論賠償對(duì)量刑、定罪與行刑的影響

黃云波

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京，100875）

論賠償對(duì)量刑、定罪與行刑的影響

黃云波

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京，100875）

賠償影響量刑是基于司法現(xiàn)實(shí)的迫切要求，這符合量刑的本質(zhì)，有著積極的刑事政策意義。賠償影響定罪是由犯罪的本質(zhì)所決定的，也是辯證式定罪方法的必然要求，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防的效果。賠償影響行刑符合刑罰執(zhí)行的目的，符合刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性原則，還可以滿(mǎn)足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求。賠償能否對(duì)刑事責(zé)任產(chǎn)生積極影響，既取決于司法上對(duì)法律的準(zhǔn)確理解，也依賴(lài)于立法上對(duì)法律的合理完善。

賠償；刑事和解；刑事責(zé)任

2012 年，刑事和解制度在新修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法》）中得以正式確立。但是，這一規(guī)定僅從量刑的角度對(duì)賠償①的刑法意義作了規(guī)定，而對(duì)于賠償是否可以影響刑事責(zé)任②的其他方面卻未予明確。作為一種社會(huì)控制手段，賠償在某些方面具有與刑罰相類(lèi)似的功能，并且有著刑罰所不具備的優(yōu)勢(shì)。因而，賠償不僅可以影響量刑，而且應(yīng)當(dāng)在定罪和行刑過(guò)程中發(fā)揮積極作用。

一、賠償對(duì)量刑的影響

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，刑事責(zé)任與民事責(zé)任是兩種完全不同的法律責(zé)任，二者之間不可相互轉(zhuǎn)換與替代。這兩種責(zé)任不論是在責(zé)任產(chǎn)生的前提、承擔(dān)主體與承擔(dān)方式上，還是在法律對(duì)責(zé)任的評(píng)價(jià)性質(zhì)方面都有著重大的區(qū)別。［1］不過(guò)，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，特別是受到“私法公法化”與“公法私法化”趨勢(shì)的影響，刑法與民法之間的關(guān)系已經(jīng)不再像以前一樣涇渭分明，而是逐步走向部分融合。［2］因此，刑事責(zé)任與民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換與替代的傳統(tǒng)觀念也已經(jīng)逐漸改變，并且賠償對(duì)量刑的影響已經(jīng)在我國(guó)的立法中有所體現(xiàn)。具體而言，賠償之所以能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響并能夠得到《刑事訴訟法》的確認(rèn)，主要是基于以下原因。

首先，賠償影響量刑是我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的迫切要求。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，被害人因被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中有權(quán)提起附帶民事訴訟。但是，我國(guó)的刑事附帶民事訴訟采取的是“刑事優(yōu)先于民事”的裁判原則。在刑事附帶民事訴訟中，民事裁判要以刑事裁判所認(rèn)定的事實(shí)為依據(jù)，法院對(duì)民事訴訟的裁判只有在刑事審判結(jié)束之后才能進(jìn)行。在審理民事訴訟部分之時(shí)，刑事訴訟部分早已結(jié)束，民事訴訟中的賠償對(duì)刑事訴訟中的量刑幾乎不會(huì)產(chǎn)生影響。受“打了不罰，罰了不打”觀念的影響，由于被告人從賠償行為中難以獲得實(shí)質(zhì)的利益，因而賠償動(dòng)力不足。司法實(shí)踐中，較少有被告人會(huì)積極履行賠償義務(wù)，有的被告人甚至?xí)敕皆O(shè)法逃避賠償義務(wù)。然而，對(duì)于被害方而言，犯罪不僅會(huì)給他們?cè)斐晌镔|(zhì)損失（如導(dǎo)致被害人喪失勞動(dòng)能力），也會(huì)使他們?cè)馐芫駬p失（如失去親人）。作為被害方，他們不僅希望得到精神上的撫慰，更期待得到物質(zhì)上的彌補(bǔ)，特別是在中國(guó)的社會(huì)保障制度不健全的情況下，這種需求尤為強(qiáng)烈。［3］鑒于這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)，要使賠償?shù)靡跃唧w落實(shí)，讓被告人積極履行賠償義務(wù)，從而解決被害方的現(xiàn)實(shí)困難，就應(yīng)當(dāng)在賠償與量刑之間建立聯(lián)系，使積極履行賠償義務(wù)的被告人能夠從賠償行為中獲得實(shí)惠，以調(diào)動(dòng)其履行賠償義務(wù)的積極性。此外，當(dāng)前我國(guó)還存在另一社會(huì)現(xiàn)實(shí)，即司法判決既判力不足。由于我國(guó)的刑事附帶民事訴訟并未產(chǎn)生積極效果，在很多案件中，犯罪給被害方所帶來(lái)的結(jié)果幾乎是“人財(cái)兩空”。在這種情況下，被害方常常很難服判，在案件判決之后往往會(huì)繼續(xù)通過(guò)上訪、申訴等方式要求改判。因此，如果能通過(guò)賠償解決被害方的現(xiàn)實(shí)需求，還可以在一定程度上強(qiáng)化刑事判決的既判力。

其次，賠償影響量刑符合量刑的本質(zhì)要求。我國(guó)《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！钡?1條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！币虼耍鐣?huì)危害性與人身危險(xiǎn)性是量刑的重要依據(jù)。就社會(huì)危害性而言，衡量其大小不能只看一種因素，而要全面綜合考察各種主客觀情況。既應(yīng)看到犯罪行為給被害人造成現(xiàn)實(shí)損害的大小，也應(yīng)看到犯罪行為實(shí)施之后，行為人是否有主動(dòng)恢復(fù)或者彌補(bǔ)被害人損失等行為。賠償“比自由刑或者罰金刑的辦法，能夠更好地保護(hù)被害人的利益”［4］。如果犯罪人的積極賠償行為使被害方的損失在一定程度上得以恢復(fù)或者彌補(bǔ)，那么該行為對(duì)社會(huì)危害的程度也會(huì)因此而得以降低。就人身危險(xiǎn)性來(lái)看，行為人再次實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)即再犯可能性，是人身危險(xiǎn)性范疇中最為基本的內(nèi)容。［5］要預(yù)防犯罪，首要考慮的因素當(dāng)然是犯罪人人身危險(xiǎn)性的有無(wú)及大小。人身危險(xiǎn)性的前提和基礎(chǔ)是犯罪人的行為表現(xiàn)，作為人身危險(xiǎn)性表征的犯罪人的行為不僅包括犯罪中的行為，而且還包括犯罪前的行為與犯罪后的行為。其中，就定罪與量刑而言，犯罪后的行為主要包括犯罪人在犯罪后、判決前是否有自首、立功、坦白交代、積極賠償被害人的損失或退贓等表現(xiàn)。［6］因此，在量刑過(guò)程中對(duì)被告方的賠償行為進(jìn)行考量，這是與量刑的本質(zhì)要求相符的。

