的。由于犯罪行為在這里不僅是通過對個人的作用，而且是通過對一般公眾的作用而得到遏制的。所以，特殊預防和一般預防作為刑罰的目的就必須同時存在。因此，一般預防和特殊預防這兩種途徑都服從于相互交織的最終目的，并且都是符合法律的?！?1 〕于是，這種一般預防和特別預防交叉存在的刑罰目的體系，指明了量刑的方向。

（四）一般預防和特別預防缺乏明確的適用標準，特別預防必須限于一般預防的保障要求之內。按照“預防的并合說”量刑，可能陷入這樣的困境：在具體案件中，兩種預防要求經常不一致，此時是以一般預防優(yōu)先，還是以特別預防優(yōu)先？對此，預防性的綜合理論提出自己的構想：“盡管在這里出現(xiàn)了一會優(yōu)先考慮這樣的觀點，一會又優(yōu)先考慮那樣的觀點的情況，然而，當兩種目標出現(xiàn)相互矛盾時，特別預防的重新社會化的目的就挪到了第一位的位置。但是，一般預防控制著刑罰的威脅，并且，在缺乏特殊預防目的或者在特殊預防目的失敗的情況下，單獨為刑罰的正當化提供基礎?！?〔22 〕這表明，“責任程度本身當中，已經存在著一般預防的影響”?！?3 〕量刑時特別預防的優(yōu)先考慮不是毫無限制的，追求特別預防的效果不能以犧牲一般預防的效果為代價。

四、革新：新報應刑論中的量刑基準

近年來在德國，部分學者通過反思以往的報應刑論和預防刑論，在“報應刑論的復興”的標語下主張新報應刑論。新報應刑論與絕對的報應刑論劃清界限，〔24 〕認為對刑罰目的的討論也引起了對“刑罰”實體根本合法性的深入研究。由于在基本立場上存在明顯分歧，目的概念并不適合用來表達這兩類理論（報應論和預防論——筆者注）共同的合法性基礎。預防論以刑罰的效果作為論題，這一點雖然很有意義，但對法實體的合法性問題并沒有給出有說服力的答案。它是關于刑罰的理論，而不是刑罰理論。報應論方向的構想在過去之中不僅看到了刑罰的現(xiàn)實根據，還看到了它的合法根據。自20世紀起，補償思想就與恢復思想相互競爭。相應地，刑罰也因它在恢復犯罪行為破壞的法秩序方面的貢獻而證明了自己的合法性。在當下關于刑罰報應論的論述中，這一論述方式處于中心地位。各種不法類型被區(qū)分為“人的不法”、“主體的不法”與“公民的不法”。刑法所特有的不法，是一種公民的不法。犯罪人不僅違反了他對具體被害人的義務，同時還違背了其對“通過法實現(xiàn)和平”這一公民共同志業(yè)的忠誠義務。只有將刑罰理解成是對忠誠否認的回應，刑罰才能相應地合法化。〔25 〕因此，該說通過回歸黑格爾的法哲學思想，在刑罰領域中注意到了自由和國家秩序的辯證法，將刑罰的目的定位于恢復法秩序，又被稱作“法的恢復論”。

新報應刑論雖然明顯有別于過去的報應刑論，但依然屬于報應論譜系中的一員。由于犯罪人通過實施侵害他人法益的行為，違反了維護自由秩序的共同義務，所以國家必須用刑罰來懲罰其有違忠誠義務的行為，以恢復被破壞的法秩序。所以，犯罪的嚴重程度和刑罰的回應力度應該保持均衡，即“刑罰的分量相應地必須根據在行為中被客觀化的對人格性否定的分量來決定，而不是根據為威嚇或者教育或者保安所必要的分量來決定”?！?6 〕在這點上，該說仍不失為一種報應刑論。問題在于：根據《德國刑法典》的有關規(guī)定，罪責是量刑的基礎，這里的“罪責”是“行為責任”，而非其他性質的責任。這樣，“法秩序恢復的必要性”作為量刑基準為什么與“行為責任”一致，新報應刑論對此需要說明，此其一?！?7 〕其二，盡管“應該通過刑罰來恢復的狀態(tài)，不應該像正義的狀態(tài)那樣抽象，而是必須作為一種合法的自由分配狀態(tài)而被具體地描述”，〔28 〕但是，怎樣才算達到“合法的自由分配狀態(tài)”，新報應刑論也沒有予以明確。

其三，因為承認行為人的公民角色，作為以法秩序的保護和自由的保護為己任的刑罰必須尊重行為人的公民地位，所以，特別預防的目的必然影響刑罰的適用。這雖然符合《德國刑法典》中量刑時應考慮特別預防目的的規(guī)定，但在報應原理中加入目的要素的理論動機并不清楚。倘若將特別預防理解為刑罰報應的附帶效果，那同絕對的報應刑論沒有多大差別;倘若特別預防和刑罰報應共同服務于法秩序恢復的目標，那也無異于相對的報應刑論。