最后，賠償影響量刑還有著積極的刑事政策意義?，F(xiàn)行的刑事責(zé)任其實(shí)是一種抽象的責(zé)任，是相對(duì)于國(guó)家而言的。表面看來(lái)，犯罪人接受了懲罰就是承擔(dān)了責(zé)任。但事實(shí)上，他在接受懲罰的同時(shí)卻逃避了向被害方賠禮道歉、提供賠償?shù)雀鼮榫唧w的責(zé)任。在司法實(shí)踐中，遭受犯罪行為之后，被害方的生活常常因此而陷入困境，被害方與被告方的關(guān)系一般很難通過(guò)刑事訴訟的審結(jié)而得到改善。因此，在傳統(tǒng)的刑事責(zé)任國(guó)家追訴模式下，即使警察、檢察官能夠積極、負(fù)責(zé)、優(yōu)質(zhì)地履行刑事追訴職責(zé)，被害人的利益訴求也難以得到完全保障。因?yàn)?，被害人的利益訴求是多方面的，被害人在刑事訴訟中除了有復(fù)仇的愿望之外，還有獲得精神撫慰以及解決因犯罪所導(dǎo)致的生活困難等其他訴求。［7］“在犯罪發(fā)生之后，緩和相互之間的關(guān)系、和平共處，是人的自然本能；從道德意義上講，懺悔和寬恕，就像導(dǎo)致犯罪人犯罪的仇恨和欲望一樣，都是人類(lèi)的道德本能?！保?］事實(shí)經(jīng)驗(yàn)表明，刑事政策要想收到良好的預(yù)期效果，就必須使作用對(duì)象產(chǎn)生積極的情感反應(yīng)，而刑事政策合乎情理是使之產(chǎn)生積極情感反應(yīng)的關(guān)鍵。［9］在賠償與量刑之間建立聯(lián)系之后，被告方為了獲得量刑上的優(yōu)惠，會(huì)比之前具有更大的積極性，被害方受損的利益也可以部分甚至完全得以恢復(fù)，被害方與被告方的矛盾沖突在一定程度上可以得到緩解。因此，鼓勵(lì)被告方積極履行賠償義務(wù)，可以“實(shí)現(xiàn)在依法打擊犯罪的同時(shí)更有力地保護(hù)被害方的利益，從而更好地體現(xiàn)社會(huì)的公平正義，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。”［10］

二、賠償對(duì)定罪的影響③

2000年，在最高人民法院通過(guò)《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《交通肇事解釋》）之后，我國(guó)刑法學(xué)界曾經(jīng)對(duì)民事責(zé)任與刑事責(zé)任能否轉(zhuǎn)換，或者說(shuō)對(duì)賠償能否影響定罪的問(wèn)題展開(kāi)過(guò)激烈的討論。

否定論者認(rèn)為，刑事責(zé)任與民事責(zé)任是不可相互轉(zhuǎn)換、不可相互替代的，刑事責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)以是否承擔(dān)民事責(zé)任為轉(zhuǎn)移。就某種行為是否構(gòu)成犯罪而言，法律所關(guān)注的是該行為對(duì)法益造成的損害或者威脅的大小，以及在實(shí)施該行為時(shí)，行為人所具有的主觀惡性是否嚴(yán)重。至于行為人在事后實(shí)施的其他行為，在定罪階段沒(méi)有必要予以考察。并且，由于犯罪人有貧富之分，如果將賠償作為定罪所考慮的因素，還將有損于刑事責(zé)任承擔(dān)的平等性，有損法律面前人人平等的法治原則。［1］民事責(zé)任向刑事責(zé)任的逆向轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止，犯罪后的任何情況，只能影響量刑而不能影響定性。對(duì)于積極履行賠償責(zé)任的，至多是從寬處罰，只限于量刑上的從寬，而非定性上的免罪。［11］

肯定論認(rèn)為，賠償影響刑事責(zé)任的有無(wú)是符合現(xiàn)代刑法及恢復(fù)性司法精神的。首先，傳統(tǒng)觀念中的刑罰目的和法益保護(hù)都是非常抽象的，他們所關(guān)注的重點(diǎn)其實(shí)是犯罪人與潛在的被害人。所謂法益保護(hù)，其實(shí)更多的是對(duì)潛在被害人的保護(hù)，而對(duì)于現(xiàn)實(shí)的、具體的被害人的利益卻并不重視。所以，刑法中的法益保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)抽象的被害人轉(zhuǎn)到保護(hù)具體的被害人，從對(duì)被害人的報(bào)應(yīng)感情的滿(mǎn)足轉(zhuǎn)到對(duì)被害人的實(shí)質(zhì)利益的保護(hù)。其次，謙抑原則要求，在治理犯罪時(shí)非刑罰手段應(yīng)當(dāng)比刑罰手段優(yōu)先使用。賠償既可以彌補(bǔ)被害人的損失，又可以避免限制人身自由，同時(shí)還具有預(yù)防功能。因而賠償比傳統(tǒng)的刑罰手段更具有適用的優(yōu)先性。再次，法律平等原則包括機(jī)會(huì)平等、形式平等和相對(duì)平等。因賠償而改變對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)定，其實(shí)是為每個(gè)被告人都提供了相同的免刑機(jī)會(huì)，因而并沒(méi)有違背現(xiàn)代法治所追求的平等精神。［12］此外，賠償?shù)穆男星闆r影響刑事責(zé)任的有無(wú)，還契合了對(duì)輕微犯罪實(shí)行非犯罪化的潮流，也是為規(guī)制刑事案件“私了”提供了一種思路。［13］

在傳統(tǒng)學(xué)理上，犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)。［14］刑法調(diào)整的是國(guó)家與公民個(gè)人之間的關(guān)系；民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。因此，刑事責(zé)任與民事責(zé)任是嚴(yán)格分立的，二者之間不能相互轉(zhuǎn)化。從這一角度來(lái)看，否定論有其合理性。“但是，考慮到兩者基本上都是同一的法律體系之下發(fā)揮作為控制社會(huì)手段的機(jī)能的，因此，可以說(shuō)，絕對(duì)將刑事責(zé)任和民事責(zé)任區(qū)分開(kāi)來(lái)，也是很困難的?！保?5］并且，傳統(tǒng)觀點(diǎn)忽視了被害人在刑事法律關(guān)系中的地位，犯罪人雖然受到了國(guó)家的嚴(yán)厲懲處，但犯罪人與被害人之間的糾紛卻并未完全解決，犯罪給被害人所帶來(lái)的痛苦和損失依然存在，由犯罪所引發(fā)的一系列不利于社會(huì)穩(wěn)定的因素仍將持續(xù)。自20世紀(jì)中葉被害人被“重新發(fā)現(xiàn)”以來(lái)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，犯罪不僅是國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系，犯罪也是社區(qū)中的個(gè)人侵害社區(qū)中的另外一些個(gè)體的行為。犯罪所直接侵害的并非國(guó)家利益，而是被害人個(gè)人的現(xiàn)實(shí)利益。［16］從有利于糾紛解決和社會(huì)穩(wěn)定的角度來(lái)看，符合現(xiàn)代刑法及恢復(fù)性司法精神的肯定論應(yīng)當(dāng)說(shuō)是更為合理。

與其他大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)不同的是，我國(guó)法律對(duì)社會(huì)危害行為的調(diào)整，所采用的是犯罪與違法行為相區(qū)分的二元體系，即我國(guó)刑法只處罰具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，而社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重程度的行為則交由行政法或者民法等其他法律處理。以犯罪與違法行為二元體系為論證基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，在肯定論者所闡述的上述理由之外，還有以下因素決定了賠償可以影響罪與非罪。

其一，賠償影響定罪是由犯罪的法益侵害本質(zhì)所決定的。刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)、違法性的本質(zhì)就是侵害或威脅法益。法益是指“個(gè)人、國(guó)家、社會(huì)認(rèn)為有必要原樣保護(hù)并應(yīng)通過(guò)法律加以保護(hù)的一定的利益”［17］。因主體不同，法益可以分為個(gè)人法益、社會(huì)法益和國(guó)家法益三類(lèi)，但所有法益都必須能夠具體還原為個(gè)人法益。因?yàn)?，不論是侵犯所謂的國(guó)家法益還是社會(huì)法益，如果我們的生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)以及自由等利益并未因之受到損害，我們將難以感受這類(lèi)行為對(duì)生活的危害。［18］從這一角度來(lái)看，不論是對(duì)國(guó)家法益、社會(huì)法益，還是個(gè)人法益侵害的判斷，都不應(yīng)忽視被害人的切實(shí)感受。此外，法益侵害原則強(qiáng)調(diào)無(wú)法益保護(hù)就無(wú)刑法，如果沒(méi)有法益受到侵害或威脅，就沒(méi)有使用刑罰的必要。［19］簡(jiǎn)言之，沒(méi)有法益侵害，就沒(méi)有犯罪。據(jù)此，受損的法益如果能夠完全或者部分得以恢復(fù)，這種行為可能就不再具有作為犯罪處理的必要性，或者可以在一定程度上減免對(duì)行為人的處罰。申言之，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，決定了法益恢復(fù)行為可以在一定程度上排除該行為的犯罪性或者降低行為的需罰性。雖然，并非所有對(duì)法益的侵害或威脅均可恢復(fù)，但不可否認(rèn)，某些法益在受到侵害或者威脅之后，通過(guò)補(bǔ)救是可以使其部分甚至完全恢復(fù)的。例如，侵財(cái)型犯罪一般可以通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等手段恢復(fù)法益。從被害人的角度來(lái)看，如果行為人一方面通過(guò)事后努力使受損的法益得以恢復(fù)，將其行為給被害人以及社會(huì)所造成的損害減小到了幾近于無(wú)的程度；另一方面又通過(guò)真誠(chéng)悔過(guò)、賠禮道歉獲得了被害人、以及其他民眾的諒解。就可以認(rèn)為，這種行為的社會(huì)危害性已經(jīng)降低到了不再?lài)?yán)重的程度，對(duì)這種行為作出罪處理就具有了合理性。這與我國(guó)《刑法》第13條中“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定所蘊(yùn)含的謙抑精神相一致?！暗珪?shū)”規(guī)定的目的是要將社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重程度的行為排除在犯罪圈以外，在現(xiàn)實(shí)生活中，如果行為人的行為最終并未給行為對(duì)象造成嚴(yán)重的損害，就沒(méi)有必要以嚴(yán)重的刑罰手段對(duì)其進(jìn)行懲罰。

其二，賠償影響定罪是辯證式定罪方法的必然要求。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪既遂之后，行為人所實(shí)施的行為不能影響定罪，只能影響量刑。但應(yīng)當(dāng)注意，我國(guó)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！边@一規(guī)定表明，在未經(jīng)正式程序并經(jīng)由生效判決確定之前，行為是否構(gòu)成犯罪根本沒(méi)有定論。傳統(tǒng)理論所說(shuō)的犯罪成立只是一種實(shí)體觀念上的判斷。此時(shí)所謂的行為已齊備犯罪構(gòu)成，行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，都只是我們的某種前見(jiàn)，這種前見(jiàn)是隨時(shí)可能被修正和推翻的。［20］傳統(tǒng)觀點(diǎn)的思想方法是存在問(wèn)題的，導(dǎo)致歷史與現(xiàn)實(shí)被人為地割裂了。按照這種觀點(diǎn)判案，其實(shí)是依歷史定罪，按現(xiàn)實(shí)量刑。［21］“在行為人主動(dòng)贖罪的情況下，被其前行為所侵害和威脅的法益已經(jīng)得以恢復(fù)，后行為在實(shí)質(zhì)上就對(duì)前行為進(jìn)行了全部的修復(fù)，前行為的實(shí)質(zhì)違法性在后行為的作用下得以消除，進(jìn)而阻卻了實(shí)質(zhì)的違法性（危害性），因而應(yīng)當(dāng)對(duì)前行為予以‘出罪’處理，而不是僅將后行為作為量刑的依據(jù)?！保?2］遵循上述邏輯，筆者認(rèn)為，要判斷某人是否構(gòu)成犯罪，不僅事后自動(dòng)恢復(fù)之前與之后的所有情節(jié)均應(yīng)予以考慮，從理論上來(lái)看，法院宣判之前的所有情節(jié)均應(yīng)作為認(rèn)定某人是否構(gòu)成犯罪的證據(jù)。因?yàn)樾袨槿说那靶袨殡m然侵害了法益，但事后自動(dòng)恢復(fù)行為和事后通過(guò)賠償與被害人和解的行為，均能使法益在一定程度上得以恢復(fù)。行為人在實(shí)施前行為時(shí)雖然具有主觀惡性，但事后自動(dòng)恢復(fù)行為和事后和解行為也能在一定程度上消解其主觀惡性。在現(xiàn)實(shí)生活中，行為時(shí)與行為后其實(shí)并非如理論所設(shè)想一般界限分明。所以，辯證的定罪方法應(yīng)當(dāng)著眼于案件的整體情況，包含行為時(shí)與行為后的所有情況，而不能將法益侵害行為與法益恢復(fù)行為人為地割裂。因此，賠償行為影響定罪有其合理性，這其實(shí)是對(duì)案件的全面的考慮。辯證的考慮，是對(duì)行為性質(zhì)更為準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。