因此，盡管新報應刑論試圖避免掉進形而上學的陷阱以及同社會實用性脫鉤的尷尬，但由于報應文化的根深蒂固，它依然徘徊在以往刑罰目的論無休止的爭論中，沒有找到合適的出路。

五、啟示：我國刑法語境下的刑罰目的論、量刑基準論和量刑規(guī)范化改革

回顧晚近德、日報應刑論中量刑基準的變遷，可以給我國的刑罰目的論、量刑基準論和量刑規(guī)范化改革帶來如下啟示：

第一，正確界定刑罰目的和刑罰本質、刑罰的正當化根據三者之間的關系，它們是既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。對于“刑罰是什么”這一問題，可從各個方面進行回答。刑罰本質是刑罰的根本屬性，揭示了刑罰區(qū)別于其他制裁的最低限度中所包含的性質。刑罰目的是國家制定、適用和執(zhí)行刑罰所欲達到的效果，揭示了刑罰有別于其他制裁的價值目標。刑罰的正當化根據是國家發(fā)動刑罰權的必要性與合理性，揭示了刑罰不同于其他制裁的存在理由。顯然，刑罰目的與刑罰本質、刑罰的正當化根據并非同一概念，但卻極易混淆;在某些見解看來，它們之間甚至存在某種交叉或重合關系?！?9 〕然而，在我國刑法理論語境下，應當正確界定三者之間的關系。一方面，刑罰目的和刑罰本質不是相同的范疇。刑罰的本質旨在回答“刑罰究竟是什么”這一問題，刑罰的根本屬性屬于客觀存在的范疇;而刑罰的目的旨在回答“為什么科處刑罰”這一問題，刑罰的價值追求屬于主觀評價的范疇。另一方面，對刑罰目的和刑罰的正當化根據也不能不加區(qū)分。刑罰的正當化根據旨在回答“國家為什么有權動用刑罰”或“刑罰為什么是正當的”這一問題，刑罰的目的正當性可以成為論證刑罰的正當化根據的理由之一，但僅此還不夠;為使國家的干預正當化，需要干預的目的是正當的，且為其目的所使用的手段也是正當的。顯然，刑罰目的、刑罰本質、刑罰的正當化根據是既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。

第二，我國的刑罰目的是一般預防和特別預防，不包括對犯罪的報應。我國刑法理論通說歷來主張刑罰的目的是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防兩個方面。對此，有學者從報應和預防關系的角度，提出了不同的見解。其中，“報應和預防統(tǒng)一說”認為，刑罰的報應目的和預防目的是辯證統(tǒng)一的。報應和預防不是截然對立的，兩者從根本上仍然存在相通性和相容性。它們在刑罰目的體系中并非并列關系，而應以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的?！?0 〕而“特殊預防和報應統(tǒng)一說”則指出，特殊預防與報應的統(tǒng)一，在偏重特殊預防的基礎上，兼顧報應的要求，才是我國刑罰科學的目的及其發(fā)展方向。報應作為刑罰目的，是刑罰屬性的產物和刑罰公正的要求。一般預防不過是報應的附產品，報應本身就依附著一般預防的要求。特殊預防作為刑罰目的，是追求刑罰功利的結果?！?1 〕但是，前一種學說將報應作為獨立的刑罰目的去追求，容易導致必罰主義和重刑主義;報應和預防雖然在刑罰預期功能上不是完全抵觸的，但在刑罰實施效果上卻是相對分離的;把報應強行引入刑罰目的體系中，將會造成刑事責任理論和刑罰目的理論的混亂;社會正義觀念無處不在，但并不代表一定要將其在學理上體系化。后一種學說用特殊預防限制報應，容易因為過于重視行為人的人身危險性而導致量刑失衡;反之，報應的刑罰擴張機能也會吸收特殊預防的刑罰限定機能;一般預防有積極的一般預防和消極的一般預防之分，報應本身充其量只能起到消極的一般預防的作用;報應和一般預防不能相提并論，一般預防仍是獨立的刑罰目的。因此，我國的刑罰目的是雙面預防，刑罰本質才是對犯罪的報應。這意味著，對于刑罰的正當化根據而言，不應放棄報應原理;只有在刑罰的正當化根據層面，才能實現(xiàn)報應主義與功利主義的結合。