其三，賠償還能實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)與預(yù)防?？赡苡腥藭?huì)指出，雖然行為人給法益造成的侵害能夠通過(guò)事后的賠償予以恢復(fù)，行為人的主觀惡性能以真誠(chéng)悔過(guò)、賠禮道歉而消解。但是，行為人之前的錯(cuò)誤行為是不能否認(rèn)的事實(shí)，從報(bào)應(yīng)與預(yù)防的角度來(lái)看，對(duì)這類(lèi)行為如果不予懲處，將有可能產(chǎn)生鼓勵(lì)實(shí)施這類(lèi)行為的效果。對(duì)此，筆者的回答是，賠償行為本身就具有一定程度的懲罰性，通過(guò)賠償達(dá)成刑事和解也能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行為人的報(bào)應(yīng)與預(yù)防。在民事領(lǐng)域，為了有效實(shí)現(xiàn)控制公害、保護(hù)消費(fèi)者等目的，存在一種懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定。例如，我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條就對(duì)懲罰性賠償做了明文規(guī)定。④在刑事領(lǐng)域，一方面，刑事和解中的賠償范圍并不局限于對(duì)侵害行為給被害人造成的物質(zhì)損害，還包括對(duì)被害人的精神損害賠償，賠償?shù)姆秶刃淌赂綆袷略V訟中的損害賠償更為寬泛。通過(guò)賠償，行為給被害人造成的損害事實(shí)上轉(zhuǎn)移到了行為人自己的身上，行為人將為自己的侵害行為付出代價(jià)。另一方面，要想在刑事和解中達(dá)成賠償協(xié)議，行為人不僅應(yīng)當(dāng)付出經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)，而且需要直面自己行為的危害性，直面被害人的痛苦，真誠(chéng)悔過(guò)、賠禮道歉。對(duì)一般犯罪人而言，深刻檢討自己的行為，坦誠(chéng)的自我解剖、賠禮道歉比訴訟更需要勇氣去面對(duì)。和解過(guò)程實(shí)際上包含著強(qiáng)烈的譴責(zé)、痛苦與負(fù)擔(dān)。［20］（350）“損害賠償責(zé)任自身，在對(duì)違反社會(huì)生活上的義務(wù)或者所引起的損害、社會(huì)對(duì)其予以反作用的意義上，是在實(shí)現(xiàn)制裁機(jī)能?！保?5］（252）還需注意，在我國(guó)犯罪與違法二元區(qū)分的法律體系之內(nèi)，某種社會(huì)危害行為沒(méi)有被納入刑法的調(diào)整范圍，并不意味著行為人就可以逃脫法律的懲處。因?yàn)?，在我?guó)法律體系中，一般情況下，這些行為人都會(huì)受到行政或者民事法律的制裁。

三、賠償對(duì)行刑的影響⑤

執(zhí)行刑罰是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的基本方式。執(zhí)行刑罰通常簡(jiǎn)稱(chēng)行刑，指的是使判決所確定的刑罰付諸實(shí)施的刑事司法活動(dòng)。在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段，既可能出現(xiàn)刑事責(zé)任的變更，如管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的減刑；也可能出現(xiàn)刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法的變更，如假釋。［23］筆者認(rèn)為，賠償除了可以影響定罪與量刑，也可以影響行刑，即賠償對(duì)刑罰執(zhí)行過(guò)程中的減刑與假釋也能產(chǎn)生一定的影響。

第一，賠償影響行刑與刑罰執(zhí)行的目的相符。刑罰執(zhí)行的目的，是指刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)希望通過(guò)刑罰的執(zhí)行而實(shí)現(xiàn)的預(yù)期效果。行刑的目的取決于刑罰的目的，以刑罰的目的為指導(dǎo)；刑罰的目的包括行刑的目的，并通過(guò)行刑來(lái)實(shí)現(xiàn)。［24］對(duì)現(xiàn)代社會(huì)而言，最為重要的刑罰的目的，當(dāng)然是預(yù)防犯罪。刑罰所預(yù)防的犯罪包括兩個(gè)方面，即已然之罪與未然之罪?；陬A(yù)防對(duì)象的不同，刑罰的目的還可以進(jìn)一步分為特殊預(yù)防與一般預(yù)防。［23］（223）如前所述，刑法中的法益保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)抽象的被害人轉(zhuǎn)到保護(hù)具體的被害人。因而，筆者認(rèn)為，在“被害人運(yùn)動(dòng)”蓬勃發(fā)展的今天，刑罰的目的除了一般預(yù)防和特殊預(yù)防之外，還應(yīng)包括對(duì)被侵害之法益的恢復(fù)。

刑罰的一般預(yù)防包括直接作用與間接作用兩個(gè)方面。直接作用通常表現(xiàn)為威嚇，而間接作用則包括恥辱與習(xí)慣的形成。恥辱，是指通過(guò)對(duì)犯罪人實(shí)施刑罰，向社會(huì)宣示犯罪行為是可恥的，使人們因恐懼犯罪所帶來(lái)的恥辱感而不去實(shí)施犯罪。習(xí)慣的形成，是指通過(guò)刑罰的方式強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)，促使其形成守法的習(xí)慣。［25］就刑罰的直接作用而言，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，減刑、假釋的適用有一定的時(shí)間限制。如被判處5年以上有期徒刑的罪犯，一般在執(zhí)行1年半以上方可減刑；判處無(wú)期徒刑的罪犯如果確有悔改或者立功表現(xiàn)，在服刑2年以后可以減刑；有期徒刑執(zhí)行原判刑期1/2以上、無(wú)期徒刑實(shí)際執(zhí)行13年以上，才可以假釋。因此，賠償要對(duì)行刑產(chǎn)生影響，只有在刑罰被執(zhí)行一段時(shí)間之后才能實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，犯罪人事實(shí)上已經(jīng)受到了一定的懲罰，并且賠償本身就具備一定的懲罰性，刑罰的直接作用可以由此得以實(shí)現(xiàn)。就刑罰的間接作用而言，在我國(guó)強(qiáng)烈的道德氛圍下，被判處刑罰對(duì)犯罪人及其家庭來(lái)說(shuō)，其恥辱性不言而喻。“行為人通過(guò)其損害賠償?shù)呐Ρ砻?，他承認(rèn)其罪責(zé)，不需要用刑罰來(lái)證明規(guī)范的有效性。此外，自愿的損害賠償還常常表明，就預(yù)防行為人繼續(xù)犯罪目的而言，不需要對(duì)他施加持續(xù)的影響?！保?6］換言之，賠償也能強(qiáng)化犯罪人的守法意識(shí)。因此，犯罪人因賠償而獲得減刑或者假釋?zhuān)⒉粫?huì)影響人們對(duì)犯罪與刑罰之間必然性關(guān)系的認(rèn)識(shí)，一般預(yù)防的效果同樣可以實(shí)現(xiàn)。

特殊預(yù)防是指預(yù)防犯罪人重新犯罪。特殊預(yù)防主要有兩種實(shí)現(xiàn)途徑：其一是通過(guò)教育與改造手段矯治犯罪人的惡性，使其能適應(yīng)正常的社會(huì)生活，改過(guò)遷善不再犯罪；其二是以刑罰使犯罪人與社會(huì)相隔離，以免其再次實(shí)施侵害行為。特殊預(yù)防是針對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性而科刑，是刑罰個(gè)別化原則的體現(xiàn)。從特殊預(yù)防的角度來(lái)看，在犯罪人被判處刑罰并交付執(zhí)行之后，仍然應(yīng)當(dāng)給予其改過(guò)遷善的機(jī)會(huì)。在刑罰的執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，如果犯罪人認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，并認(rèn)識(shí)到了自己行為的錯(cuò)誤性，而且，還對(duì)其行為給被害人造成的損害積極采取補(bǔ)救措施，彌補(bǔ)被害人的損失。就可以認(rèn)為，犯罪人的人身危險(xiǎn)性已經(jīng)得以降低或完全消除，刑罰的特殊預(yù)防目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，犯罪人沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)性?！靶塘P的分量以為了消除犯罪人的危險(xiǎn)性，使之重返社會(huì)所必需的處理期間為標(biāo)準(zhǔn)?！保?7］當(dāng)犯罪人的人身危險(xiǎn)性因賠償而降低時(shí)，刑罰的量也就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地減少；當(dāng)犯罪人的人身危險(xiǎn)性因賠償而完全消除時(shí)，使犯罪人與社會(huì)相隔離的刑罰將不再具有必要性?！耙环N正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！保?8］因此，如果通過(guò)賠償能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的目的，就有充足的理由因之而減少刑罰的適用量。

在我國(guó)的傳統(tǒng)刑事訴訟中，通過(guò)國(guó)家對(duì)犯罪人的懲處，被害人的報(bào)應(yīng)情感雖然能夠得到一定程度的滿(mǎn)足，但是被害人所遭受的其他精神傷害和心理?yè)p害卻幾乎被忽視；被害人因犯罪所造成的財(cái)產(chǎn)毀損、醫(yī)療支出、收入減少等經(jīng)濟(jì)損失通過(guò)刑事附帶民事訴訟亦難以獲得適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)；被害人因犯罪所造成的無(wú)錢(qián)治傷、子女輟學(xué)、生活困難等問(wèn)題更是難以解決。亞里士多德認(rèn)為，殺人者與被殺者、被毆打者之間的利益分際不均，刑罰的目的在于剝奪殺人者與打人者之所得而補(bǔ)被殺者與被毆打者之所失，從而使利益的分際不均變?yōu)榉蛛H均等。［29］我國(guó)學(xué)者也指出，“刑罰之于恢復(fù)被犯罪所侵犯的平衡感的作用是報(bào)應(yīng)論之所以主張刑罰應(yīng)該存在的重要根據(jù)。”［25］（59）因此，從報(bào)應(yīng)論角度看，刑罰的目的應(yīng)當(dāng)包括法益恢復(fù)。預(yù)防論認(rèn)為，刑罰的目的是教育、挽救犯罪人，使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，而不是對(duì)已然之罪的事后報(bào)應(yīng)。根據(jù)預(yù)防論的觀點(diǎn)，最好的刑罰效果是犯罪人與被害人之間達(dá)成和解，犯罪人改過(guò)自新，社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)。［13］因而，從預(yù)防論角度看，刑罰的目的也應(yīng)當(dāng)包括法益恢復(fù)。

社會(huì)經(jīng)驗(yàn)告訴我們，犯罪給被害人所造成的損害、給社會(huì)造成的不利影響往往會(huì)長(zhǎng)期持續(xù)。因此，要恢復(fù)受損的法益，任何時(shí)候都不算晚。在刑罰的執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，如果犯罪人能夠?qū)Ρ缓θ怂馐艿膿p失予以積極賠償，對(duì)解決為傳統(tǒng)刑事訴訟所忽視的或者難以解決的各種難題仍將非常有利。賠償影響刑罰執(zhí)行，既符合刑罰的一般預(yù)防目的，也符合特殊預(yù)防目的，而且還具有一定的法益恢復(fù)作用。賠償在本質(zhì)上有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，因而它已經(jīng)不是一個(gè)純粹的民法問(wèn)題。賠償能使行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為給他人造成的不良后果。要與被害方達(dá)成賠償協(xié)議，行為人必須對(duì)自己的行為作出真誠(chéng)悔過(guò)，因而賠償還具有重新社會(huì)化的功能。并且，賠償對(duì)于增進(jìn)行為人的規(guī)范意識(shí)甚至比刑罰更為有效。賠償可以讓已經(jīng)紊亂的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這對(duì)于一體化的預(yù)防非常有用，這對(duì)法和平的重建也意義重大。［4］（55）“當(dāng)通過(guò)更加溫和的手段——指導(dǎo)、示范、請(qǐng)求、緩期、褒獎(jiǎng)可以獲得同樣效果時(shí)，適用刑罰便是過(guò)分的。”［30］因此，當(dāng)通過(guò)賠償能夠獲得與刑罰執(zhí)行同樣的效果時(shí)，因之而降低刑罰的適用量，對(duì)犯罪人實(shí)施減刑、假釋是具有合理性的。

第二，賠償影響行刑符合刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性原則。刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性原則，是指在刑罰的執(zhí)行過(guò)程中，以最小的投入獲得最大的預(yù)防和控制犯罪的效益。雖然沒(méi)有執(zhí)行刑罰或者減少執(zhí)行刑罰，但卻能夠?qū)崿F(xiàn)與實(shí)際執(zhí)行刑罰相同的效果。［31］刑罰的執(zhí)行效益，可以從刑罰執(zhí)行的有效性、刑罰執(zhí)行的有益性以及刑罰執(zhí)行的節(jié)儉性三方面進(jìn)行考察。就有效性而言，賠償影響行刑符合刑罰執(zhí)行的目的，既能實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的，也能實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。因而，因賠償而給予犯罪人減刑或者假釋并不影響刑罰執(zhí)行的有效性。就有益性而論，賠償使被侵害的法益在一定程度上得以恢復(fù)，既能使受害方不因遭受犯罪而生活陷入困境，也能修復(fù)被害方與被告方之間嚴(yán)重受損的人際關(guān)系，消除社會(huì)的不穩(wěn)定因素，還有利于犯罪人的再社會(huì)化。也就是說(shuō)，賠償對(duì)被害方、被告方、犯罪人，以及對(duì)社會(huì)均為有益。就節(jié)儉性來(lái)說(shuō)，通過(guò)賠償影響減刑和假釋?zhuān)缸锶说男唐诘靡蕴崆敖Y(jié)束，刑罰執(zhí)行成本降低，從其投入與產(chǎn)出比來(lái)看，減刑、假釋后的刑罰執(zhí)行比宣判刑的完整執(zhí)行明顯要更具節(jié)儉性。因此，在刑罰執(zhí)行的有效性不變，而刑罰執(zhí)行的有益性增加，刑罰執(zhí)行成本反而降低的情況下，因賠償而減少刑罰的執(zhí)行完全符合刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)性原則。