第三，盡管預防犯罪是獨立的刑罰目的，但量刑時對預防目的的追求不能超出罪刑均衡的范圍。即如前述，絕對的報應刑論、相對的報應刑論和新報應刑論倡導的量刑基準均有所不足。量刑時必須根據具體案情在綜合考察責任和預防關系的基礎上，分配給雙方適當的刑罰。換言之，處理責任和預防的關系，就是處理責任刑和預防刑的關系。所謂責任刑，是指與責任相適應的刑罰。這里的“責任”是廣義上的責任即量刑責任，其大小由違法性的程度和有責性的程度共同決定;而違法性和有責性反映了行為的客觀危害和行為人的主觀惡性，體現(xiàn)的是罪行輕重;社會危害性正是客觀危害和主觀惡性的有機統(tǒng)一，能夠決定罪行的輕重;所以，與責任相適應的刑罰就是與罪行相均衡的刑罰。所謂預防刑，是指預防犯罪所需要的刑罰。這里的“預防”，包括一般預防和特別預防;一般預防刑主要由責任刑決定，特別預防刑主要由人身危險性決定。由于責任刑本身就具有一般預防的效果，所以不能用一般預防刑加重或減輕責任刑;由于特別預防與罪行輕重無關，所以允許在責任刑的范圍內用特別預防刑對其進行修正。例外情況下，還可以突破責任刑的下限量刑。總之，根據量刑基準的要求，在處理罪刑均衡和犯罪預防的關系時，前者體現(xiàn)了報應正義，后者體現(xiàn)了功利需求;前者追求形式公平，后者追求實質公平;前者作為主要的量刑根據劃定外部的處罰范圍，實現(xiàn)處罰的合法性，后者作為次要的量刑根據調整內部的處罰輕重，實現(xiàn)處罰的合理性。只有在以行為責任為基礎的刑罰幅度內適當地考慮預防必要性，或者在根據行為的社會危害性確定的刑罰范圍內合理地兼顧行為人的人身危險性，才能進行公正的量刑。

第四，預防犯罪是重要的量刑基準，量刑時必須處理好一般預防內部及其與特別預防之間的關系。法官在量刑階段追求報應正義的同時，也必須重視追求預防效果;承認報應原理的相對合理性，并不表明承認其絕對優(yōu)越性;報應原理自身也有其適用邊界，這來自積極的一般預防和特別預防的雙重制約。一方面，報應原理往往借助刑罰的威懾功能達到消極的一般預防的目的。根據機能的不同，一般預防可分為消極的一般預防和積極的一般預防?！?2 〕其實，德國學者費爾巴哈基于“心理強制說”提出的一般預防理論即為消極的一般預防論。該說認為，適用刑罰會對社會中所有潛在違法者的心理產生威懾作用，警告其遠離犯罪，以達到預防犯罪的效果。就其本質而言，這是一種刑罰威脅論。既然一般預防機能的內部有消極的一般預防和積極的一般預防之分，那么量刑時就必須處理好兩者之間的關系：法官在適用刑罰時應當同時考慮到兩種一般預防的效果，在非刑罰處理方法和刑罰之間、在限制自由刑和剝奪自由刑之間、在短期剝奪自由刑和長期剝奪自由刑之間、在生刑和死刑之間、在暫緩執(zhí)行刑罰和立即執(zhí)行刑罰之間作出適當的選擇。另一方面，一般預防的必要性和特別預防的必要性經常不一致。對此，我國刑法理論通說一直強調，一般預防和特別預防之間存在著一種對立統(tǒng)一的關系。兩種預防的對立性是由對象的差異性決定的，兩種預防的統(tǒng)一性是由目的共同性、功能互補性決定的。在刑事法律活動中，要根據不同情況對預防犯罪的兩個方面有所側重。所以，量刑時應結合具體案情來決定是以一般預防為主，還是以特別預防為主。詳言之，對人身危險性較小的犯罪人、常見多發(fā)性犯罪、社會治安形勢惡化期間實施的罪行科處刑罰時，就表現(xiàn)為側重一般預防的雙面預防論，此時，一般預防為主，特別預防為輔。反之，對人身危險性較大的犯罪人、罕見偶發(fā)性犯罪、社會治安形勢穩(wěn)定期間實施的罪行科處刑罰時，就表現(xiàn)為側重特別預防的雙面預防論。此時，特別預防為主，一般預防為輔。