第三，賠償影響行刑可以滿(mǎn)足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行與附帶民事賠償義務(wù)的履行對(duì)自由刑的減免幾乎沒(méi)有影響。在犯罪人被判處自由刑之后，犯罪人的家屬不但極少配合法院執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑或者主動(dòng)履行賠償義務(wù)，而且往往千方百計(jì)地轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)。［32］據(jù)山西省晉中市中級(jí)人民法院2008年對(duì)刑罰執(zhí)行情況的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“判處附加財(cái)產(chǎn)刑和附帶民事賠償?shù)淖锓溉繄?zhí)行的比例很低，分別為 15.9％和 31.4％，大部分判決都成了‘白條’。”［33］在賠償與行刑之間建立聯(lián)系，既有利于調(diào)動(dòng)犯罪人履行賠償義務(wù)的積極性，又能促進(jìn)犯罪方與被害方之間矛盾和怨恨的化解，還有助于樹(shù)立生效裁判的權(quán)威。因此可以說(shuō)，在賠償與行刑之間建立聯(lián)系是解決我國(guó)司法實(shí)踐中這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的最佳途徑。此外，近年來(lái)，經(jīng)過(guò)多次刑法修訂，尤其是經(jīng)過(guò)《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》對(duì)刑法的修訂之后，我國(guó)刑法中的一些常見(jiàn)犯罪的入罪門(mén)檻被降低、刑量也有所增加，重罪的刑期被普遍延長(zhǎng)，并且這幾次修訂增設(shè)了一些輕罪。以上種種因素，導(dǎo)致了我國(guó)的監(jiān)獄人口迅速增加。2007年，我國(guó)的監(jiān)獄在押人數(shù)為140萬(wàn)，2012年增至167萬(wàn)。并且，受上述幾項(xiàng)因素的影響，目前，監(jiān)獄人口依然呈增長(zhǎng)之勢(shì)。［34］對(duì)于如何解決監(jiān)獄人口壓力的問(wèn)題，我國(guó)的立法者必須盡快提出應(yīng)對(duì)之策。筆者認(rèn)為，在賠償與行刑之間建立聯(lián)系，調(diào)動(dòng)犯罪人履行賠償義務(wù)、悔罪自新?tīng)?zhēng)取減刑、假釋的積極性，可以在一定程度上緩解監(jiān)獄人口壓力的問(wèn)題。

四、賠償對(duì)刑事責(zé)任的影響之具體實(shí)現(xiàn)

(一) 對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的理解與適用

2012年修訂的《刑事訴訟法》第 277～279⑥條對(duì)刑事和解進(jìn)行了規(guī)定。此后，2012年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑訴法解釋》）與2012年最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《檢察規(guī)則》）對(duì)刑事和解做了細(xì)化規(guī)定。結(jié)合以上三個(gè)法律文件的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，在對(duì)賠償如何影響量刑進(jìn)行具體判斷時(shí)，應(yīng)注意以下兩個(gè)問(wèn)題。

1. 賠償只是促成刑事和解的“一種”方式

2007年?yáng)|莞法院“賠錢(qián)從輕”的事跡被新聞媒體報(bào)道之后，在社會(huì)上引發(fā)了強(qiáng)烈的質(zhì)疑之聲。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，這種做法將當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作為影響刑罰裁量的重要因素，既違背了法律面前人人平等原則，還可能會(huì)縱容犯罪。［35］筆者認(rèn)為，質(zhì)疑之聲的產(chǎn)生其實(shí)是源于對(duì)刑事和解制度的誤解。雖然《刑事訴訟法》已經(jīng)對(duì)刑事和解制度做了明文規(guī)定，但為了防止誤解再次出現(xiàn)，仍應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題予以強(qiáng)調(diào)。其實(shí)，根據(jù)《刑事訴訟法》及其相關(guān)規(guī)定，并不是只要犯罪嫌疑人、被告人花錢(qián)就可以與被害人達(dá)成和解，而是只有當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害方賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害方諒解，并且被害方自愿和解時(shí)，雙方當(dāng)事人才可能達(dá)成和解。簡(jiǎn)言之，對(duì)于刑事和解請(qǐng)求，被害方有權(quán)選擇諒解，也有權(quán)表示拒絕。［7］

另外，雖然《刑事訴訟法》只明文規(guī)定了賠償損失、賠禮道歉這兩種獲得被害人諒解的方式，但事實(shí)上，被告方要獲得被害方的諒解，其可以采取的方式是多種多樣的。在司法實(shí)踐中，為被害方提供特定的輔助、幫助撫養(yǎng)被害人家屬、作義工、進(jìn)行社區(qū)勞動(dòng)等方式都是獲得被害方諒解的方式；即使犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟(jì)條件較差，無(wú)力對(duì)被害方作出經(jīng)濟(jì)賠償，但如果其確有真誠(chéng)悔罪，采取社區(qū)勞動(dòng)等其他方式得到被害方諒解的，也可以達(dá)成和解。［36］因此，在刑事和解過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)明確賠償損失在和解過(guò)程中的地位，不應(yīng)過(guò)分依賴(lài)賠償損失這一形式，而應(yīng)充分發(fā)揮各種方式在和解過(guò)程中的作用，以防民眾形成“花錢(qián)買(mǎi)刑”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

2. 應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解“人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰”

根據(jù)《刑事訴訟法》第279條規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰?！缎淘V法解釋》第505條第1款對(duì)此作了進(jìn)一步的明確規(guī)定：“對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過(guò)重的，可以減輕處罰；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰?！痹俳Y(jié)合《檢察規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)《刑事訴訟法》第279條應(yīng)作如下理解：

一是“對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰”。應(yīng)當(dāng)注意，《刑事訴訟法》規(guī)定的是“可以……從寬處罰”，而《刑訴解釋》規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)……從輕處罰”。“應(yīng)當(dāng)從輕”是底限要求，與“可以從輕、減輕、免除處罰”的寬大選項(xiàng)并不沖突。這是因?yàn)椤皬膶捥幜P”包括從輕、減輕和免除處罰三種具體處理方式，從輕處罰是從寬處罰中的最低要求。在被告人真誠(chéng)悔罪、賠償損失，并獲得被害方諒解達(dá)成和解協(xié)議的情況下，如果被告人還不能因此而獲得從輕處罰，這就很可能會(huì)產(chǎn)生不鼓勵(lì)和解的負(fù)面導(dǎo)向。［37］基于這一考慮，司法解釋通過(guò)給予被告人確定的刑罰優(yōu)惠的方式，從而防止因?yàn)閺膶捥幜P的不確定性而挫傷被告人和解的積極性。因此，在處理具體案件時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)注意這一底限要求。

二是“符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑”。司法解釋規(guī)定“應(yīng)當(dāng)適用”，是希望通過(guò)這一規(guī)定給予被告方對(duì)刑事和解法律后果的確定性期待，增強(qiáng)其參與和解的積極性。［36］（434）這一點(diǎn)與《檢察規(guī)則》第519條的規(guī)定有類(lèi)似之處：“人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以作為有無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性或者社會(huì)危險(xiǎn)性大小的因素予以考慮，經(jīng)審查認(rèn)為不需要逮捕的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定；……”這里需要注意的是，達(dá)成和解協(xié)議可以作為檢查院審查批捕，即考察行為人社會(huì)危害性有無(wú)或者大小的判斷因素。這是因?yàn)?，達(dá)成刑事和解本身就要求犯罪行為較輕，而且犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，所以，和解協(xié)議的達(dá)成對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性大小可以起到一定的說(shuō)明作用。但需要注意，和解協(xié)議的達(dá)成只是說(shuō)明犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危險(xiǎn)性大小的一個(gè)因素。換言之，是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性還需從其他方面予以全面考察。在司法實(shí)踐中，司法人員對(duì)此也應(yīng)予以注意。

三是“判處法定最低刑仍然過(guò)重的，可以減輕處罰”?！缎谭ā返?3條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！薄胺缸锓肿与m然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，“從寬”顯然大于“從輕”，立法之所以適用“從寬”一詞，正是為了明確被告人可以減輕處罰，甚至免除處罰。《刑事訴訟法》第279條事實(shí)上是規(guī)定了和解從寬的法定量刑情節(jié)，人民法院據(jù)此對(duì)被告人減輕處罰的，應(yīng)當(dāng)援引該條文作為法律依據(jù)，無(wú)須層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。［36］（434）筆者認(rèn)為，從《刑法》與《刑事訴訟法》的地位來(lái)看，二者均屬基本法律，通過(guò)《刑事訴訟法》規(guī)定法定量刑情節(jié)也未嘗不可。而且，對(duì)于判處法定最低刑仍然過(guò)重的，規(guī)定“可以減輕處罰”也有其合理性。一方面確定了對(duì)這種情況減輕處罰的可能性，另一方面又保留了人民法院的自由裁量權(quán)，使其能夠針對(duì)具體案件靈活判斷。但應(yīng)當(dāng)注意，《刑法》明文規(guī)定對(duì)于“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的，只有經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，才可以在法定刑以下判處刑罰，《刑事訴訟法》明顯不屬于“本法”的范圍。從尊重《刑法》規(guī)定的角度來(lái)看，對(duì)于考慮到達(dá)成了和解協(xié)議這一因素，進(jìn)而導(dǎo)致判處法定最低刑仍然過(guò)重需要減輕處罰的情形，仍應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。此外，《刑法》之所以要做需“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”的規(guī)定，其用意在于防止下級(jí)法院對(duì)于減輕處罰這一權(quán)力的濫用。《刑事訴訟法》雖然做了達(dá)成和解協(xié)議的人民法院可以從寬處罰的規(guī)定，但達(dá)成和解協(xié)議的原因是千差萬(wàn)別的，“從寬”處罰這一規(guī)定也是非?；\統(tǒng)的。如果下級(jí)法院可以直接援引《刑事訴訟法》第279條做出《刑法》無(wú)明文規(guī)定的減輕處罰判決，這將與《刑法》第63條第2款防止權(quán)力濫用的立法用意相抵觸。因此，從防止權(quán)力濫用的角度來(lái)看，也應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

四是“綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰”?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分?！睆倪@一規(guī)定可知，“犯罪情節(jié)輕微不需判處刑罰”是免于刑事處罰的充分條件，而訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等措施只是免于刑事處罰之后的一些選擇性手段，并非免予刑事處罰的條件。如前所述，犯罪之法益侵害的本質(zhì)決定了在對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)法益恢復(fù)行為予以考慮；辯證式定罪方法要求不能“依歷史定罪，按現(xiàn)實(shí)量刑”。因此，筆者認(rèn)為，此處的“綜合全案”應(yīng)當(dāng)包括對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的考慮。對(duì)此，《檢察規(guī)則》第520條表述得更為明確：“人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以作為是否需要判處刑罰或者免除刑罰的因素予以考慮，符合法律規(guī)定的不起訴條件的，可以決定不起訴?！鄙暄灾?，最高人民法院的司法解釋對(duì)“全案”進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，最高人民檢察院的司法解釋指出達(dá)成和解協(xié)議的行為可以作為不起訴的考慮因素，表明了“兩高”對(duì)事后和解行為能否影響案件整體輕重程度的態(tài)度，這其實(shí)是對(duì)賠償能否影響定罪這一問(wèn)題的間接肯定。

(二) 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善關(guān)于賠償與刑事責(zé)任之間關(guān)系的法律規(guī)定

在2012年《刑事訴訟法》修訂之時(shí)，由于法律界以外的人士對(duì)刑事和解制度多持否定態(tài)度，因此，當(dāng)時(shí)立法者在制定法律時(shí)采取了折衷方式，將刑事和解的范圍僅限于輕罪，而且還對(duì)輕罪進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。［38］就近幾年的司法實(shí)踐情況來(lái)看，《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解適用范圍的嚴(yán)格限制對(duì)刑事和解的分流功能產(chǎn)生了一定的消極影響。例如，據(jù)學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，“適用刑事和解的案件主要集中于交通肇事案件、輕傷害案件、盜竊搶奪案件，此三類(lèi)案件占 90.68％，而其他類(lèi)型刑事和解案件占較少的一部分?！保?9］“在法院的案件堆積如山，并且沒(méi)有更多資源可資利用的情況下，最有效的解決辦法就是減少移交給法院的案件數(shù)量?！保?0］如今，刑事司法體系超負(fù)荷幾乎成了世界各國(guó)所共同面對(duì)的難題，如何減少移交給法院或者進(jìn)入法院正式審判程序的案件數(shù)量，是各國(guó)法學(xué)研究人員與立法者必須考慮的問(wèn)題。因此，發(fā)揮賠償在刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的作用，除了能夠產(chǎn)生前文所指出的積極意義之外，還具有更為直接的實(shí)用價(jià)值。

考慮到上述情況，筆者認(rèn)為，我國(guó)今后的刑事立法應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面去完善：

首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展刑事和解的適用范圍。如前所述，《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的范圍進(jìn)行了嚴(yán)格限制。但是，在司法實(shí)踐中，賠償不僅可以對(duì)輕罪案件產(chǎn)生影響，即使是在其他重罪甚至是死刑案件當(dāng)中，賠償也能夠?qū)Π讣牧啃坍a(chǎn)生重大影響。如有學(xué)者通過(guò)實(shí)證研究表明，雖然死刑案件的刑事和解被《刑事訴訟法》拒之門(mén)外，但事實(shí)上，賠償對(duì)死刑案件的量刑產(chǎn)生影響卻在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期廣泛存在，而且實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)此整體上持支持態(tài)度。［3］賠償對(duì)于死刑案件的量刑尚且能夠產(chǎn)生事實(shí)上的影響，對(duì)于其他案件的影響程度當(dāng)然不言而喻。筆者認(rèn)為，與其讓這種情況游離于法律規(guī)定之外，不如通過(guò)立法完善對(duì)其做更為明確的規(guī)定。即是說(shuō)，刑事立法應(yīng)擴(kuò)大刑事和解的適用范圍，將其適用于根據(jù)犯罪性質(zhì)可能和解的所有案件。