第五，量刑規(guī)范化改革以明確量刑步驟為中心，但需要完善目前的量刑步驟?！蛾P于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《意見》）首次以規(guī)范性文件的形式確立了量刑步驟，將其分為三步：第一步，確定量刑起點;第二步，確定基準刑;第三步，確定宣告刑?？墒?，目前的量刑步驟具有以下缺點：首先，仍以價值判斷為主，不利于實現(xiàn)量刑均衡;其次，在確定量刑起點之前缺少前置程序，不利于有效制約法官的自由裁量權;最后，在確定基準刑之后欠缺過渡階段，不利于合理引導法官的自由裁量權。對此，在肯定以上四點結論的同時，可以適當借鑒德、日的量刑基準理論予以完善。若將大陸法系刑法理論中有關量刑構造見解的最大共性定型化，那就是“以責任為基礎，用預防對其進行修正”。量刑的基本構造可概括為“責任大范圍的決定與預防的修正”?！?3 〕例如，德國學者齊普夫就將量刑分為法定刑探知階段、責任刑認定階段和預防刑判斷階段。這一觀點得到部分日本學者的支持?！?4 〕筆者認為，由于《意見》把定性分析和定量分析相結合的方法引入量刑的各個階段，僅憑選取法定刑幅度和決定責任刑，并不足以從前后兩個方向限制量刑起點的范圍。所以，法官應該在參考類似判例的基礎上，在頭腦中擬制出一個具體的刑量。另外，在量刑實務中，量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)結果并不一定就是宣告刑，有時需要法官運用自由裁量權再次進行調節(jié)。所以，量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)事實上形成的是一個擬宣告刑，這很可能是達到最終宣告刑的必經階段。綜上所述，《意見》規(guī)定的量刑步驟應當調整為：（1）根據犯罪構成事實確定法定刑幅度;（2）根據基本犯罪構成事實，并在參考同類案件生效判決的基礎上，在相應的法定刑幅度內確定量刑起點;（3）根據其他犯罪構成事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑;（4）根據犯罪構成事實以外的事實調節(jié)基準刑，確定擬宣告刑;（5）綜合考慮全案情況，確定宣告刑。其中，第一至三步基本實現(xiàn)了罪刑均衡和一般預防，第四步大致實現(xiàn)了特別預防和部分實現(xiàn)了一般預防，第五步則全面實現(xiàn)了報應正義和功利主義的統(tǒng)一。

第六，量刑規(guī)范化改革以明確可能判處有期徒刑以下刑罰案件的量刑規(guī)范為重心，但在現(xiàn)行規(guī)范下更需關注死刑裁量基準的適用。盡管《意見》在“附則”中明示“適用于有期徒刑以下的案件”，但也在“確定宣告刑的方法”的項下規(guī)定，綜合全案犯罪事實和量刑情節(jié)，應當判處無期徒刑以上刑罰的，應當依法使用。所以，問題并不在于它是否適用于應當判處無期徒刑以上刑罰的案件，而在于如何適用于這類案件。換言之，由于《刑法》沒有明確有期徒刑和無期徒刑、死刑的轉換機制，《意見》通過確定量刑步驟，可以考慮用量刑情節(jié)調節(jié)基準刑的結果作為有期徒刑和無期徒刑、死刑之間的臨界點。當然，對某一行為是否判處無期徒刑或死刑，不能只看調節(jié)結果的數字大小，根本上取決于對違法有責事實的評價好壞。所以，在現(xiàn)行規(guī)范下，量刑基準的定性分析依然居于主導地位，死刑裁量基準的適用尤為值得關注：（1）行為的社會危害性程度是適用死刑的主要標準，同時重視行為人的人身危險性對宣告刑的調整作用。行為的社會危害性作為主要的量刑基準，在很大程度上能夠決定是否適用死刑。無論哪種報應刑論，都會對此予以贊同。但是，之所以對某一行為人判處死刑，并不是因為不存在體現(xiàn)其人身危險性小的情節(jié)，而是因為其罪行極其嚴重，導致特別預防必要性小的情節(jié)不足以減輕刑罰。即使是“預防的并合說”，對此也不會拒絕。（2）準確區(qū)分體現(xiàn)社會危害性的情節(jié)和體現(xiàn)人身危險性的情節(jié)，禁止重復評價和結果責任。在適用死刑的裁量基準時，既不能把致人死亡的構成要件結果再次評價為體現(xiàn)社會危害性的情節(jié)，也不能把作為行兇對象的老人再次評價為影響一般預防必要性的情節(jié)，從而導致法定刑升格或從重處罰，以致直接被宣告死刑立即執(zhí)行。同樣，既不能將重傷者由于自身特異體質而死亡的結果歸于行為人，也不能將被強奸婦女因不堪受辱而自殺身亡的結果歸于行為人，〔35 〕從而導致其遭受更嚴厲的譴責，以致被判處死刑。（3）慎重對待民意對死刑適用的影響，死刑裁量的根本基準是極其嚴重的社會危害性和極大的人身危險性而非民意。有學者認為，死刑案件中除了考慮量刑情節(jié)外，還要適當參酌輿情民意。這并非就是對法律尊嚴的褻瀆和對司法獨立的棄守，而是在考慮到現(xiàn)實國情民意與法治發(fā)展狀況的前提下，追求法律效果與社會效果統(tǒng)一的適當之舉，也符合完善法律監(jiān)督機制的要求?！?6 〕例如，山東省高級人民法院對“王志才故意殺人案”的被害方反應給予了適當考慮，依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定對其限制減刑?！?7 〕這就在實務中為如何評價死刑案件中的民意開辟了一條新路徑。