其次，刑事立法應(yīng)明確規(guī)定賠償對(duì)定罪的影響。前文已述，《刑訴法解釋》第505條與《檢察規(guī)則》第520條已經(jīng)對(duì)賠償影響定罪做了間接肯定。筆者認(rèn)為，與其在司法解釋中對(duì)賠償與定罪的關(guān)系作這種曖昧不明的規(guī)定，不如通過(guò)基本的刑事法律對(duì)其作明確規(guī)定。但需要注意，由于這已經(jīng)涉及到了罪與非罪問(wèn)題，如果不嚴(yán)格把握，就有可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪人的放縱。因此，對(duì)賠償影響定罪的案件類(lèi)型應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。由前文分析可知，賠償影響刑事責(zé)任的有無(wú)，其根據(jù)在于賠償可以對(duì)犯罪行為造成的法益侵害予以部分或者完全的恢復(fù)；賠償本身即具備一定的懲罰性，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)與預(yù)防。以上兩點(diǎn)理由同時(shí)也就決定了賠償影響定罪不能適用于嚴(yán)重的刑事案件。因?yàn)椋瑖?yán)重犯罪所造成的法益侵害常常更多涉及的是社會(huì)利益、國(guó)家利益，此類(lèi)法益受到侵害一般是難以通過(guò)賠償行為予以恢復(fù)的，對(duì)于嚴(yán)重犯罪的報(bào)應(yīng)與預(yù)防，并非賠償行為能夠承擔(dān)。具體而言，對(duì)于賠償影響定罪的案件范圍，可以借鑒《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解案件范圍的規(guī)定：“（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3年以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件；但犯罪嫌疑人、被告人在5年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的除外。”這些案件不論是行為的社會(huì)危害性，還是行為人的主觀惡性一般都較為輕微，通過(guò)賠償行為可以實(shí)現(xiàn)法益恢復(fù)和刑罰的一般預(yù)防及特殊預(yù)防目的，如果其社會(huì)危害性已經(jīng)降低到不再?lài)?yán)重的程度，就沒(méi)有必要再將其作為犯罪處理。

最后，司法部門(mén)應(yīng)對(duì)賠償影響行刑達(dá)成共識(shí)，并對(duì)其做進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)有的司法解釋對(duì)賠償影響行刑已經(jīng)做了一些規(guī)定。例如，2012年施行的最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)減刑與假釋的適用條件“確有悔改表現(xiàn)”做了具體解釋?zhuān)骸白锓阜e極執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務(wù)的，可視為有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，在減刑、假釋時(shí)可以從寬掌握；確有執(zhí)行、履行能力而不執(zhí)行、不履行的，在減刑、假釋時(shí)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握?！钡?，正如最高人民法院所指出的，在上述規(guī)定制定之前的調(diào)研過(guò)程中，對(duì)于是否需要在罪犯執(zhí)行財(cái)產(chǎn)、履行附帶民事賠償義務(wù)和減刑、假釋之間建立聯(lián)系的問(wèn)題，存在諸多不同意見(jiàn)；司法部和監(jiān)獄系統(tǒng)對(duì)該問(wèn)題的意見(jiàn)也不統(tǒng)一，不同意對(duì)其予以規(guī)定。［32］（33-37）雖然最高人民法院最終能夠力排眾議在司法解釋中對(duì)這一問(wèn)題作了明確規(guī)定，但是，各部門(mén)意見(jiàn)不統(tǒng)一終將不利于司法解釋的具體落實(shí)。因此，在上述司法解釋施行4年多以后，最高人民法院可以對(duì)這幾年來(lái)上述規(guī)定的實(shí)際施行效果進(jìn)行調(diào)研，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對(duì)賠償與行刑之間的關(guān)系做更為明確的細(xì)化規(guī)定，爭(zhēng)取在各部門(mén)之間對(duì)于這一問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，充分發(fā)揮其積極意義。另外，上述司法解釋所規(guī)定的是“履行附帶民事賠償義務(wù)”對(duì)減刑、假釋的影響。如前所述，附帶民事的賠償范圍與刑事和解的賠償范圍是不同的，前者的賠償范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于后者。因此，在今后的司法解釋當(dāng)中，不應(yīng)將賠償范圍局限于附帶民事的賠償義務(wù)，而應(yīng)鼓勵(lì)犯罪人采用各種賠償形式，只要這種賠償形式合理、合法，能夠緩解犯罪人與被害人之間的緊張關(guān)系，并能反映犯罪人的悔改態(tài)度即可。

注釋?zhuān)?/p>

① 本文使用的是廣義的“賠償”概念，比《刑法》第36條、第37條，以及刑事附帶民事訴訟中的“賠償損失”所涵蓋的范圍要廣，大致相當(dāng)于《刑事訴訟法》第277條規(guī)定的“賠償損失”，不僅包括物質(zhì)損失，還包括精神損失；在賠償時(shí)間方面，賠償可以發(fā)生于犯罪發(fā)生后的所有時(shí)間，不論犯罪是否被發(fā)現(xiàn)，是否進(jìn)入訴訟程序，是否判決，是否執(zhí)行，均可予以賠償。

② 本文在“犯罪后果”意義上使用“刑事責(zé)任”概念。

③ 本文所言之賠償對(duì)“定罪”的影響，特指影響刑事責(zé)任的有無(wú)，即罪與非罪，不包括此罪與彼罪。

④ 《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的3倍；增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄敖?jīng)營(yíng)者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者依照本法第49條、第51條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失2倍以下的懲罰性賠償?！?/p>

⑤ 本文所論之賠償對(duì)行刑的影響，特指對(duì)刑罰執(zhí)行過(guò)程中減刑、假釋的影響。

⑥ 《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處 3年有期徒刑以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！钡?78條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書(shū)?！钡?79條規(guī)定，“對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰?！?/p>

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［編輯： 蘇慧］

The influence of compensation on sentencing, conviction and execution

HUANG Yunbo
（College of Criminal Law Science， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

The influence of compensation on sentencing， based on the urgent need of the judicial reality， conforms to the nature of sentencing and bears positive significance in criminal policy. The influence of compensation on convection is determined by the nature of crime and required by the dialectical method of conviction. Furthermore， it can reach the goal of retribution and prevention. The influence of compensation on execution is consistent with not only the purpose of execution but also the requirement and economic principles of penalty execution. It can also achieve the realistic requirement of judicial practice. Whether or not compensation has a positive impact on criminal responsibility depends on the accurate understanding and the legislation improvement of the law.

compensation； criminal reconciliation； criminal responsibility

D914

A

1672-3104（2016）01-0073-10

2015-10-26；

2016-01-07

中國(guó)法學(xué)會(huì)課題“民事賠償對(duì)刑事責(zé)任的影響”（CLS2013C72）

黃云波（1983-），男，湖南武岡人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，主要研究方向：中國(guó)刑法學(xué)